比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造，本文主要内容关键词为：比较法论文,视野论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国刑事审判方式改革向纵深方向推进，现有的庭前审查程序日益成为制约刑事审判乃至整个刑事诉讼制度科学化的“瓶颈”。96年刑事诉讼法对我国刑事庭前审查程序进行的实质性修改，虽然在一定程度上克服了庭前预断、庭审走过场的弊端，但从刑事诉讼纵向结构上考察，就会发现修改后的刑事诉讼庭前审查程序既缺乏抑制公诉、服务审判的功能，又无法实现其过滤、分流的独立价值，从而导致了刑事诉讼实践中新型对抗制审判方式异化，被追诉方的基本诉讼权利和审判程序的效率都难以得到保障。为此，国内某些地方法院在现行立法范围内，也着手改革审判流程的管理，试图从根本上解决庭前审查形式化、简易化所带来的一系列难题。这种现状迫切需要对庭前审查程序重新进行合理的定位，并从理论上对庭前审查的制度加以检讨。正是基于这一认识，本文在比较分析的基础上，试图总结出庭前审查程序的一般规律，并有针对性地提出改造我国刑事庭前审查程序的若干构想。
一、刑事庭前审查程序之比较研究
刑事庭前审查又称为“预审听证”，在我国习惯被表述为“公诉审查”，它是法院正式审判之前，在对案件进行的初步审查基础上，决定是否将刑事被追诉人交付法庭审判的诉讼活动，是衔接公诉与审判的重要环节。在此，笔者拟从比较法的角度，对两大法系各主要国家的刑事诉讼庭前审查程序加以透视，以期把握其内在的规律性。
（一）关于刑事庭前审查程序的启动
刑事诉讼的控、辩、审三方，均是诉讼活动的主要参与者，它们同时都有可能作为庭前审查程序的启动者。但是囿于法律文化背景、诉讼传统的不同，各国刑事诉讼立法及实践根据各个诉讼主体在庭前审查程序中不同的诉讼地位及作用，采用了各不相同的启动模式，归纳起来，大致有以下三种：(1)控辩双方启动模式。在这种启动模式中，控辩双方都享有平等的启动庭前审查程序的权利，同时他们也有权放弃。在美国，“预审权利尽管没有宪法性的保障，但它是联邦和各州司法程序中的制定法上的权利。”“预审权利有时虽然被被告人放弃，但在许多司法管辖区，控方也可能为了某种利益或方便而坚持要求进行。”（注：See Marvine Zalman & Larry Siegel:Criminal Procedure Constitution and Society,1991by West Publishing Company.P620.）意大利《刑事诉讼法》第49条规定：“被告人可以放弃参加初步庭审的权利，并且可以通过向文书室提交声明要求立即审判……”。葡萄牙《刑事诉讼法》中，公诉人有权介入预审程序，被告人有权利针对控诉内容要求进行预审(Instruction)。（注：See Mirelle Delmas-Marty,The Criminal Process and Human Rights Toward a European Consciousness.1995by Martinus Nihoff Publishers,P55.）(2)法官依职权启动模式。德国是这种启动模式的典型。在德国刑事程序中，如果侦查程序的结果非刑事追诉之中止时，则一般而言即进入中间程序，此时法院需对其应否开启审判程序作出裁判。（注：［德］：Claus Roxin著：《德国刑事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1998年版，第431页。）这种模式类似于我国现行《刑事诉讼法》的规定。(3)混合启动模式。采用这种模式的主要有英、法两国，英国1996年《刑事诉讼与侦查法》明确规定，法官可以根据公诉人或被告人（如果被告人超过一人，根据任何人的申请）或者根据法官自动的动议签发预审的命令。（注：［英］迈克·麦康维尔著：《英国刑事诉讼法（选编）》，岳礼玲选编，中国政法大学出版社2001年版，第645-646页。）从这三种启动模式中可以看出，在现代刑事诉讼中，控辩双方享有程序的动议权，而法官则对程序的运转拥有管理权，他们各自均可依据法律赋予的权能对诉讼活动施加一定的影响，因此，各国对预审启动权的不同分配方式都不无一定的道理。尽管如此，我们仍然可以发现，强化对被追诉方的保护，赋予其与控方平等的预审启动权，几乎是各国共同的趋势。
从庭前审查程序适用范围的角度看，各国大都面临着这样一个悖论：如果过广的将庭前审查程序适用于各类案件，势必会造成诉讼程序的膨胀和诉讼资源的浪费；反之，庭前审查程序使用范围过窄，又有对被追诉人诉讼权利保护不力的嫌疑。为了调和这一两难的矛盾，各国大多遵循“案件与程序相适应”的原则，只将其适用于重罪案件。英国对于“可诉罪”(Indictable offences)（注：英国将犯罪按照对审判方式的影响划分为三类：简易罪(Summary offences)、可诉罪(Indictable offences)和可以选择审判法院的罪行(Offences triable either way)三种。），一般须经治安法院法官审查，但根据1987年《刑事审判法》，对于重大、复杂、明显没有必要进行审查的欺诈案件以及针对儿童的严重伤害或性侵犯案件，为了避免无谓拖延，也可不经预审，直接将案件移送刑事法院进行审判。美国也只有重罪案件才允许大陪审团审查起诉或经过预审程序。法国具有典型意义上的预审程序是二级预审（即上诉法院起诉审查庭所进行的预审），它对于重罪案件的适用是强制性的，而对其他轻罪、违警罪案件则只能根据检察院、被审查人、民事当事人的上诉进行。在德国，只有适用简易程序的案件，才可以不经预审，直接进入审判程序。
（二）关于刑事庭前审查程序的运行
1.庭前审查程序的审查内容。庭前审查程序虽然不是预先解决被告人是否有罪的问题，但是要确定对被告人的指控是否存在适当的理由或者合理的根据，必须对与案件相关的证据事实、法律问题进行审查。这种审查在各国不仅仅限于对起诉书、证人名单、证据目录等进行程序性审查，还包括对证据的相关性、合法性以及证人的适格性和法律适用等实体问题进行审查。在职权主义色彩较为浓厚的法国、德国，这种实体性审查体现得较为明显。在法国的二级预审中，起诉审查庭可以传唤当事人到庭接受讯问，并提出物证后，对犯罪的基本事实和情节及定性进行评议，最后就被告人的指控有无充足理由作出裁定。在德国的中间程序，检察官必须向管辖法院提交起诉书和移送卷宗，法院还可依职权或依申请而为补充侦查，在此基础上，法院最终决定是否开启审判程序。即使在英美法系国家中，预审法官在被动听取控辩双方的意见及证据材料的基础上，作出的是否具结移送(bind over)审判的裁决，也必然涉及到一定程度上的实体性审查。
除此之外，各国庭前审查内容中还包括追诉机关对被追诉人的强制措施决定，这一点常常被国内学者们所忽视。在英国，治安法院的预审法官在决定将案件移送起诉、交付审判时，必须考虑对被告人是保释还是羁押。如果予以保释，必须加以考虑的因素包括强迫接受的各项条件；如果不在押的，应签发逮捕令状，予以羁押。（注：欧阳涛等著：《英美刑法刑事诉讼法概论》，中国社会科学出版社1984年版，第216页。）《德国刑事诉讼法》也规定：法院在开启审判程序时，需对羁押命令或继续等作一裁定；在拒绝开启审判程序或确定中止诉讼程序时，法院也需立即撤销羁押或观察收容之命令。（注：［德］Claus Roxin著：《德国刑事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1998年版，第437页）法国、俄罗斯等国对预审中强制措施决定合法性的审查，也采用了类似的做法。
从上述介绍中不难发现，各国庭前审查范围具有以下两个特征：其一，为了实现庭前审查的过滤、分流案件的目的，审查范围一般不限于程序审，还在不同程度上对案件事实及相关法律适用问题进行实体性的审查；其二，发挥法院的司法控制机能，以更好地保障被告人免受公权力的不合理侵犯，对涉及限制被追诉人人身自由的强制措施决定的合法性进行司法审查，也是各国庭前审查范围中必不可少的组成部分。
2.庭前审查的运作模式。在全球范围内人权保障、诉讼民主化浪潮的席卷下，两大法系的诉讼模式出现了相互融合的趋势，这一点突出体现在各国的刑事审判过程中，但是，在刑事庭前审查或者预审阶段上也表现出了各不相同的特色。法国和德国的庭前审查依然固守职权主义的模式，法官积极主动，而控辩双方参与程度较低。《法国刑事诉讼法》第199条规定，在上诉法院起诉审查庭进行二级预审的过程中，首先由一名法官报告案情，检察长和当事人的律师就案件提出自己的要求和简要意见；如果有必要，起诉审查庭庭长可以命令当事人到庭接受讯问，并提出物证，且庭审的辩论在评议室内进行，一般不得公开。德国法院的中间程序一般由职业法官主持进行，而且不公开；法院在接到检察官提交公诉的案件后，由首席法官指定一名职业法官阅卷，同时就该起诉书通告被告人，告知其有权在规定的期间内作出声明，表明在裁判起诉书之前他是否需要申请调取一定证据、或者是否要对开始审判程序提出异议；被起诉人的申请及异议，均由法院裁定。如果有必要时，法院还可以为被告指定一名强制辩护人。在中间程序中，为了查明案情，法院也可以依职权命令收集证据。（注：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第88-91页。）
与法国和德国模式恰恰相反，美国的预审（注：当然，美国刑事诉讼中还有大陪审团的审查起诉，它在一定程度上也对检察官的起诉起到了制约作用，但与预审显著不同的是其一般秘密进行，有少数州也赋予了当事人在大陪审团起诉后要求启动预审的权利。）（提审以及审前动议也可以看作是广义预审的组成部分）则表现出较强的对抗性、公开化趋势。预审过程中，控辩双方均应出庭，辩护律师也可以到庭，被告人不仅可以对控方证人进行交叉询问，还有权出示相关证据，但出示证据并非被告人的义务，在实践中，被告人也往往很少出示证据，他们仅仅通过预审程序，了解控方的证据，为庭审辩护作好准备。预审法官在听取控辩双方的意见和证据的基础之上，作出将案件移送审判或者撤销起诉的决定。值得一提的是，美国联邦最高法院在Press Enterprise诉Superior Court(1986)（注：Press Enterprise v.Superior Court,478U.S.1,106 s.ct.2735,92 L.Ed.2d1(1986).）一案中，强调预审必须公开，该案裁决中，前首席大法官沃伦·伯格(Burger)明确指出，预审的公开可以阻止腐败的滋生，防止检察官过分的指控以及法官产生偏见乃至做出荒唐的裁决。（注：在科尔曼诉阿拉巴马州(Coleman v.Alabama)一案中，联邦最高法院还明确指出，预审听证对保护贫困的被指控者反对错误或不正当的诉讼非常重要。第一，律师对证人有技巧地审查可能暴露州一方案件致命的薄弱点，而可能使司法官拒绝对被指控者具结审判；第二，无论如何，一个有经验的律师询问州证人时运用，或采集审判不出庭的证人对被指控者有利的证人证言；第三，经过训练的律师能更有效地揭露州反对其当事人的案件和可能为这个案件的审判作适当的辩护准备；第四，预审听证时律师对比如早期精神检查或保释金等这些事项进行有效的辩论也具有很大的影响力。参见［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002年版，第398页。）对于移送审判的案件和一些未经顶审(Preliminary examination)直接由检察官起诉的案件，管辖法院应及时安排提审。提审过程中，法庭向被告人宣读或说明起诉书，告知被告人个人权利，要求被告人对指控作出答辩。被告人若作出认罪的答辩，法庭一般直接判决；被告人作出无罪答辩，法院则应当尽快安排正式审判。在法庭的整个庭前审查过程中，控辩双方还有权提出审前动议，其中主要包括关于证据展示、改变管辖、排除证据、延期审理、分裂指控、撤销案件以及对起诉书作补充说明的动议，这些动议为双方当事人提供了更多的参与和交涉的机会，并且为案件的庭前解决和庭审准备提供更多的程序性保障。
英国的预审程序在不断的改革中，融入了不少的职权主义的因子。早在1967年《刑事审判法》中，主要采用言词预审和书面预审两种审查方式，法官和当事人可以根据不同的情况进行选择。1980年的《治安法院法》则规定了预审一般情况下只使用书面预审程序，在以下两种情况下才可进行言词预审：(1)被告人没有律师出庭；(2)治安法官收到的起诉方提交的书面陈述中，要求把被告人提交正式审判的证据不充分。直到1996年的《刑事诉讼与侦查法》才规定，预审只允许以书面的方式提出证据，因此所谓的“言词预审程序”已不复存在。由此可见，英国预审程序的对抗性在现代刑事诉讼对效率的追求之下，出现了逐步弱化的趋势。
从法、德、美、英四个主要国家庭前审查程序的三种运作模式中不难看出，庭前审查程序的运作固然无法脱离一定的法律传统和诉讼文化背景，同时，也必须受制于各国国情的需要，但从根本上讲，庭前审查程序的多样性和易变性最终是由其在刑事诉讼程序中的法律阶段、地位所决定的。英美法系的两个主要国家即英国和美国在预审改革中“分道扬镳”的做法，便是典型的例证。但是，无论各国庭前审查程序的具体运作细节差异性有多大，刑事诉讼最基本的诉讼结构完整性和最低限度的程序公正，都是无可或缺的。
（三）关于庭前审查程序的终结
英国治安法院对案件经过预审后，如果认为起诉方提出的证据在表面上确凿，能够成立案件(Prima facie case)，就可以决定将被告人交付正式的审判；如果认为起诉方提供的证据不充分，就应决定不起诉，并同时释放被告人。如果起诉人对治安法官决定不起诉有异议，则可以向刑事法院提起自行起诉书(Voluntary bill of indictment)，但提出自行起诉书要征得高等法院法官的同意，否则刑事法院可以驳回起诉。（注：龙宗智著：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第154页。）美国预审裁决也包括具结移送(bind-over)和撤销案件(dismiss)两种决定。但是各州对具结移交审判所适用的证明标准不统一，大多数州采有合理根据(probable cause)标准；也有一些州采用更高的证明标准，即案件表面上证据确凿。这与美国各州诉讼规则的宽严程度相关。如果因证据不充分被撤销案件，发现新的证据，公诉方还可重新提出指控。（注：See Marvine Zalman & Larry Siegel:Criminnl Procedure Constitution and Socieby,1991hy West Publishing Company,P620.）
德国法对中间程序的终结裁决规定得较为详尽，法院如果认为被告有足够犯罪行为的嫌疑时，裁定开启审判程序，并且法院可同时依法改变指控，检察院应提交与裁定相应的起诉书；法院还可因特定的情形作出拒绝开启审判程序、移送管辖、中止、终结诉讼的裁定，与此同时，对羁押或暂时性的观察收容也应作一裁定。对于开启审判程序之裁定，被告及检察机关原则上均不得提起抗告；不服否定的裁定时，检察机关可提起即时的抗告；拒绝开启审判程序之裁定，在提起抗告期间已过或抗告被驳回时，即具有限制的确定效力，也就是说，该项告诉只能基于新事实或新证据重新被提起。（注：［德］Claus Roxin著：《德国刑事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1998年版，第435页。）俄罗斯除了规定类似于德国法上的几类裁决之外，法院还可决定将案件发回补充侦查；意大利刑事诉讼法赋予了当事人针对不追诉判决提起上诉的权利。
总之，庭前审查程序作为案件通向审判的闸门，不仅对审查终结的案件应进行过滤，而且进行分流，为案件选择适宜的处理程序，这一点在庭前审查程序的裁决中体现得尤为明显。同时，“有权利就必须有救济”，既然预审在各国多以权利的形式而存在，对于预审的终结裁决，各国也都赋予了当事人相应的救济手段。
二、刑事庭前审查程序的法理探析
（一）庭前审查程序的法律性质与特征
从上述对各国庭前审查程序的比较考察中，可以看出，刑事庭前审查是国家司法权运作的体现，是正式审判程序的预备、准备阶段。它的启动一般是消极、被动的，应当在控辩双方当事人的申请之下进行，因而不具备公诉的主动性、追诉性特征；诉讼的基本结构也是庭前审查程序所必须拥有的，程序中应有利害冲突的双方当事人以及中立的第三方参与，并且在程序终结之时，就有关问题作出一定的裁决。换言之，刑事庭前审查程序也是一个冲突解决机制，尽管它不是对被告人最终是否定罪的裁断，而仅仅是在将被告人推向正式法庭审判之前设置的中间审查程序，但它却对正式审判的程序选择起着至关重要的作用。
当然，庭前审查程序作为刑事诉讼中衔接公诉与审判的一个中间、过渡性的阶段，它独特的法律地位和功能决定了其特征，归纳起来，大致有四个方面：其一，控辩双方对庭前审查程序的参与程度逊于审判过程。特别是在职权主义色彩较浓的大陆法系国家，被追诉人几乎是被审查的客体；即使是在英美法系国家的刑事诉讼中，预审阶段控辩双方的对抗性也远远弱于审判过程。正因为如此，崇尚程序正义的美国，才极力呼吁预审的公开化、加强对被追诉人程序性权利的保障。其二，在价值取向上，审判程序侧重于对诉讼公正和诉讼效率的双重追求；庭前审查程序则更加注重对效率性的考虑。庭前审查程序设立的初衷之一，就是为了对案件进行过滤、分流，将不适合于审判条件的案件阻挡于审判程序之外。而从各国庭前审查程序运作过程的实践来看，审查的书面化、简易化趋势也反映了这一点。其三，与审判程序相比，庭前审查程序的运作更具灵活性。换言之，当立法者在公正与效率之间徘徊之时，庭前审查程序灵活性特征可能使其成为刑事诉讼程序优化的最佳调节器。最后，庭前审查程序兼有案件流程管理的审前准备功能，这是审判程序所不具备的。
总之，庭前审查程序作为广义审判程序的组成部分，决定了它必然与审判有着相似之处，而其作为衔接公诉与庭审的中间环节，又不同于检察机关的审查起诉和正式的庭审，认清这一点，乃是对刑事诉讼庭前审查程序科学定位和进行一切庭前审查程序改革的基础。
（二）庭前审查程序的一般原则
法律原则是内含于法律规范之中具有抽象性的一般准则，任何具体法律制度都必然在一定法律原则引导下进行设计和运作，法律程序当然也不例外。从庭前审查程序的角度上讲，它不仅要遵循程序公正的一般标准，如参与、平等、中立等，而且为了实现其特定的制度功能，还必须融入一些特殊的原则，诸如防止预断原则、明晰争议原则、效率原则。
防止预断原则。它主要是指为保证裁判的公正性，必须避免法官以先入为主的姿态、带着对当事人的偏见进入庭审过程中。从心理学的角度讲，预断、偏见、先验都会在一定程度上影响人们的思维和判断。恰如波斯纳通过实证预测得出的结论那样，在提出任何证据前，法官已经确定了所谓案件的正确结果，并不可改变地下定了决心。由于法官的证前可能性，形成于对当事人的确提出诸多证据的审理基础上，因而变得越来越不准确，最终令诉讼过程的准确性大打折扣。（注：［美］理查德·A·波斯纳著：《证据法的经济分析》，徐昕等译，中国法制出版社2002年版，第68页。）事实上，尽管有预断偏见的法官可能对案件作出最终的公正裁决，但这种裁判的外观也可能使社会公众丧失对裁决的信任感，甚至可能造成对司法本身的不信任。正因为如此，美国学者戈尔丁将防止预断偏见确定为程序公正的诸标准之一。而日本也将预断排除原则作为现行法理念的基本观点。（注：［日］铃木茂嗣：“刑事证据法的若干问题”，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第175页。）
一般而言，法官对案件的预断主要来源于控辩双方及周围社会环境（主要是传媒）的影响，但是在刑事案件中，可能对法官造成预断、偏见最为深重的因素恐怕莫过于庭前审查过程，特别是控方的相关卷宗及证据材料。为此，1995年召开的世界刑法学会第十五届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》规定：“为了使这种公正确实存在，必须严格区分起诉职能与审判职能，因此负责判决的法官必须是未参与预审的法官。”各国同样在实践中普遍地将庭前审查法官与庭审法官相分离。即使在采二者合一的德国，学者们也极力倡导庭前审查法官与庭审法官的分离，对法官的预断进行了猛烈的抨击。（注：［德］Claus Roxin著：《德国刑事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1998年版，第432页。）
明晰争议原则。控辩双方在未进入审判之前，往往会基于自身利益的驱动，寻求利己的证据和法律，因而在大多数情况下，进入审判程序的诉讼资料可能会纷繁复杂、针锋相对，甚至相互矛盾，或与案件毫不相干。若不加任何筛选而使其进入庭审，极易导致庭审的盲目、拖沓，甚至有碍公正裁判，徒增无谓的诉讼成本。为了简化诉讼程序，保证在庭审过程中能对符合审判条件的重大、复杂案件进行集中或连续的审理，庭前活动必须遵循明晰争议原则。从这个意义上讲，庭前审查也可被视为控辩双方在裁判者的主持下，经过多次交涉后，逐步明确争执点的过程。特别是在初审程序被分为trial和pre-trail两阶段的英美法系国家，预审听证、证据展示、审前动议等准备活动的主要内容，就是必须使案情在开庭时以某种适合于集中审理和陪审判断的样式被呈现出来，这就意味着无论多么复杂的案件，都必须被整理还原到若干相对单纯的争执焦点上，且对这些争点有可能只需作出“是”或“否”的简单判断。与审前整理争点相对应，庭审程序只不过就是要求陪审团或法官在所提出证据的基础之上，对争执点作出判断而已。当然，刑事诉讼的庭前审查相对庭审程序来说，可能会渗入庭前法官更多的引导、监督和控制因素。但是，从根本上讲，刑事庭前审查程序为控辩裁三方提供了一个信息交换、诉讼交涉的平台，这种平台的存在，不仅保证了庭前审查程序的正当性，而且有助于提高刑事审判过程的效率。
促进效率原则。所谓效率，即是以最小的资源耗费取得同样多的效果，或以同样的资源耗费取得更大的效果。在资源稀缺、成本有限的诉讼状态下，欲实现诉讼程序的优化，必须在满足诉讼结果公正的同时，侧重追求诉讼过程的经济性。就庭前审查程序这一诉讼制度来说，它设置的初衷便是为了发现并防止错误追究，提高诉讼效率。具体而言，人们发现诉讼真实过程的回溯性、案件真相暴露的逐步性以及国家追诉权天然的扩张性倾向，都有可能导致对犯罪嫌疑人、被告人受到不合理、无根据的追诉，而在进入审判程序之前，就宣布错误追究的终止或违法侦查行为和其所获证据的无效，不仅有利于避免社会资源的无端浪费，也使得追诉方和被追诉人均能及时从高成本耗费的诉讼状态中解脱出来，从而缩减刑事诉讼的经济成本和道德成本，使刑事诉讼效率得到提高。再者，从庭前审查程序的运作机制来看，它毕竟不同于普通的刑事审判程序，在保证其最低的程序正当性标准的前提下，世界各国庭前审查程序的运作趋于多样化、简易化，这一点也体现了庭前审查的效率原则。此外，庭前审查程序还可以在被告人认罪的前提下，将大量的案件分流到简易审判程序，真正启动正规审判程序的则是极少数案件，这无疑也大大降低了诉讼成本。
总之，防止预断、明晰争议和促进效率三个基本原则相辅相成，缺一不可，它们共同保证了刑事庭前审查程序多元价值的实现。
（三）庭前审查程序的功能描述
刑事庭前审查对于整个刑事诉讼程序的运转和维持有着重要的作用，但是，对于庭前审查程序功能的描述，各国理论界和实务界众说不一。美国法官罗森伯瑞(Rosenberry)在Thies诉美国（注：Thies v.U.S,178Wis.98,189N.W.539(1922).）一案中，认为预审的目的在于阻止草率地(hasty)、恶意地(malicious)、浪费性地(improvident)和压迫性地(oppressive)指控，来保证被告人和公众受到公开的、公共的罪行指控，从而避免被告人和公众受到因公共审判的牵连所引起的耗费，使被告人从公共指控的屈辱和焦虑之中解脱出来，同时发现指控是否存在一定的实质性根据。美国学者Kamisar等人从美国刑事诉讼的实践中总结出预审的功能是：过滤(screening)、发现(discovery)、未来的弹劾(future impeachment)和证据的保全(perpetuation of testimony)等等。（注：See Yale Kamisar,Wayne·R·LaFave & Jerold·H·Israel:Modern Criminal Procedure(7th),1990 by West Publishing Company,P.879-885.）但从普遍的意义上来说，我们认为，庭前审查程序的基本功能至少有过滤、分流、庭前准备、司法审查四种。在世界各国，特别是预审程序较为发达的英美刑事诉讼中，过滤被视为庭前审查程序最基本的功能。庭前审查程序过滤的对象不仅包括案件，而且包括证据。对案件的过滤主要通过以下几种途径来实现：法院对不符合起诉要件的予以驳回起诉或撤销；控辩双方的辩诉交易；被告人作认罪答辩后的直接判决等等。通过这种过滤，使得大量的轻罪或证据不足等不符合开庭条件的案件止于正式审理程序之外。此外，庭前审查程序还有着对不合格证据的过滤功能。在各国实践中，控辩双方向裁判者展示己方的证据材料之前，往往对其准备在法庭出示的证据材料进行前置性的审查，以排除不具有证据能力的证据材料，使之不能在法庭上向裁判者出示。（注：这一过程被我国有的学者称之为“证据引出程序”，参见姚莉、李力：“刑事审判中的证据引出规则”，载《法学研究》2001年第4期。）也就是说，一个证据材料只有经过适当的引出程序，经过控辩双方的同意作为证据出示，或者经过法官裁定准许作为证据出示，才能够在法庭上向裁判者出示，这一证据准入的过程大多在庭前审查程序中完成。对不合格证据的过滤过程，使得陪审团或法官不被无关或相关性不大的证据材料蒙蔽双眼，从而避免了庭审中的诉讼拖延。
对于经过过滤之后，即将进入审判程序的案件，法院还应根据法律对不同审判程序所设立的不同案件适用标准或条件，进行甄别、筛选，将其输送于不同的审判程序之中。这一分流过程是庭前审查程序案件管理功能的体现，适应了现代诉讼程序设计多元化、合理化和审判过程专业化、精密化的需要。特别是在本世纪70年代以来，各国犯罪率不断上升，案件数量激增，而司法程序的承载量又极为有限的情况下，各国纷纷建立了多种类型的程序以吸纳、消化案件，相应地使得庭前审查程序的分流功能也日渐凸显出来。在遵循“程序与案件相适应”原则基础上，赋予当事人一定的程序选择权，使当事人有平等追求实体利益和程序利益的机会，有益于纠纷解决过程的正当化，并且，在更大程度上顺应了现代社会中权利救济大众化的趋势。
从庭前审查与庭审程序的关系来看，适当的庭前审查在分流、过滤案件的同时，也为庭审程序的顺畅进行了必要的准备，提供了诸多的程序保障。诸如，通过庭前审查程序先期查明起诉书是否按法律规定的要求进行制作，要求公诉机关补正起诉书中可能存在的错误，纠正不适当的指控；查明是否已提起相关的附带民事诉讼请求，这在很大程度上避免了审判的盲目性。通过控辩双方在审前的共同参与，以及在信任、合作基础上充分的信息交换，明确了争执点，使得控辩双方在庭审中可以有的放矢，提高庭审的对抗性，防止审判对象的漫无边际和审判过程的拖沓冗长。
此外，刑事诉讼庭前审查程序还是典型的司法审查制度设置。它的审查功能突出表现在两个方面：其一是对公诉机关指控的审查；其二是对追诉机关（主要是检警）涉及犯罪嫌疑人、被告人强制措施决定的审查。司法审查是人权保障理念及权力制衡原理在刑事诉讼中运用的突出体现。刑事诉讼程序作为国家与个人之间冲突的解决机制，在这场冲突中，检警作为追诉集团代表国家行使对犯罪进行追诉的权力，这种追诉权有着天然的扩张趋势，并且追诉程序本身也具有非正式、非裁判的性质，它的行使必然会牵扯到对公民人身权利自由的限制、剥夺。欲想节制国家追诉权的滥用，保障被迫诉者的权利免受国家公权力的肆意侵犯，就必然需要中立的裁判机关对追诉机关的追诉行为进行司法审查，形成监督制约之势。一般而言，司法权对于审前阶段的介入，主要体现在其对追诉机关的授权和对被追诉人的司法救济上，庭前审查程序中对公诉机关指控和强制措施决定的司法审查显然属于后者。这种审查既体现了国家权力对天然弱势的被追诉方的特殊保护，最终实现了刑事诉讼程序中的权力制衡。
三、我国庭前审查程序存在的缺陷
为了克服原刑事诉讼法中庭前审查程序全案移送，导致法官先入为主，庭审走过场的诸多弊病，1996年刑事诉讼法对我国庭前审查程序进行了根本性的改革，取消了79年刑事诉讼法中的卷宗移送制度，代之以主要证据复印件的移送制度。经过近五年的实践，新的庭前审查方式由于缺乏相关制度的配套，在一定程度上克服旧制度缺陷的同时，滋生了新的制度性病灶。具体而言，我国庭前审查程序存在以下问题：
1.缺乏对公诉权的制约。我国现行刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”为了便于操作，最高人民法院在司法解释中又将审查后的处理细化为，人民法院经过初步审查以后：(1)对于起诉书有明确的指控犯罪事实且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，所需材料齐备，并属于本院管辖的，应当决定开庭审判；(2)对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回检察院；(3)对于需要补送材料的，应通知人民检察院在3日内补送……。这种解释实际上只是对立法的重复，实践中，法院对于检察机关的指控，依然无权驳回或改变指控、退回补充侦查，而只能要求其继续补充材料，不得拒绝开启审判程序，这无疑在一定程度上提高了公诉对审判的预决效力。我国这种有诉必审的审查方式实质上造成了庭前审查的虚无化，它排除了国家司法权对追诉权的程序性监督和制约，难以防止公诉机关的错诉、滥诉，而且也无法保障被追诉人的基本人身自由和权利。这种结果的出现固然与我国公检法三机关配合有余、制约不足的司法体制有关，但也无法逃脱对现行制度缺陷的归咎。
2.对被告人程序性权利保护不力。我国刑事诉讼法对庭前审查程序定位的失误和立法上的纰漏，导致了人民法院庭前审查程序的运作极为简陋。为了保证法院的中立性，防止对案件产生预断偏见，法院一般采用书面审查的方法，只审查检察院提交的起诉书和移送的相关材料，而不听取被告人的意见。从某种程度上说，我国庭前审查程序仅仅只是控方与法院对案件的惯例性的“日常交接仪式”。它缺乏最基本的三方参与的诉讼结构，是典型的职权主义的做法。这种事实上抛开被追诉方的裁判方单方接触，再加上庭前审查法官与庭审法官不分离和我国法院作为整体独立行使审判权的局面，不可避免地也使法官形成了庭前有罪的预断。此外，我国庭前审查程序不是作为被追诉人的一项权利而存在，所以，就根本谈不上针对庭前审查程序终结裁决的救济。在这种既无权利、又无救济的程序中，对被追诉者权利的保障将会被大打折扣。
3.庭审准备不足。在我国庭前审查程序中，审查法官（在我国也是庭审法官）只允许根据检察院移送的证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片等对案情进行了解，而不允许听取控辩双方当事人的意见，其中对“主要证据”理解的主观性、随意性，极有可能会导致审查法官庭前形成预断。对于控辩双方而言，由于我国现行刑事诉讼法缺乏与对抗制相配套的严格意义上的证据开示制度，控辩双方在审前所获得对方的关于案件事实的信息都具有不完整性。具体来说，辩护人的先悉权无法得到保证，辩方在庭前了解到的控方的关于案件证据材料仅限于检察院向法院移送的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，而控方就根本无法通过正当法律途径获得辩方在庭外收集到的证据材料。因此，控辩双方均可能无法在庭前进行充分的准备，这就导致了审判中的相互突袭现象时有发生，庭审调查流于形式，庭审法官难以从控辩双方提供的证据材料中形成心证，庭后的阅卷也就在所难免。
4、浪费诉讼资源。庭前审查的程序性和公诉对审判程序开启的预定效力，必然导致庭前审查程序缺乏最基本的过滤功能，从而使得几乎所有的案件都涌入正式的庭审程序中。众所周知，审判程序在任何国家都被视为极为宝贵的司法资源，如果让那些极为简单的和毫无意义的本可以在普通审判程序之外解决的案件进入普通审判程序，势必造成大量人力、物力、财力的无端浪费，也同时使得那些重大复杂的案件难以得到裁判者的更多关注。从另一个方面讲，由于庭前准备的不足，各种证据，特别是那些易于混淆视听的证据均被出示于庭上，使得法官难以驾驭庭审，致使多次、反复开庭，拖延诉讼，也变相地增加了个案的诉讼成本，不利于诉讼效率的提高。
从我国刑事庭前审查程序的上述四个缺陷中可以看出，由于立法者对庭前审查程序法律定位的失误，使其根本上没有成为衔接公诉与审判独立的中间环节，造成了刑事诉讼程序的断层，进而影响了整个诉讼机制的有效运转。
四、关于我国庭前审查程序改造的初步设想——建构中国的刑事预审程序
为充分发挥庭前审查程序在整个刑事诉讼程序中应有的作用，解决司法实践中广泛存在的问题，以实现刑事诉讼所追求的公正与效率双重目标。我们认为，应当借鉴各国刑事诉讼立法的经验，结合我国国情，重新改造我国的刑事庭前审查程序。
（一）预审程序的运行模式
1.预审程序的启动和适用范围。基于审判权的被动性和消极性，预审程序的启动权只应赋予控方，在我国只有经过人民检察院申请，才能对案件进行预审，法官不得依职权主动启动预审程序。同时，对于能够提起预审的案件范围，也应由法律将其限定为案情复杂或情节严重的刑事案件，对于案情较为简单或者情节较轻的犯罪案件，可赋予检察官以自由裁量权以决定是否预审，若决定不提起预审，可直接进入审判程序。
2.预审的审查内容。由于预审是决定检察机关是否有合理的根据将刑事被告人交付法院审判的诉讼活动，它旨在实现对案件进行过滤。所以，应当赋予预审机构以实体审查的权力。具体而言，包括对起诉书是否符合法律要求、对案件有无管辖权、附带民事诉讼请求和对证据的关联性、合法性以及证人的适格性的初步审查，对案件法律适用的审查，以及对被追诉机关对追诉人强制措施决定的审查，等等。但是，预审机构对证据事实和法律适用的审查应当是初步的，只须确信案件达到交付审判的标准即可，否则，就可能与庭审重复，造成诉讼的拖延。
3.预审的庭审运作。正如本文前述分析得出的结论，预审程序毕竟不同于审判程序，它对于被告人不具有最终的意义，故而预审的性质和法律地位决定了它在保障程序最低公正标准的前提下，更注重于对诉讼效率性的追求。基于这一理论预设，在设计我国预审程序时，我们主张采用书面方式为主，言词方式为辅的模式。言词预审主要适用于被告人没有辩护人或预审法官认为起诉方证据存在重大疑问的情况下。在预审过程中，双方均可提出本方的证据、传唤证人，并且可就有关的证据和法律问题与对方进行质证、辩论。预审的整个过程除了特定情况外，必须公开。预审法官应当在预审程序中起到一定的主导作用，它对于预审程序的启动、进行、终结的整个过程享有管理、控制的权力；对于控辩双方故意拖延预审的行为可予以制止；对于符合审判条件的案件可在尊重当事人选择权的前提下，作出采用何种程序（包括普通程序和简易程序）进行审判的决定。最后，预审程序的期间一般限于10日，但被告人未被羁押的可延长至20日。
在预审过程中，为了充分尊重被告人的程序选择权，应当在预审开始时明确告知被告人是否承认犯罪和指控的犯罪事实，并且告知其如果选择承认犯罪和指控的犯罪事实，法庭将通过简易程序进行审理，被告人将会被从轻或者减轻处罚。而这一做法取决于两个预设的前提：一是必须通过修订刑法，将被告人在预审中的认罪作为法定的从轻或者减轻处罚的情形，即真正将“坦白从宽”的刑事政策法律化；二是要对现行的简易程序进行改造，将现行的简易程序改造成为速决程序，同时将现有的普通程序中对于被告人认罪的案件分离出一种简易程序的另一类模式。笔者认为，就目前情况来看，凡是基层人民法院审理的可能判处三年以上有期徒刑的案件，都可以采用这种做法。
（二）预审程序中的证据开示
各国的立法例表明，证据开示是刑事预审程序中的一项重要诉讼活动。它不仅有利于控辩双方当事人在审前作好充分的准备，从而保证庭审质证的顺畅进行，而且有利于法官更好的发现案件事实真相，保证诉讼实体结果的准确性，同时提高诉讼效率。为了完善我国庭前审查程序，进而使庭审走向实质化。我们认为，必须在我国的刑事预审程序中建构证据开示制度。（注：关于作者对于这一问题的具体看法，详见汪建成：“建立刑事证据开示制度势在必行”，载《法制日报》1999年12月5日版；“论我国刑事诉讼中证据开示的范围”，载《法制日报》1999年12月12日版；“论我国刑事诉讼中证据开示的程序”，载《法制日报》1999年12月19日版；“论法官在刑事证据开示中的作用”，载《法制日报》2000年1月9日版。）
作为一种正式的证据开示程序，应当在预审法庭上进行，并且除非特殊情形，证据开示必须在预审的法定期间内完成。证据的开示应是双向的，而非单向。公诉人有义务应辩护人的请求向辩护方开示可能影响定罪或量刑的一切有利于被告人的证据和有关弹劾性证据，其中主要包括：被告人的陈述，被告人的犯罪记录，官方占有、保管、控制的文件，勘验、检查笔录，实验报告，以及控方证人的身份和先前陈述。但控方证据开示存在例外，即控方在侦查、起诉案件中所制作的报告以及内部文件、涉及国家秘密和秘密侦查员身份的证据。辩护律师同时也有义务向公诉方开示相关证据，如辩护律师准备在法庭上用作抗辩理由的证据，如不在犯罪现场、缺乏责任能力、正当防卫、紧急避险等情形。辩护律师在公诉方已经开示相应证据的情况下，还应当开示它所占有、保管、控制的书证、物证，但应以辩护律师准备在法庭审理中使用的证据为限，同时辩护律师有关案件的工作成果亦属于开示的例外。总之，在我国，由于诉讼中公诉方拥有对于被告方的天然优势地位，因此在证据开示中，决定了它应当负有证据开示的主要责任。
为了保证控辩双方证据开示的顺利进行，预审法官必须在证据开示中通过行使司法审查权，起到一定的监督、制约作用。具体来说，这种司法审查权应表现在以下两个方面：其一是对证据开示本身的司法审查权；其二是对证据开示后出现的违法行为的司法审查权。就第一个方面而言，对于经一方申请要求另一方应当开示的证据，而对方不予开示的，法院可命令其强制开示；对于公诉方和辩护律师没有依法进行开示的证据，不允许在法庭上出示，即使出示也不应认定；对于在法庭审理中，经公诉人和辩护律师申请，可作出延期审理的决定。法院对于证据开示以后出现的违法行为应由法院作出先行审查，确定其行为的性质，若属律师的一般违法行为，应向司法行政管理部门或律师协会提出执业处罚建议；若构成犯罪，则由法庭直接追究其刑事责任。
（三）预审程序的裁定及救济机制
经过预审程序后，法官应针对进入预审程序的案件的不同情形作出下列不同的裁定：对于符合交付审判标准的案件，移送相应的法院审判；针对不符合交付审判标准的，应当撤销案件，如被告人在押的，应立即释放。针对其他法定情形，法院也可作出移送管辖、中止、终结诉讼的裁定。检察院对那些不予移送的案件，若发现新的证据，符合法定条件，亦可再次提出预审申请，而不受双重追诉的限制。由于预审主要是针对公诉方对被告人指控的审查，对于预审法庭的终结裁定不服的，只能允许公诉方向上级法院的预审机构提出审查请求，而被告人只能就相关问题在正式庭审过程中予以提出。有学者提出采用美国的“合理根据”标准（注：陈卫东、李奋飞：“刑事庭前审查程序改革研究”，载《诉讼法学研究》（第2卷），中国检察出版社2002年版。），我们认为此标准不易为司法实务界所理解并运用，借鉴德国的“有足够的犯罪嫌疑”标准可能更为妥当。