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中图分类号：DF03 文献标识码：A 文章编号：1002-3933（2011）12-0019-11
近些年，中国的学术研究发生了很大的变化，尤其是法学这一块，对实践的关注越来越多，问题层出不穷。最近法学界和司法界关于司法规律问题的讨论，既是一个理论问题，也是一个实践性问题。下面，我想就此问题和大家做一些讨论。
一、什么是司法规律
（一）如何认识规律
要讨论什么是司法规律，我们得首先讨论什么是规律。规律是个哲学命题。规律简单来讲，就是事物的法则。每个事物都有它的法则或者叫定则。什么是事物的法则呢？这个可能会有很多解释。我个人的理解是，法则就是必须如此，不得不如此，是不可逆、不可抗的。有人还对规律的特点作了一些分析，但都与这几点差不多。就是说，事物有个定理，它必须如此，不得不如此，不可逆、不可抗等这样一些特点。马克思主义的哲学观和世界观认为规律是不可改变的，比如世界是物质的，物质是运动的，其实这也是规律。世界是物质的，物质是运动的，万事万物都在不停地运动，这就是规律。
但近年来一些学说的出现，对规律产生了怀疑，就是世界上有没有规律？这种质疑主要来自后现代学说，他们打破一切过去的定理，认为事物是偶然的，偶然性决定事物的特点，不是必然性。关于偶然必然，马克思主义哲学有一套辩证法，但后现代主义对这一套辩证法是打破的，认为没有规律可循，很多东西是没法证明的。认为偶然性的东西是起主导作用的，这在哲学观上就存在分歧。
从我们的角度来看这个问题，世界上是否有规律？我们认为世界是有规律的。我经常反驳后现代主义的某些观点，比如说从自然界来讲，从人来讲（按照恩格斯的自然辩证法，人是自然界的一部分），人有生老病死。人从出生到死亡是必然的，很多封建皇帝想万寿无疆长生不老是做不到的，人从出生到死亡就是个规律。这是个事实，你能否认吗？这个事实是人人可知的，人人都要经历和感知的，而不是不可感知的。从自然界来讲，天有阴晴月有圆缺，这就是规律。这个规律是不可抗的，你想把时间拉回来，这是不可能的，时间一天一天一秒一秒就过去了，所以想否认规律是不行的。规律有个特点，它不取决于个人的好恶等主观意志，它是客观存在的东西。但有个问题，所有在世界上客观存在的东西，是需要人去发现、认识和总结的，人在发现规律中起到了主导的作用。但人在发现和总结规律后，是否发现和总结的正确，需要实践去检验。这个实践和检验有的可以通过实验室来完成，有的是要经过社会的实践来完成，而社会规律是历史的，要经过漫长的历史过程来确认。
对于不同的规律，检验的时间长短和方式不一样。比如说经济规律，在改革之前，我们认为计划经济是符合经济规律的，是个法则。计划经济不是我们总结出来的，是马克思、列宁通过他们的学说总结出来的。但通过多年的实践发现，这是有问题的，不是符合经济规律的法则。所以我们重新寻找，就找到了市场经济，发现市场经济是符合经济规律的。但市场是不是万能的，是否可以决定一切？经过实践发现，市场不是万能的，需要对市场进行一定的调控，这又在反思。现在也有些经济学家认为，中国必须走彻底的市场经济道路，由市场控制一切，认为中国要走出经济危机，世界要走出经济危机，必须彻底走自由市场道路。这个声音现在是弱的，还需要反复验证。
马克思关于社会发展的规律，就是五阶段说，五个社会形态，原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会和共产主义社会。这样的规律，我们对它的一个探讨，过去到现在还没有发生大的变化。人类社会由低级到高级，最后到共产主义这样一个学说，也是通过这些年的实践，我们自己也在反思。我过去读列宁的《国家与革命》，他在讲到国家的职能的时候，尤其是讲到社会主义国家职能的时候，国家职能就很简单、很单纯了，就是薄记员的职能，国家只起这样一个作用，其他作用都淡化J了。但通过苏联与中国的社会主义的实践，我们发现社会主义国家的职能远远不是列宁在《国家与革命》中所描述的那样的国家职能，比那个要复杂得多。现在国家职能是在强化、不是弱化。所以关于这样的规律，是否一个社会发展规律还需要我们反思。但作为共产党人的理想，把共产主义社会作为一个信仰，作为一个理想的社会奋斗目标这样一个层面，是没有错的。关于乌托邦，也是提出对未来社会的理想。
过去讲，马克思主义使社会主义由空想变成了科学，但是从社会主义的实践来看，我们从头再来看看他们的学说。这个学说它有两个假设前提，一个是物质极大丰富，就是到了共产主义后，人们的各种物质需求都能被满足了。第二个是人的素质的极大提高。但我一直在想这个问题，第一个前提可能会办到，可能会实现，人通过努力是可以做到物质的极大丰富的。但是第二个前提却忽略了一个问题，人的自然生长规律，就算到几百年几千年后，人还是要经历从出生到死亡，包括社会化这个过程的，难道那个时候，就像恩格斯所讲的那样，已经脱离了人的两面性了吗？那个时候出生的人都能达到这一点吗？这个是很值得怀疑的。因为人的素质的提高，就个体而言，是面临着逐渐完成的过程，而不能说在发达以后，人在出生时就是优秀的，就脱离了恩格斯所说的“一半是野兽，一半是天使”，即人的生物性与社会性。人的生物性就是讲人是动物，人身上有很多动物的本性。恩格斯在《自然辩证法》讲了，人本身就是自然的产物，人无非是个高级的物种，脱离不了动物的自然属性。但另一方面，人又是天使，就是人通过教育等社会化的过程，会脱离一部分自然属性，变成像天使一样高尚的纯洁的人。但他关于人的两面性的分析，即使到了共产主义社会，仍然是存在的。因为人不可能一生出下来就完成社会化过程，还是需要经过一定阶段，在这个阶段中，人的自然本性的那一方面也会暴露出来。所以，我就在想，即使在物质极大丰富的共产主义社会，作为精神的方面，就是人作为有思想有本能有欲望的物种那一方面，你怎么去克服，你怎么去解决这个问题。这个问题，我一直没有得到答案。马克思恩格斯的学说使社会主义完成了由空想到科学的学说的革命，但我觉得他们的学说还是需要很长的实践来验证。但这并不影响这样的学说作为共产党人奋斗的理想与目标。这是对于规律的认识。
（二）如何认识司法规律
如何理解司法规律，什么是司法规律。这就要靠我们去作出很多判断和认识。我们说规律是要靠人去认识的，司法规律也同样要靠人去认识。这里面有一个问题，就是司法活动。我们要看到，司法活动是一种非常复杂的人类的高级意识活动。人类有很多高级的意识活动，而司法活动在人类意识活动里面是非常高级的意识活动，不同于一般的意识活动。不是说我们干这一行就自吹自擂，西方很多哲学家法学家都讲了，法律是最高的智慧。因为法律集合了哲学、经济学、政治学、伦理学等等，法律是个最高的体现。很多哲学、经济学、政治学、伦理学的智慧，在法治国家和法治社会都体现在法律中。就是人类的智慧、认识程度与水平都是要通过法律来体现。所以，司法活动，这个法律适用活动，表现出复杂性，是个复杂的高级人类意识活动。
司法里面有无规律？当然有规律。既然它是人类的认识活动，肯定就有规律。但规律如何去认识，就需要大家去作很深入的思考。要认识和讨论司法规律，还要回到司法的一些本质性问题上来。比如说，讲个简单的例子，如司法要公正，公正之后才能服人，这是不是个规律呢？司法不公正就不能服人，这就是规律，不公正的判决是难以取得人们的认可的。但问题就又来了，什么是公正的司法、公正的判决，这就要建立很多标准。讨论司法规律，我们不能简单地去讨论这个命题，简单地去回答什么是司法规律，这样讨论的意义确实不大。我们要深入到司法的领域中去，来讨论一些具体的司法规律问题。
我们说司法要公正，这是个一般命题，但我们说什么样的判决是公正的判决，怎么样才能做到司法公正，这样就需要建立很多标准。这个标准如何建立，这才是我们要研究的问题。目前，有很多关于司法公正的论说，但到底什么是司法公正？比如说，我想提个问题，个案中有没有公正，那肯定是有的。就是个案的判决，不管民事也好刑事也好，是要体现公正的。但这个公正的判决，如何去判断，要依什么样的标准去判断？当然在法治国家，在制定法国家，要依据法律来判断，就是说这个判决是否公正，它的判断标准主要是法律。但法律又是一种抽象的表达，特别是在我们的法律还是个粗线条的情况下，就更增加了我们判断的难度。比如说最高法院搞的刑事量刑规范化制度，为什么要搞量刑规范化，因为我们量刑的幅度太大了，通过量刑规范化，来解决自由裁量权过大的问题。所以个案有公正，个案与个案之间也有公正的问题。举个简单的例子，如同案同判，它至少就体现了公正。但同案不同判，就不体现公正，道理很简单，因为我国是一个统一的法律体系，在统一的法律体系之下，我们又是一个统一的司法体制，在这样一个前提下，如果对类似案件作出不同判决，就很难说服公众与当事人。所以说个案有公正，个案与个案之间也有公正。
我们在搞案例指导制度调研的时候看到，河南省郑州市中原区人民法院在全国率先搞的“先例判决制度”，在全国是最早的。为什么搞这个制度？郑州市有一个人三次买了同一种商品，是假货，起诉到三个不同的管辖法院，得到三个不同的结果，法院自己也觉得这样没法交代。我们也考察了全国的其他一些省市，在案例制度推行之前，各地搞的各种实验，都是缘于同案不同判。天津的王海打假案，买了一种电器，到三个不同的法院起诉，然后得到三种不同的结果。有人说，在中国找同案是找不到的，我几次在讲案例制度的时候都说，这样理解同案是不对的。案与案之间没有一点差异是不可能。但是我们理解的同案是讲在主要案情上是相近的。要是离开主要事实与案情，那么，买东西的时间地点都不同，售货员也不同，甚至价钱也可能不同，那可以找出无数种不同来。但那都不是案件判断的主要情节。主要情节就是这样一个法律事实，就是买了同样一件产品，但最后得到三种不同的结果。所以全国各地的法院都纷纷作不同的实验。案例指导制度经过五年多的调研，最高人民法院终于在2010年10月26日出台了《关于案例指导工作的规定》，总算是推出了这样一个制度。所以这些都与司法规律有关系，我们理解司法规律不能把它像解一个命题一样，而是要把它放在我们的工作中去讨论问题，这样才能发现它到底有什么问题。
现在很多人在总结司法规律有哪些，也提出了一些命题。如有人提出了司法的一般规律与特殊规律，还有人提出了社会主义司法规律，等等，这里面有很多值得推敲的问题。比如司法规律有无特殊性，有无国别性，有无社会性质的属性，这个问题就出来了。司法的一般规律，如司法独立性，这是个司法的规律。要解决纠纷，不管说是原始状态，还是发达状态，司法就要保持独立性，就要保持中立性，就不能偏向任何一方，如果偏离了这个轨道，可能就违背了这个规律。
在国际文件里，对司法有个规定是：非经法律程序，任何终审和生效判决不得改变。但在中国，有人用一种非常极端的说法，说“没有改变不了的判决”，这句话的意思就是说我们还有申诉制度，还有上面想改就可以改的情况。但这种说法我们是不认同的，是种极端的说法。我们说司法具有终局性，就是说司法是最后一道防线。有人说，不要老说这句话了，这句话做不到。但我们说“司法是最后一道防线”，就是说司法有终局性，就是经过司法得到的终极判决的案件，非经法律程序不得改变。国际文件也是有但书的。我们的申诉程序，本身也是个法律程序。当然说这句话的人的含义是指各种各样的因素对司法的干预特别大。
我经常讲，中国的司法面临着一个很尴尬的局面。在案例指导制度推出之前，在对两个类似案件作出两个不同判决时，我们无法对某一个判决作出判断。有两个“受虐杀夫案”，一个是在上海浦东法院判的，判了14年有期徒刑，包括受害人一方的亲属都请求法院宽大处理，14年是很重的。另一个是在内蒙古的包头市判的，情节可能有很大的区别，但仅判了3年有期徒刑5年缓刑。尽管这两个案件在情节、事实上有很大区别，但是否足以大到判决这么大的差距，一个是实刑14年，一个是5年缓刑，缓刑就是有条件的人身自由状态，这个差距就太大了，这个不是说不可比，还是可比的。
北京有两个案件，也很有意思，是丢包的案件。在朝阳区的一家麦当劳餐厅里，一个人把包放桌子上去取饭，但包被偷了，他就起诉到朝阳区法院，说餐馆没有尽到注意保管义务，要求赔偿。后来朝阳区法院通过很多论证，说餐馆没有保管义务，你自己不小心，就判他输，上诉也被驳回。后来在崇文区的一家麦当劳餐厅里又发生了同样的案件，因朝阳区案件的上诉，大家都知道了这件事。崇文区法院就直接参照了朝阳区的判决，判令餐馆也不承担责任。我们说的同案同判，是在法律判决方面在是否承担责任上保持一致性，并不意味着这个要赔多少钱，那个就也要赔多少钱。因为包里装的东西就不一样，前面可能装了一万元的东西，但后面可能就几百块钱，并不意味着在具体数额上保持一致，而是指在主要法律判断上接近。这是我们理解同案的关键点。
有些人写文章，想否定“同案”的概念。有篇文章的题目很醒目：“同案同判是在追求一种司法神话。”文章题目很吸引人，并且作者的观点已经通过题目表达了出来，是批判同案同判的。在学术界对同案同判一片批判声中，这篇文章是反主流的。他论证了两大问题，第一，没有同案这个概念。这个观点是有代表性的，我在不同法院也听到过这种议论，说如果你在法院工作，就会发现没有两个案件是相同的。还有一些法院的法官写文章，讨论受虐杀夫案，有两个法官写文章说，即使是同案，得出不同的判决也是很正常的，因为受害人的身份不一样，杀人者的情况不一样，讲了很多。但这种观点与我们讲的刑法平等观是不吻合的，我们不能因为受害人身份不一样，杀人者身份不一样，不能因为身份的不同而决定不同的判决。我们的平等观里是不包括这些的。犯罪情节才能导致不同的判决，不是说要完全一样，而是不能差距太大。否认同案这种观点，他理解的同案在世界上根本不存在。他理解的同案就是古希腊哲学家所说的那句谚语：一个人不能两次踏进同一条河流，还有就是说没有两片树叶是一样的。他的观点是绝对意义上的同一性，那是没有的，找不到的。比如说中原区法院的那个案件，即使是同一个商品，时间不一样，地点不一样，售货员也不一样，价格也不一样，无数个不一样，但我们能说不是同案吗？对同案的理解与苛求，本身就不是法律人所说的同案。这是他的第一个论据。
他的第二个论据是：即使承认有同案，由于法官对法律的理解与解释不同，导致不同的判决也是正常的，这是他的第二个论据。这涉及到重大的理论问题，即法官的解释权问题。法官对法律有无解释权，法官对法律拥有的是否是解释权，这是值得推敲的。按照中国的法律解释体制，1981年的解释决定只是赋予了最高法院与最高检察院的司法解释权，其他的主体都没有解释权。所以法官对法律的不同理解是客观存在的，虽会导致不同的判决，但是不能把它看作是法官的解释权。如果法官有解释权，干嘛还要最高法院的解释？我们就不需要最高法院的解释了。而且我们一再强调，我们是法律统一的国家，法律统一要求大家在法律的理解上，尽管有不同，但要想办法对法律有一致的理解。现在的案例指导制度就是在统一法律适用的尺度方面所做的尝试。我觉得他的这两个论证，在理论上都是很难站住脚的。
到现在为止，还有很多人认为同案这个概念根本不存在，同案同判根本不可能。关键是你怎么理解。他们一定要从绝对意义上去理解。不是说这个案件判八年那个也判八年，不是这个意思。同案同判也不是在这个意义上去理解，包括案例指导制度，也不是这样去理解。我说如果你要否认掉同案的概念，你就是要否定判例法的整个历史，你要承担多大的责任，你完不成这样的任务。为什么判例法有这么强大的生命力，就是建立在同案的基础上的。“遵循先例”，先例就是同案，就是那个案件与本案有相同之处。遵循先例是判例法的灵魂和最大原则。所以这就是司法规律。
至于司法是否有特殊规律，这个还需要讨论。有些人提出中国有中国的司法规律，包括一些学者的文章题目就是“中国的司法规律”，就中国的国情讲了一些问题。规律，如何说是客观法则，这种客观法则是否随着不同国家、历史发展阶段会带来不同的变化？需要考虑。所以，我们还是要考虑一些司法规律本身的一些东西，因为它有一些本质性的要求。
二、司法特性——司法规律问题的个例分析
为了和大家交流这个问题，我想谈谈自己的一些观点，这也是在法院系统召开的一些专题性学术讨论会时自己思考的一些问题。比如说司法特性。因为司法特性与司法规律是密切相关的。司法有何特性，与每个人的理解和解释体系不一样。2009年陕西省高级人民法院在西安召开了“第三届西部法官论坛”，会议的主题是“司法大众化与司法专业化”，我受邀参加了这次会议。这次会议上提出了很多命题，比如司法的人民性、民主性、大众化、职业化、专业化等，实际上就是在讨论司法的特性。每个命题的提出都有其背景，但每个命题的提出都与提出者的解释体系相关。即每当一个人提出一个命题，都与其知识背景、解释体系相关。
我觉得这些命题，都与每个人对司法的理解、知识体系有关，因为这些问题都要回到司法本身，就是对司法本身的理解。之所以能提出这么多关于司法的特性的命题，可能在方法论上有以下原因：
第一，对司法特性的解释体系的不一致。就是对于司法，大家的理解不一样，每个人都是个解释者，每个人使用的解释工具不一样，解释体系也不一样，导致不同的解释，就是各说各话。之所以有这么多命题，我发现和提出命题者的解释体系有关，有的是目的论解释，它回答的是司法目的；有的是方法论解释；有的是机制论解释；有的是主体论解释，解释体系不一样。所以要解决这个问题，必须回到司法概念的原点上去，即司法到底是什么。我们对司法有个定义：司法是国家的专门司法机关依据法律规定的程序来处理案件的专门性活动。我们对司法强调几个要点，是有定义的。所以要回到司法是什么这个原点上去，这是第一个原因。
第二，之所以对司法特性有这么多解释，我个人认为，是否有些命题混淆了法律与司法的区别，就是把法律与司法进行了混淆。我们是不是把法律的一些特性加到了司法的特性身上。我们说法律是什么，简单讲法律是一种规范结构，是个文本，是个静态化的东西，拿到一部法律，如宪法，我们说这是个规范结构，是个文本，是个静态化的东西。但司法是个实践性活动，我们刚才讲了司法的概念，必须注意到这个定义，当然你可以不同意这个定义，很多人对司法都有不同的定义，但大体上都在这个框架里面，我们必须注意到这个定义。
另外我们还要注意到法律与司法的关系，就是在制定法国家，法律的主要任务是设定规则，而司法的主要任务是适用规则。这在大陆法系国家是一般通例。中国是不是大陆法系国家？有些人说中国是大陆法系，这是不对的。中华法系也不是大陆法系。英美法系和大陆法系是有确指的，这两个概念不能随便套用的。那么中华法系是什么，你得给他一个回答。我一直思考的结论就是，我们可以把它叫做制定法传统，我们是制定法的。当然有人说我们是混合法体系，即制定法与判例法体系，但是我们看一下法律历史，还是有主次之分的，还是以法典为主。中华法系从清以前还是以法典作为主要的法律形式，所以我们是制定法国家。在制定法国家，法律的任务是设定规则，而司法的主要任务与功能是适用规则。尽管在实践中，有了很大的突破。至于司法解释是否在设定规则？我们还是要回到1981年人大常委会的解释决定上去。1981年的解释决定对司法解释还是有界定的，就是在适用法律过程中遇到的问题，由最高法院和最高检察院可以制定解释。所以司法解释还是个适用法律的活动，只不过是以解释的方式来行使。所以在讨论司法特性的时候，应当从司法的本质来思考司法的性质，而不是司法的目的。
按照以上对法律与司法关系的理解，我们可以对以上命题进行一些分析和研究。下面谈谈我个人的认识：
（一）我们先比较一下法律的人民性与司法的人民性。法律的人民性这个命题是没有问题的，就是法律是代表人民意志的，法律代表人民的利益和意志，是人民意志的体现。这一点不管是西方学者还是马克思主义法学都认同的。但司法的人民性是什么，司法的人民性是对司法的日的性解释，是指司法的目的是要为人民服务，但必须通过对案件的公正审判来达到为人民服务的目的。可是为人民服务，即人民性，不足以区分出司法与其他社会机制的区别，我们要看到这个问题。我们的政府也要为人民服务，立法也是要为人民服务，中国共产党的建党宗旨就是为人民服务，所以说司法的人民性命题体现不出司法的特性，因为这是个目的性解释，整个中国共产党领导下的所有权力的目的都要达到这个最终目标。因为我们是人民的国家，人民主权就是这个意思，但是区别不出司法的特性。
（二）法律的民主性与司法的民主性。这是近几年来在司法系统、学术界热议的问题。法律的民主性是指法律要体现民主，不论是法律的内容还是制定过程。司法的民主性是什么，还是个目的性解释，不是对司法本质和特性的解释。关于司法民主，有很多讨论和实践探索，司法民主有很多问题，民主也有很多解释。我个人的理解是，民主是和投票机制相关联的，凡是有投票机制的地方，就有民主的问题。司法是否有民主呢？司法可能在几个方面有民主问题，比如合议制，是个民主过程。还有就是陪审员制，中国的人民陪审员制，还有人讲到审判委员会，可能也有投票的机制。但有个问题，用这个原理我们无法解释独任审判制。因为不论在国外还是在中国，独任审判制都是客观存在的，一个人自己和自己怎么民主。随着司法改革，独任审判可能会越来越多，如简易案件与小额诉讼案件，所以它无法解释这样一个问题。而且陪审制、合议制、审委会制度，能否说是司法民主？因为民主就是多数决，在现代国家，谈到民主，就是多数决。但多数决，是否就会产生出一个好东西，产生出一个科学的东西，包括立法，这是值得思考的。现在有民主立法和科学立法的提出。最近在看托克威尔的《旧制度与大革命》，里面讲了很多民主与平等的悖论问题。民主体制可以集纳多数人意见，这个没有问题，但仅仅是一种体现多数的意志而已，是否就能产生出一个好东西、科学的东西，这个未必。因为历史上的很多教训都告诉我们，希特勒是靠民主上台的，中国的文化大革命也是在领袖的发动下全体人民参加，你说它不民主？它是大民主。但那种民主它科学吗？合理吗？它产生的东西对吗？这个很难说。但我们也不能退回去，说少数人就是对的，也不能这样说。因为从西方的民主经历过程中，我们说民主产生的不一定是好的，这并不意味着我们要回到它的对立面，回到专制。西方对民主的研究，到现在已经在研究民主的缺陷，就是说民主确实是个反封建、反独裁、反专制的制度，但现在发现通过民主产生的东西，先不说效率高不高，仅说它是不是个好东西，是不是个科学的东西，这个未必。尤其对司法来讲，是不是人多势众就对？法官在审判中可能也遇到有签名上书的，写血书的，是否就因为表达意见多，如一个村里有人杀人了，大家签名要求从轻判决，这么多人求情，是否意味着就该轻判，那未必。不能说人多就导致另外一个结果。所以说，这是很典型的，不是说人多就决定一个事物的本身的问题。
（三）关于司法大众化的问题。司法大众化，虽然有人做了很多解释，但这个命题是容易引起误读的，很容易误读为大众化审判。有人说中国不会产生大众审判，我们相信，经历过文化大革命，要想回到那样的情况是不可能的。但我们觉得这样一个命题容易引起误解。有人把大众化解释为大众参与司法，但我们要注意到，大众参与是个非常讲究的制度，民众参与也好，公众参与也好，十六大提到了公民有序的政治参与，《求是》杂志跟我约稿，让我写一篇公民有序的政治参与的文章，我花了很多时间写了篇文章在《求是》发表。我当时有个结论，公民有序参与的前提是依法参与。而依法参与就有很多讲究了，既有依实体法的也有依程序法的。而在公民参与上则更多依据的应该是程序法，就是参与要有一个方式，不是一哄而起的文化大革命的方式。现在，建设法治国家，有序就是要依法，依法就是有序的最好的解释。怎么依法，是必须有一些法律，还有些法律不完善可以去完善，但必须要依法。比如说司法听证制度。司法听证制度也是公众参与的法治化方式。我也看了全国一些法院的做法，开始时采用的不多，包括一些案件对专家证人的听证，涉及到非常专业的技术化的问题，要通过司法听证的方式来进行。还有与大众化有关系的，就是司法场景的有限性，使得司法大众化缺少实证支撑。我们讲司法大众化，如果说这个命题能成立，我们怎么去满足大众化概念，大众化是个人数概念还是场景概念，这是个很有意思的问题。去年最高法院出台司法公开的六条规定。在这个规定的调研过程中，司改办邀请了一些专家到成都市高新区法院做现场论证，他们那里的技术手段最好，在那搞了个现场调研，演示了信息化公开化法庭审理的情况。当时我就提出，司法的场景总是有限的，我们这个会场能坐一百人二百人，总是有限的。这两天西安中院正在审理药家鑫肇事杀人案，专门找了个五百人的大礼堂，有很多西北政法大学等学校的学生去旁听，但找再大的场地，总是有限的，总不能满足大众化需求。我当时就提出一个问题，能否做到现场直播，通过网络直播方式，使关心这个问题的人不受场地的限制。但当时作为技术手段最先进的成都市高新区法院都说不可能，做不到，只能在有限的范围可以做到。最近，关于现场直播的报道在媒体上又在讨论，能否做现场直播，我说的是可以公开审理范围内的案件，不是所有的案件。
（四）关于司法专业化问题。司法专业化，我个人理解是，只是部分解释了司法的特性，而不是全部地解释了司法的特性。因为专业化只是体现了司法这种活动以及这种活动中的人的专业化要求，只是体现了主要的特性而不是全部的特性。
（五）关于司法的职业化问题。我个人认为，从司法的定义，即司法是什么，就是刚才讲的国家专门机关依法律程序适用法律的活动，按照这种定义，我认为司法职业化是司法特性的准确解读，因为司法职业化比专业化这个命题更为周全，职业化比专业化的外延更宽。职业化包括专业化、专门化、科学化、技术化等等。为何要专业化、专门化？大家在争论这个问题时，我说我讲一个道理，法律是一个专门性的知识领域，这种专门性知识只能通过专门的学习才能获得，所以才要法律职业者在大学法学院学习四年，再通过司法资格考试。若否认司法是个职业化知识，为什么还要在学校学习四年呢，为什么国外有些法律院校门槛那么高，必须在读完其他本科以后才能读法律学位呢？我刚才讲了“法律是最高的智慧”，就体现出这样的特点来。哲学也好，别的专业也好，只能在学完了之后才能报考法学院，才能申请法学的学习，这要比其他的要高一个台阶。现在有些人把法学看得太随意了，就没有看到它是个专门性的。所以我觉得研究司法特性、司法规律，就要从司法规律的这些具体问题上去分析这些问题。
三、三位阶规范理论——司法规律的延伸性问题
司法规律命题主要聚焦于司法问题的讨论，但同司法问题密切相关的问题——规范类型问题，也是值得我们关注的。现代司法有一个重要理念，就是法官不得拒绝审判。司法活动中要坚持依法司法。但当法律出现空缺，而司法又要解决具体案件纠纷时，我们就得穷尽一切可能，寻找新的规范依据，使案件得到最终解决。这就是规范类型问题。
2011年第2期的《法学研究》发表了一篇我的文章，题目是：“传统的延续：习惯在现代中国法制中的地位和作用”。这是我在瑞士完成的一个课题，在瑞士做了三个月，前期成果是在中国完成的。我在研究过程中了发现一个关于政策的问题。我虽然是在研究习惯，但我最后提出一个三位阶规范理论。什么意思，就是1986年颁布的《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”这已经赋予了政策在法律缺位的情况下，可以作为行为规范依据和裁决依据的地位。我研究时发现，在1986年民法通则颁布后的将近二十多年的时间里，很少有人对政策从法律渊源角度来思考。这是一点。还有一点是多年来一提起政策问题，我们就一直围绕着法律与政策的关系在讨论。包括在上海召开的一次“当代中国法学名家”学术讨论会上，我谈了这个观点，一位法学教授在点评时说这还是个老问题，是我们过去说的法律与社会规范的关系问题。其实政策问题在法律中是有地位的。我们过去关注的法律与政策、与习惯的关系问题，现在已经转移到法律体系中的政策与习惯问题。比如说政策，以前我们至少对法律与政策之间存在哪几种关系没有讲清楚。现在至少我可以讲出三种关系来。但这个前提是我们讲的不是原来的法律与政策的关系，那个问题是讲一个国家、社会同时有法律有政策，我们是以政策还是以法律来治理国家。就是治国者选取什么来治理国家，带有一种选择性。我们现在是依法治国，选取法律来治国，但有段时间我们是选择政策来治国。而我们现在讲的是法律体系中的政策问题，是民法通则第6条规定的，当法律没有规定的情况下，民事活动应遵守国家政策。这样的命题，与前面法律与政策的关系问题不是一个命题。它们之间有联系，但不是在一个意义上的，它根本没有选择性。大家想想，法律已经规定了，就按法律办，在没有法律明确规定的情况下，民事活动就应该遵守国家政策。这个时候，国家政策就成为了人们的行为依据和法官的裁决依据。没有法律，应当遵守国家政策，法官遇到这一类的案子，国家的相关政策就完全可以作为案件裁决的依据。所以我提出一个概念，叫“特殊条件下的法律渊源”。就是我们有几个类别的规范类型，一个是政策，政策就是特殊条件下的法律渊源。什么特殊条件，就是法律缺位。然后是习惯，习惯也是在《物权法》之后才获得的这个地位。但《物权法》第85条只解决了相邻关系问题，就是只有在处理相邻关系的时候，没有法律时可按当地习惯，这是明确规定的。这样一来，在法律缺位的情况下处理相邻关系时，当地习惯就成了裁决依据，也是一个行为规范依据。
与这个概念相关的还有一个争论就是，最高人民检察院一位副检察长写了篇文章叫“司法解释具有普遍的法律效力”，在报上发表。我们法学所的一位研究员写了篇反驳性文章，叫“司法解释不具有普遍的法律效力”。两个人就争论，一个说司法解释有普遍的法律效力，一个说司法解释没有普遍的法律效力。我在研究这个问题的时候，是怎么考虑的呢？我不主张用“普遍的法律效力”这样一个命题，因为这个命题容易把问题混淆和纠缠。普遍法律效力我们一般把它适用于法律，适用于立法法规定的这些法律渊源。但是我用另外的概念来表达，即“行为规范和裁决规范”。我们说包括《物权法》第85条谈的“当地习惯”和《民法通则》第6条谈的“政策”，它都是在法律缺位的情况下的行为规范和裁决规范。我用这样的概念来表达。为什么？因为它既然可以作为法官的裁决规范，那自然也是公民日常行为的依据。就是习惯也好政策也好，应该是这样理解的。
那我们回过头再来看一下司法解释。司法解释，表面上看是最高法院颁布的，只适用于法院系统来判决案件，好像是这样。因为过去司法解释都带有神秘性，在社会上大家的熟知程度很低。但是司法解释是有法律效力的，司法解释的效力来源于1981年的解释决定。1981年的解释决定赋予了最高法院的司法解释权，它可以作为法官裁决的依据。既然它可以作为法官的裁决依据，又为什么不能作为人们的行为依据呢。所以我得出一个结论，就是“凡可以作为裁决依据的，同时也可以作为行为规范”。但是不能倒过来说，倒过来说就可能有问题，即“凡是可以作为行为规范的就可以作为裁决规范”，这个不一定。比如说像道德，是一种行为规范，但不能作为裁决规范。
抽象地这样谈，还不能够说服人，那我就举一个实际例子。就是最高法院2010年年底公布的关于旅游行业的司法解释。这个司法解释规定了在旅游过程中，旅游者与旅游公司的权利义务，哪种情况下法院应该支持，哪种情况下不能支持，等等。这样的规定，难道只是作为法官裁决的依据吗？它对旅游公司没有规范作用吗？对旅游者没有规范作用吗？虽然只有发生了旅游案件，法官才会拿这个司法解释去裁决案件，但是这个司法解释所包含的内容是有涉及对象的。旅游公司就应当注意这个司法解释的条款、规范，而旅游者也可以从这里面捕捉到一些权利与义务的信息。所以我说，我们用行为规范、裁决规范的表述来替代普遍效力的表述，可能要好一些。这就是发现的问题。
关于政策与法律的关系，从政策发挥的功能上至少有以下三种情况：
第一种，我把它叫作“法律指导性政策”，其实有一个更尖锐的命题叫“法律之上的政策”，但这个命题会遭到无数人的反对。我们搞法治国家，还有一个法律之上的政策，是不合适的。但在中国，确确实实存在着法律之上的政策。法律指导性政策有哪些东西呢？就是立法政策和司法政策。立法政策和司法政策其实就是法律之上的政策。这些政策都是宏观性的，它不直接的引用，比如说宽严相济的司法政策，这个政策在判决书中用不用，我现在不敢说，可能有的法官会用，依据宽严相济的刑事政策去判案。但是一般来讲，立法政策与司法政策是指导立法工作与司法工作的，一般不直接表现在判决书中。这是一种情况，我们叫它法律指导性政策。我在《法学研究》发表文章的时候没有用“法律之上的政策”，但在中国确实有法律之上的政策，就是立法政策与司法政策。
第二种，我把它叫“法律之外的政策”，具体所指的就是《民法通则》第6条的规定。因为如果是法律之中的，就不存在问题了。恰恰是国家法律没有规定的，然后应当遵守国家政策。它在法律中没有规定，在这种情况下，我们用政策来解决问题，来裁决案件。这个政策，在民法通则中表述的很清楚，在有的大学作讲座，有的同学就问，党的政策怎么办，我就说法律规定的很明确，是指国家政策，不包括党的政策，这个是明确的。
第三种，是“法律之中的政策”。到2011年三月份人大会闭幕，我们法律体系中共有239部法律。在这239部法律中，我在2009年时对此前有效的法律进行了检索。过去不研究这个问题，不太去关注它。一检索，发现在2009年之前已经有41部法律中的110个条款，都有关于政策的直接规定，就是法律中明确规定了某某政策要作为依据，政策在法律中明确地规定出来。像产业政策、税收政策、金融政策、对少数民族的优惠政策、计划生育政策等等。好多政策都直接规定在法律的条款中，在我们的法律体系中占的比例不小。如果说现在是239部，至少占到1/6吧。所以这一块，直接把政策规定在法律条款中，我把它叫法律之中的政策。
所以我提出了一个“三位阶规范理论”或“三位阶规范体系”，即法律、政策、习惯这样一个三位阶规范结构，每一个后位阶的规范适用必须以前一位阶的规范缺乏为前提。就是说法律是最大最高的，在法律缺位的情况下，要考虑政策，政策没有的情况下怎么办呢，把习惯加进去。我们的《民法通则》没有完成这一步，我们的民法典还没进入到这一步，我们只是在《物权法》第85条规定了在处理相邻关系的时候，在法律没有规定的情况下可依当地习惯。但是民事活动的范围很大，不是一个相邻关系就能概括得了的，所以说应该进入到民法总则里面去。应该在总则这个部分把它确定下来。这样一来构成一个三位阶规范体系，每一个后位阶的规范适用是以前一位阶规范的缺位为前提的。这样的规定解决什么问题呢？就是解决现代司法理念中的一个重要理念：“法官不得拒绝裁判”、“法院不得拒绝裁判”，而这个条款不仅仅是针对法院法官用的，它对整个社会生活是有用的。社会生活总得有规范可循，这个规范在立法技术、立法能力还达不到这样的高度的情况下，要完成对社会的规范化管理，得有一个寻找规范的途径，而这个途径必须是法律明确规定出来的。
过去我们从来没有深入考虑过政策的问题，后来就这么一个简单的分类发现，同样是政策，在法律中表现的功能是不一样的，在法律体系中的功能是不一样的。过去我们对法律与习惯、法律与政策作为两个规范形态来研究，而这几年的研究重点呢，包括对习惯的研究，我们更加注重法律体系中的政策问题，法律体系中的习惯问题，就是在依法治国这个大框架下，它们在法律体系中的地位。这个研究，可能要比以前的研究把它俩作为两个不同范畴的规范类型要好得多。而且通过这个研究，我提出一个概念，即“规范类型”的概念。这个概念可能会解决以前的分歧。当然规范类型也是种规则体系，也可以这样去理解，但它有个位阶关系。我们不能说把宝都押在法律这个层面，当然这是主流的、主要的。政策也好，习惯也好，不能充当主流，它应该起到辅助的作用。但辅助并不等于不重要，我一直强调这个观点，包括案例制度。大家知道，它是辅助性的，但辅助并不等于不重要。社会上只要有一个案件适用于这个规范，适用这种裁判方式，它就是有意义有价值的，因为社会生活不能有缺漏，总得寻找一定的办法来解决。我们也不是规范万能主义者，但是现代的理念需要大家开动脑筋来寻找更多的解决途径，所以我就举这个例子。
关于习惯的研究，是怎么进入的呢？一个就是习惯这几年在司法中的应用，河南省肯定有这方面的实践，在法院的判决中肯定有对习惯的适用。江苏省的姜堰市法院在全国做的是比较早的也是做的比较突出的。我们考察，在清末变法的时候，在大清明律例草案里面就有这样的规定。这个规定从哪来呢，我们又往前追溯。去年我到瑞士待了三个月，专门研究瑞士民法典第1条对我国民法的启示。瑞士民法典是1907年颁发的，它是最早把习惯法进入到民法典中的。它的第1条是法律适用。它实际上给法官指出路径来。瑞士民法典第1条第1款规定所有的案件在本法中能找到条款的，适用本法。第2款规定在找不到法律的情况下，法官可以依照习惯法裁决。这就给你一个途径。找不到习惯法怎么办，它又进一步，法官可以把自己作为一个立法者，根据已有的规则来进行裁决。它就一步一步地推，在法律中能找到的用法律。找不到怎么办？按照习惯法。习惯法没有怎么办呢？法官可以把自己当作立法者根据已有的规则来裁决。但有个但书，法官在引用上一条的时候，必须按照已有的学说和已有的惯例。它是一个限制，对习惯法的应用和法官作为立法者的应用都是一个限制，是从这里来的，包括日本的法律都是这样规定的，包括现在台湾地区的“民法典”也都是这样的。就是有法律的依法律，没法律的依习惯，没习惯的依法理，这都是从瑞士民法典来的。但我认为可能存在着对瑞士民法典的误读，需要思考。
但我有一个不同观点，我坚决反对在中国把法理作为法官裁决的依据。为什么呢，因为在中国有的学者说法理只能有一个不能有两个或多个。说日本可以这样做，台湾地区可以这样做，为什么我们不能这样做呢。我说这是一种理想型的状态，是一种理想型假设。举个例子，最高法院讨论民事案件（可能各级法院系统都有这种情况），一个案件讨论不下来，就找五六个民法方面的权威专家来讨论，每个专家的意见也不一样，法官最后认为哪个专家的意见有道理就采纳。所以在中国有统一的法理是种理想型假设，每个专家都有不同的理解，对案件事实都有不同的理解，每个法官都有不同的理解，那要是按法理可以裁决的话，那搞案例指导制度就没用了，就又会出现大量的同案不同判的情况。所以法制统一与发挥法官主观能动性一直是存在着张力和矛盾的。法制统一就是通过司法解释、案例制度等来统一大家对法律适用的标准。但法官是个活生生的主体，他的主动性、能动性强，他对法律会有不同理解。如果说法律是精细的话还是可以的，但我们的法律恰恰是个粗糙的结构，更加增加了这种局面和情况的出现。我们还是要把法制统一作为一个主线来抓，不然就会出现很多混乱，这个混乱就直接影响到我们的司法权威，影响到司法的公信力，如果是两个案例比较相似，但得出的判决不同，这直接对司法的权威是受影响的。当事人也好、公众也好，不知道该如何解释这种现象，我们法官也很难解释这种现象，就是当两个终审判决放在那，我们很难作出有法律意义的判断。
在几次研讨会上，当我说到这种观点时，有媒体的朋友说我们很悲观，刘教授老是这样讲，觉得我们的发言议论都没有意义。我说我不是这个意思，我强调的是我们的评议和议论在法律上没有意义，即不能改变判决，但并不是说我们对这些案例的讨论、评论和议论不会产生法治影响。比如有很多案件，这些年都是通过司法推动着立法，通过实践在推动着立法。有些是通过大的执法性的案件，通过司法，通过实践来促进立法，这个现象也是客观存在的。所以我们对案件的统一的要求，决定了我不同意把法理作为裁决依据，因为这会引起大混乱。这个争议还在进行。有的学者不同意把政策拿进去，而把法理拿出来，他们认为应该是法律、习惯、法理这三个位阶，就是按照大清民律例、台湾地区的“民法典”、日本的民法典来设计，但我认为这是有分歧的。大家提起政策很反感，其实中国的社会生活离不开政策，离开政策不能说寸步难行，但可以说是很多东西就离开它的依托了，因为法律的很多东西是建立在政策的基础之上的，很多的政策已经法律化了，有很多的政策都是以条文的形式规定在法律之中了。把这三层关系搞清楚，就可以讨论法律与政策的关系了。
说明：此文是作者于2011年3月27日应邀在河南法官学院为“全省法院系统理论骨干培训班”100多名学员作的“司法规律及其相关问题”专题讲座的记录整理稿。作者对整理稿进行了校正，内容有删减。
该文已由“中国知网”（www.cnki.net）2011年10月12日数字出版，全球发行
收稿日期：2011-07-12