基因资源的主权属性及其理论建构——以“主权让渡论”为背景，本文主要内容关键词为：主权论文,基因论文,属性论文,背景论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF90文献标识码：A文章编号：1007—788X(2006)06-0151-04
尽管对基因资源的主权属性已经有相关的国际条约予以规定，但是受国际社会近年来形成的所谓国家主权“新思潮”观念下“主权让渡论”等理论的影响，发展中国家对自己的基因资源主权并未有充分认识并加以有效行使和保护，以至发生所谓“生物海盗”、“新殖民主义”等称谓的基因资源抢夺战。本文正是立足于以上背景，剖析“主权让渡论”，论证发展中国家基因资源的国家主权属性，并通过基因资源的利用现状分析合作开发利用基因资源中应予坚守的原则。
一、“主权让渡论”评析
在全球化趋势下，任何国家都不能游离于世界经济活动之外，都要参与、融入并维护全球经济秩序，遵循全球经济规则，因而势必“让渡”出本属于自己享有的部分权利，与其他国家或国际组织共享。该种“让渡”是指国家以条约或习惯的形式让渡国家主权的部分权能而使让渡主权者在国内外事务的处置和支配能力受限的现象，其结果是国家间以及国家与非国家实体间权力的重新分配。主权让渡并不意味着国家主权的弱化，反而是国家基于其天然享有的主权权利自由处分其主权权能的表现。“主权让渡论”以主权的可分割性为理论基础。国际法学界权威奥本海认为，“看起来比较可取的意见是，坚持切合实际地认为主权是可分的，尽管这种意见是不正常的而且可能是不合理的。”[1] 主权的可分性① 包括以下两层含义：
首先，主权是可分割的。主权是国家的本质特征，与国家融为一体，任何国家都只有一个主权。但是主权权力的行使则使主权具有了层次性，“主权的层次问题主要涉及国际体系和国家行为体两个层次。作为一个完整的主权，它要求同时满足在国际体系和国家两个层面上的要求。”[2] 主权的层次性即主权的国际层次行使和国内层次行使。国家向超国家行为体让渡部分主权权力，使国际层次上的超国家行为体具有了一些主权国家的权力，这是主权行使的外部表现。此外，“在理论上，国家可以在任何程度上将其权力的行使委托给其他公共团体。它可以保持极少一些余下活动归自己指挥，而不损害其主权。”[3] 国家通过向地方政府转移部分主权权力而使地方政府具有部分主权国家权力是主权行使的内部表现。主权行使的层次性表明主权是可以分割的，即主权权利的自我分割和国内分割。
其次，“让渡”并未导致主权弱化。第一，“主权是在法律上并不从属于任何其他世俗权威的法律权威。”[4] 这是主权的绝对性，即主权是独立的。然而主权的绝对性并不排除主权行使的相对性，“独立并不是一个国家为所欲为而毫不受限制的无限自由。”[5] 任何国家都必须受国际法规则的制约。主权国家是否让渡与分享主权是由主权国家自己决定的，让渡与分享主权是主权国家自由意志的体现，是对自己主权的处分表现，并非主权的弱化。第二，主权让渡主要依据国际条约而存在，并随着国际条约的变更而变化，因而符合平等的国际法基本原则，是国家之间协调意志的体现，是主权权利在国际社会的延伸，让渡并未弱化主权，只是主权的行使方式发生变化。国家的主权属性决定了作为主权资格者的国家有权选择行使主权的方式。在国家之间联系日益紧密的国际社会共同体中，国家通过让渡部分主权权利、同时使自己的主权权利受到限制的方式行使主权是国际社会共同体的必然要求，这一主权行使方式往往通过条约来实现。从表面看，“参加或接受一项条约，在一定意义上就是缩小了国家政府行动自由的范围。”[6]
就实质而言，主权权能是维护和增进国家利益的手段和资源。在各国日益相互依赖的时代，仅仅借助于传统的由单一国家依凭其所掌控的权力资源无法圆满解决日益增多的全球性问题，为了充分利用各种自然资源、实现各国利益的最大化就有必要进行国际合作，实现各国权力资源的合理配置，需要利用他国的权力资源(即他国的主权权能)实现本国国家利益。[7] 主权的行使必须立足于国家的根本利益，各国并非采取以牺牲国家的最高权威和独立这些主权的根基和灵魂的方式来换取利益回报而参与国际条约的，相反却是在寻求国家利益实现的更有效方式。因此，主权可因为国家意图实现根本的、更大的、更长远的利益而予以让渡，也可因共同利益而与他国或多国分享，也可因为全人类的共同利益而共同限制或制约。[8] 诚如日本学者所言：“国际化与其说削弱经济性国家主权，还不如说是加强了各国政府的责任，即在充分理解本国经济政策的国际影响的基础上，采取适当手段，有效地行使经济性国家主权。”[9] 因此，只要是自愿、由本国独立决策而让出部分主权以换取整体利益的行为都是合理的。
二、基因资源的主权属性及其行使现状
基因资源是遗传资源(genetic resources)的一种，《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity)(以下简称为CBD)将遗传资源定义为“具有实际或潜在价值的、自动物、植物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料”。其中，遗传功能单位即是基因，“材料”是指所有可能含有基因的物质形态，如血液、毛发、菌落、各种组织等。基因实质是一组生物信息资源，其广泛的用途如基因疗法以及基因制药等技术的应用意味着获取独特的基因信息即可取得超额的利润，因此对基因信息的解读使基因资源具有了知识产权属性，基因资源的开发成果通过知识产权制度得以保障。但因基因资源的有限性以及分布的不均匀性质使得开发的基因成果处于一种既有制度保障下的两难境地。全球12个“生物高度多样性”丰富的地区多为发展中国家，这些国家物种丰富，特有程度高，空间分布复杂，提供了丰富的农业育种材料和医药研究材料。但是发展中国家对生物资源的收集和保存程度很低，尤其是处于交通不便、自然环境恶劣的边缘落后地区的野生物种和稀有种质资源的保护状态几乎仍然处于一种自然状态。加之投入不足，收集的作物种质资源中仅有5％被加以研究利用，因此，由于缺乏持续、系统、稳定的研究投入保障机制，发展中国家的生物基因资源研究难以取得重大的国际科研成果。生物基因作为生物技术和生物经济的基础，对其研究成果的占有和开发已经成为一国国力的象征。一国拥有生物基因种类的质量和数量决定着该国是否能够在未来竞争中掌握主动权。而生物技术产业具有很强的资源依赖性，发达国家需要为其生物技术寻求资源支持，极力寻求与发展中国家的合作。因而，生物技术的资源依赖性决定了生物技术的国际合作将长期存在，且主要是在发达国家和发展中国家之间的合作。事实上，分子育种技术的发展已经带动并形成了一条“以资源为基础，以基因为核心，以品种为载体”的生物技术产业链。
基因资源的潜在巨额利益使其开发者往往以最快方式获取基因专利，并自行或通过许可制度立即将所获取的基因资源投入产业化应用，这势必限制发展中国家对其本国基因资源的后续开发利用。加之发展中国家本国法律制度并不健全的事实因素使得基因资源领域的国际合作实质表现为发达国家先进的生物技术企业与发展中国家的生物基因资源之间展开的一场跨国基因争夺战。为一国所有的优势基因资源被他国开发者通过申请专利而获得私权后，将使该基因资源所有国遭受巨大的经济损失，更为严重的是，这一行为可能还会造成该国部分地区的动荡和不安定。② 从表面上看，跨国基因争夺似乎是拥有技术和资金优势的发达国家企业与发展中国家生物基因资源之间的冲突，实质则是发达国家和发展中国家之间利益的冲突和对立。这一基因领域的冲突与合作关涉到国与国之间的利益实现等诸多问题，尤其需要对基因资源的国家主权原则予以绝对尊重。
自然资源永久主权原则是国际法的一项基本原则，该原则的形成和确立与民族独立携手并进。早在1952年，联合国人权委员会第8次会议讨论有关人权的国际公约草案时，一些发展中国家就提出了自然资源永久主权原则。同年联大决议指出：“各民族有权自由地使用和开发自己的自然财富和资源是他们主权中固有的权利，是与联合国宪章的目的和原则相一致的。”1962年联大《关于自然资源之永久主权宣言》宣布：“各民族及各国行使其对自然财富与资源之永久主权，必须为其国家发展着想，并以关系国家人民的福利为依归”。此外，一系列国际条约和国际司法判例都肯定了自然资源永久主权原则。自然资源永久主权包括自由处置自然资源的权利、恢复对自然资源的有效控制权和要求损害赔偿的权利。CBD在序言中对国家的生物资源主权权利予以明确承认，规定了欲获取基因资源的发达国家必须获得基因资源所属国的批准，并向其提供经济和技术援助。就基因资源权利的享有者国家而言，其以何种方式行使及处分其享有的权利完全依据其自由意志。然而，发达国家在基因研究与开发利用方面都居于领先地位，主导着基因世界专利的发展趋势。发展中国家也意识到无论从经济效益还是国际合作方面，刻意阻止发达国家对本国基因资源的利用都不可行，只会造成社会整体资源和信息浪费。在国家基因主权原则上建立平等的利益分享制度应该是现实的选择，平等的利益分享制度是以CBD以及2002年第六次CBD缔约方大会通过的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》(以下简称为《波恩准则》)为框架形成的，而CBD和《波思准则》的达成，正是在基因资源利用开发与合作方面国际社会坚持并实践“主权让渡论”的结果。
三、“主权让渡论”背景下基因主权的理论建构
“经济全球化已经成为所有民族国家必须接受的现实，它将迫使每一个现存体系去顺应它并变革自身。”[10] 为共享全球化的成果，国家可能自愿自主或被迫被动地限制或让渡部分主权。如前所述，基因资源的国际合作将会在较长时期内存在，发展中国家在基因资源的国内保护与国际合作中，在基因资源主权的让渡和转移不可避免的背景下，应当更加强调基因主权原则，让渡主权的目的并非削弱了、丧失了主权，而恰是在维护国家利益和促进人类共同利益的基础上强化基因主权。基因主权权利的让渡必须在以下原则的指导下进行：
第一，坚持基因主权，不能把基因主权绝对化。传统主权观在新兴国家反帝反殖斗争中的有益作用不容否认。承认并尊重主权的相对性就是承认主权的可分性，承认在维护本国权益的同时还必须顾及他国权益和国际社会的利益。尽管国际社会的国家之间并立平行，但是仍然不能排除实力对法律规则的超越而影响甚至损害他国主权和利益。在基因资源的开发利用中，只有彼此尊重主权(尤其是发达国家对发展中国家基因主权的充分尊重)，尊重并坚持国家主权的独立自主属性，才可能谋求开发利用的平等地位并真正分享平等利益。
第二，坚持人类共同利益原则。当今世界各国经济相互依赖，人类整体的生存权已经成为现代国际法必须予以保护的重点问题，基因资源既是各国的私有资源，具有地域性特征，另一方面，基因资源又是生物多样性保护的重要对象，生物多样性的保护是人类共同关心的议题，是国际社会成员的共同责任，必须通过诸多的一致行动才能达此目的，因此需要全球以合作的态度进行共同研究和开发。全球基因保护合作必须借助于国际条约和国际组织来实现，主权国家为维护人类整体利益而合作开发利用基因资源，既是法律权利又是法律义务。以人类共同利益为指导，国家以让渡主权权利的形式参与基因开发利用的国际行动，既增强和维护了全人类的共同利益，也为本国的生存和发展创造了良好的外部条件。当今国际社会更加强调合作，强调对国际社会共同价值的尊重。主权国家通过让渡部分的主权权利而获得其他国家部分主权权利的对价，从而获得单纯依靠本国国家权利的行使无法实现和享有的国家利益。国家以让渡部分基因主权权利的方式融入国际社会，从而实现更大的国家利益。在国家利益实现的同时，人类的共同利益也得以实现。
第三，坚持平等主权观。传统国际法是强者的法律，欧洲“文明国家”与亚非国家没有平等，甚至第二次世界大战后的国际秩序仍然是由少数大国所控制。大多发展中国家为平等参与国际社会，以和平共处五项原则为实现平等主权的途径，以谋求所有成员的实质平等。平等主权观要求在基因资源的合作开发中，合作各方、尤其是掌握技术优势的发达国家应本着善意和诚信的心态，尊重发展中国家的基因资源主权，追求并实现实质的平等。
基因资源的有效保护和可持续利用是国家乃至国际社会长期的基础性和社会公益性事业，它可以为整个国际社会的发展进步提供公共产品。因此，基因资源开发利用的国际合作必将长期存在，但是该合作必须立足于基因主权原则之上，充分尊重和维护基因资源所有国的主权权利。发展中国家在坚持和控制主权权利的基础上，适度限制并让渡部分主权权利，为其民族国家以及全人类利益的实现和最大增进而谋求全球范围的基因资源合作。在国际合作中让渡基因主权时，行使基因主权权利的发展中国家一定要正确判断主权让渡所可能产生的诸种后果和影响，正确决策，避免出现让渡而导致权利义务失衡的不利后果。
注释：
①这里所讲的主权可分性是指作为主权内容的主权权能的转让，而不是如车丕照教授提出的作为国家身份的主权的转让，作为国家身份的主权和国家共存亡，具有依附于国家的属性，不存在转让问题。车丕照教授在《身份与契约——全球化背景下对国家主权的观察》一文中提出“主权是国家的身份”，该文章载于《法制与社会发展》2002年第5期。
②如印度Basmati香米案。该案后，印度投入40多亿美元对本国保存的34万余份农业基因资源实行主权保护的科技行动。Jayaraman K S,India' s biotech budget hiked.Nature Biotechnol 2001,19:299。邱宏伟，李立会：《我国生物基因资源的科学保护和持续利用战略》，载《农业生物技术学报》2003年第4期。