冲突规则的回归——美国现代冲突法理论与实践的一大发展趋向，本文主要内容关键词为：冲突论文,一大论文,法理论文,美国论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，世界上存在两大国际私法体系：欧洲传统国际私法和美国现代冲突法。两大体系的根本区别在于：欧洲传统国际私法一般以固定“规则”(rules)的形式出现，而美国现代冲突法则表现为各种解决法律冲突的“方法”(approaches)。从历史发展进程来看，六、七十年代，传统的冲突规则在美国遭到了各种激进的现代冲突法学说的猛烈冲击，几乎陷于难以“求生”的境地。然而，晚近，单纯采用灵活“方法”的美国现代冲突法学说弊端渐现，开始走向式微；相反，主张传统“规则”与现代“方法”相结合或在“方法”的框架内发展现代冲突“规则”的学说则有渐成主流之势，即出现了本文所指的冲突规则的回归倾向。这种发展趋势对我国国际私法立法的启示，值得我们研究。
一、美国传统冲突规则的衰弱
传统国际私法发祥于欧洲，而欧洲传统国际私法又是建立在各种学说之上的。尽管在欧洲早期学说中就有美国现代冲突法理论的萌芽，（注：F.K.Juenger,Cnoice of Law and Multistate Jystice,Nijhoff,1993,pp10-27,32-42.）但各发展时期占主导地位的学说都主张国际私法主要由各种冲突规则构成，如意大利学派中巴托鲁斯的“法则区别说”、法国学派中杜摩林的“意思自治说”以及荷兰学派中胡伯的“国际礼让说”，等等。
近代欧洲和美国传统国际私法完整体系的建立则深受萨维尼、斯托雷和比尔等人学说的影响。
萨维尼的“法律关系本座说”是近代欧洲大陆国际私法的主要立法理论根据。萨氏主张，每种法律关系都有其“本座”；“本座”位于何地，该地的法律就应予以适用。就各种法律关系“本座”的确定而言，则要从国籍、住所、物之所在地、合同缔结地、合同履行地、侵权行为地等空间连结点中去寻找。因此，依萨氏学说，国际私法表现为经由空间连结点指引进而为相应法律关系选择特定准据法的各种固定规则。
英美的冲突规则发端于荷兰胡伯的“国际礼让说”。早在1788年，美国法官就开始援用胡氏学说，但早期英美冲突法只是一些法官在司法实践中偶然提出的某些散乱规则。1834年，以胡伯的“国际礼让说”为基础，英国大法官斯托雷出版了《冲突法评论》一书，对英国的冲突规则进行了全面的总结，使之形成了一个较为完整的体系。缘此，斯托雷被誉为英美冲突法之父。到19世纪后半叶，“国际礼让说”进一步发展成为指导美国法院选择法律的主要理论。（注：E.F.Scoles & P.Hay,Conflict of Laws,2nd ed.,West Group,1992,pp11-12.）
后来，美国的比尔借鉴英国戴赛的学说，对斯托雷的理论进行了修改，进一步阐发了“既得权说”(vested rights)。本世纪前半叶，比氏学说成为美国最有影响的冲突法理论。该说认为，跨国（州）民事纠纷实际上是当事人之间的权利（或义务）之争，而当事人的民事权利并不是与生俱来的，而是法律“赋予”(vest)的。倘若如此，法律又是如何赋予当事人权利的呢？对此，比氏解释称，只有当特定事件发生后，当事人始得法律上的权利。于是，这些特定事件发生在哪里，哪里的法律就应成为解决当事人之间纠纷的准据法，即当事人依该特定事件发生地法而产生的既得权利，其他国家应予承认。（注：例如，甲、乙分别为A、B两州居民，素昧平生、相互间本无任何法律关系可言。某日，乙途径A州，被甲驾车不慎撞伤。于是，乙便向甲要求损害赔偿。依比尔的“既得权说”，乙的这项权利是特定事件（损害事故）发生后才具有的，而该事故发生地（侵权行为地）法，即A州的法律，就是赋予乙损害赔偿权利的准据法。由此，便产生了“侵权关系依侵权行为地法”这一传统冲突规则。）由于这些特定事件表现为住所的取得、合同的缔结和履行、侵权行为的发生，等等，以它们作为连结点而形成的美国传统冲突法与欧洲传统国际私法同出一辙，均为一些固定的冲突规则。1934年，以比尔为主报告人，美国法律协会出版了《冲突法重述（第一次）》（以下简称《重述（第一次）》。该重述成为美国传统冲突法规则的集大成者。
可见，欧洲传统国际私法和英美传统冲突法，无论它们赖以形成的学说是否相同，均表现为具有固定空间连结点的各种冲突规则。因此，被称为是一种“空间定向”(spatically oriented)规则或“管辖选择”(jurisdiction selecting)规则。
传统冲突规则具有以下几个特点：一是具有稳定性，即各种法律关系通过固定的空间连结点的指引，找到的都是特定的准据法，即法律选择的结果比较确定；二是具有系统性，传统国际私法往往以专门法规或法典专章形式制定，并使用统一、准确和可靠的术语；三是连续性，传统国际私法一经立法，通常少有修改，即使有修改，幅度一般也不大；四是相似性，各国传统国际私法虽然互有差异，但仍有许多可“求同”之处，这就为近代统一国际私法运动的开展提供了可能性。此外，依传统的“管辖选择规则”，内外国法律的选择一般取决于空间连结点的指向，这就在相当程度上保证了内外国法律的平等适用。正因为传统冲突规则具有以上特性，其法律选择的可预性比较大，从而有利于保护当事人的正当期望，也有助于防止“挑选法院”现象的发生。同时，采用冲突规则选择法律，也具有简便性的优点。总之，传统规则的价值取向在于“冲突法上的公正”(conflict justice)的实现，但很少顾及纠纷在实体法上能否得到公平和公正的解决。（注：有关传统冲突法规则为实现“冲突法上的公正”的讨论，详见M.Reimann,Conflict of Lawsin Western Europe,Transnational Publishers,1995,pp12-17,100-121.）
到本世纪30年代，美国一批现实主义法学派学者开始对传统冲突法发难。60年代之后，各种美国现代冲突法学说竞相登场。这些学说猛烈抨击传统冲突法纯由一些“机械”、“僵硬”的规则构成；通过固定的空间连结点“盲目”地选择法律，罔顾实体法所体现的社会政策，因而不可能求得个案的公正解决。它们主张应推倒以《重述（第一次）》为代表的传统冲突法体系，代之以灵活的法律选择“方法”。
总体而言，美国现代冲突法是一种“政策定向”(policy-oriented)的方法，但具体取向又各有不同，大致可划分为两类：一类学说主张法律是所属州公共利益的体现，法律冲突的解决是如何实现各州公共利益的问题。此类学说最典型的有柯里的“政府利益分析说”(governmental interest analysis)及巴克斯特的“比较损害说”(comparative impairment)等；另一类学说倾向主张法律冲突的解决应以求得个案的公正解决为目标。此类代表性学说有勒弗拉尔的“较好法说”(better law)和卡弗斯的“优先适用原则说”(principles ofpreference)等。在某些场合，两类学说存在着共同之处，因为实现法律上的公共利益（如保护消费者、雇员等“弱者”）与个案的公正解决可能是一致的。（注：详见G.R.Shreve,Choice of Law and the Forgiving Constitution,Indiana Law Journal,Vol.71,1996,p284.）但在其他许多场合，公共利益的实现不一定就会给当事人带来公平的结果。例如，追求过时的法律（如限制妇女行为能力的法律）所体现的公共利益与求得案件的公平解决就不可能相吻合；也有的学说把实现公共利益和个案的公正解决并举，均作为解决法律冲突的基本政策。如冯·梅伦和丘特曼的“功能分析说”(functional analysis)等。
80年代之前，相当多数的美国现代冲突法学说主张以“政策定向”为主轴灵活地解决法律冲突。其中，一些学者根本不把“冲突法上的公正”列为选择法律所要实现的目标，如柯里的“政府利益分析说”、巴克斯特的“比较损害说”以及冯·梅伦和丘特曼的“功能分析说”等。另一些学说虽也顾及判决的“稳定性、可预见性和一致性”以及“对当事人正当期望的保护”等传统冲突法的价值取向，但实际上只把它们作为决定法律选择所要考虑的次要因素，如勒弗拉尔的“较好法说”等。概言之，在这一时期，激烈反传统的学说是美国现代冲突法理论的主流。当时，对于法律冲突的解决，灵活“方法”优于固定“规则”的观点，很大程度上形成了美国冲突法学界的共识。坚持原有学说的学者处于空前孤立的状态。传统冲突规则几乎被“扫地出门”。
二、美国冲突规则回归的途径
破除传统冲突规则之后兴起的各种美国现代冲突法学说虽为各州公共利益的实现和公平解决纠纷提供了理论上的可能性，但纯为“方法”的美国现代冲突法学说运用于司法实践，往往带有很强的主观性，容易造成法官在选择法律上的擅断，致使实体法上公正目标的求得大打折扣。与此同时，各种灵活的现代方法实际上都有不同程度上的“恋家情结”(homeward trend)，即扩大法院地法的适用，以致有损于内外国法的平等地位；其次，过犹不及，美国现代冲突法方法一味追求以“政策定向”解决法律冲突，使得法律选择过于灵活，再加上各种方法五花八门，同一种方法又有不同的版本，而且新方法层出不穷。（注：LeaBrilmayer,Conflict of Laws,4th ed.,Little,Brown & Company(Canada)Limited,1995,p203.）由此，方法上的混乱使得法律选择的稳定性、连续性、统一性及可预见性荡然无存。此外，这些方法的运用往往需要综合考虑多种因素，分析过程复杂，广泛使用的结果，使得法官不堪重负。
美国现代激进冲突法学说忽视“冲突法上的公正”所带来的问题，早已引起一些学者的关注。这些学者在赞同现代法律选择方法的同时，认为不能完全摈弃冲突规则的效用。对于冲突法中“规则”的保留，他们开辟了两种不同的途径：一种做法是将传统的硬性冲突规则与现代灵活的法律选择方法结合起来；另一种做法是将现代灵活的法律冲突解决方法定型化，从中总结出一些比较固定的法律选择规则，即“现代冲突规则”。（注：因这些相对固定的规则是以“政策定向”为基础的，而不是传统的“管辖选择”规则。因此，本文称之为“现代冲突规则”。）六、七十年代，在急于“破旧立新”的美国责任冲突法发展氛围中，这些主张适当留住冲突规则“根”的学者，往往被视为“守旧派”或“保守派”而受抨击。
然而，进入80年代之后，随着各种激进的冲突法学说缺陷的日渐显露以及面对不断遭到美国司法实践冷落的现实，已有越来越多的学者开始重新检讨纯为法律选择“方法”的学说，逐步认同冲突“规则”在解决法律冲突中所具有的一些不可替代的优势。这种理论上的转型导致了80年代以来冲突规则在美国回归倾向的出现。
（一）冲突规则的回归途径之一：传统冲突规则与现代灵活的法律选择方法的结合
里斯是美国冲突法学界最早主张这种模式，也是这方面最有影响的学者。美国法律协会于1971年以里斯为主报告人发表了《冲突法重述（第二次）》（以下简称《重述（第二次）》。该重述以里斯的“最重要联系说”(the most significant relationship)为理论基础，通过以下几种具体方式将现代的灵活方法与传统的硬性规则结合起来：（注：详见S.C.Symeonides,W.C.Perdue & A.T.Von Mehren,Conflict of Laws,WestGroup,1998,pp135-）
(1)规定完全采用“最重要联系”灵活方法的条款。在一些法律适用领域，《重述（第二次）》没有规定传统的硬性冲突规则，而是完全听由法官依该重述第6条规定的原则自由裁量，决定与案件有“最重要联系”的法律。这些原则包括：a.州际和国际体制的需要；b.法院地的相关政策；c.有利益的其他州的相关政策和它们在决定问题上的相关利益；d.对正当期望的保护；e.特别法律领域的基本政策；f.结果的稳定性、可预见性和一致性；以及g.认定和适用被适用法律的容易程度。
(2)规定“通常”(usually)应推定适用传统冲突规则的条款。如果《重述（第二次）》起草者有充分的信心认定某类案件与特定州的法律有“最重要联系”，那么就会规定“通常”应选择该州的法律，只有在极少数情形下，才会直接适用“最重要联系”方法予以矫正。例如，《重述（第二次）》第156条第2款规定，侵权关系“通常”应适用损害发生地州的法律，但如依第6条规定，其他州与案件有“更重要联系”的，则该其他州法律应予适用。
(3)规定在“除非”(unless)情形下才启用“最重要联系”方法作为“逃避机制”的条款。如果《重述（第二次）》起草者有比较充分的信心确定与某类案件有“最重要联系”的法律为某一特定州的法律，那么就会推定适用该特定州的法律，即采用传统的冲突规则，“除非”案件与其他州有“更重要的联系”，则属例外。例如，《重述（第二次）》第142条第3款规定，法院应适用本州准予诉讼的时效法规，除非受理该诉讼时法院地没有实际意义，以及依与当事人及案情有更为重要联系的其他州的时效法规，该诉讼不得提起。
(4)规定完全推定适用传统冲突规则的条款。《重述（第二次）》规定硬性适用某一州法律的条款多数限于财产和继承法律关系。
从上述四类条款来看，第一类条款完全采用灵活的方法；根据第二、三类条款，灵活的方法仍有用武之地，至于这种灵活的方法在多大程度上可以“裁夺”传统的硬性冲突规则，取决于法官的自由裁量；第四类条款则完全保留了推定的传统冲突规则，但其适用范围有限。可见，《重述（第二次）》相当重视传统冲突规则的作用，但仍以现代灵活的法律选择方法为主，所以，里斯的“最重要联系说”和《重述（第二次）》还是被归入美国现代冲突法的范畴。尽管如此，《重述（第二次）》出台之初，曾广遭美国冲突法学界的批判。激进的现代派学者指责它未能彻底革除陈腐的传统冲突规则。
然而，《重述（第二次）》在一定程度上保留传统的冲突规则，有助于实现法律选择的稳定性、一致性和可预见性等“冲突法上的公正”以及内外国法的平等适用。同时，该重述又不排除在某些场合直接援用灵活的法律选择方法，并规定了现代灵活方法对传统硬性规则的“矫正”功能，从而有利于保证各案的公平解决和各州（国）法律政策的实现。从实际应用来看，这样的机制也不致于给法官选择法律造成过大的负担。缘此，自80年代以来，《重述（第二次）》受到美国法官青睐的程度有增无减。据统计，1983年已有14个州采用该重述及“最重要联系说”；1987年上升至16个州；1992年又上升至24个州；1997年有24个州在侵权领域采用《重述（第二次）》及“最重要联系说”，合同领域则达30个州；相反，完全排斥传统冲突规则的那些现代法律选择方法有越来越受冷落的倾向。据统计，截止1997年底，采用“利益分析”和“较好法”两种现代法律选择方法的州，在侵权和合同领域分别仅为8个和2个。（注：R.C.Cramton,D.P.Currie,H.H.Kay & L.Kramer,Conflict of Laws,5thed.,West Publishing Co.,1993,p132;发表在American Journal ofComparative Law1994年第42卷第125-146页和1998年第46卷第223-285页上有关美国冲突法发展的年度报告。）
在美国冲突法学界，同样，时过境迁，80年代之后，走向认同里斯所倡导的将传统规则与现代方法相结合模式的学者趋于增加。最典型的例子就是《复合诉讼规程最终建议草案》(Proposed Final Draft ofComplex Litigation Project，以下简称《规程草案》）的制订。
《规程草案》是关于美国联邦法院系统内部、州法院系统与联邦法院系统之间以及州法院系统内部复合诉讼的移送及相关的诉讼合并的一套标准。其中第六章是专门针对法律选择的规定，涉及侵权、合同及时效等美国最为主要的法律冲突。
《规程草案》第六章首先采用“利益分析”的方法，将法律冲突划分为“虚假冲突”和“真实冲突”两种。对于“虚假冲突”，规定应选择其法律如得到适用将促进其政策实现的仅有的那一州的法律；对于“真实冲突”，规定一般应适用硬性的冲突规则选择法律。只有在这样的选择不合理时，始得启用现代灵活的“政策定向”方法予以矫正。以下以其中合同法律选择为例说明《规程草案》第六章的机制：
在当事人未有效地选择合同所适用的法律的情况下，法院应考虑以下连结因素确定如其法律得到适用将促进其政策实现的各个州，包括合同缔结地、合同履行地、合同标的物所在地、以及原被告的主要营业地或习惯居住地所在州。
经对上述各要素分析，法院如发现其中只有一州如其法律得到适用将促进其政策实现的（虚假冲突），则该州法律应予适用；反之，法院如发现有多个州如其法律得到适用将促进各自政策实现的（真实冲突），则通常应适用缔约方主要营业地州的法律，除非该法与合同履行地州的法律的管理目的产生实质性冲突。倘若如此，法院应适用该合同在其立法适用范围之内的这些州的法律。（注：有关《规程草案》第6章的文本以及对该章的讨论，详见发表在Louisiana Law Review1994年第54卷第4期上S·C·Symeonides等人的系列专论。）
显然，《规程草案》和《重述（第二次）》在方法上，大体同出一炉，都主张现代灵活法律选择方法与传统硬性冲突规则的结合，所不同的是：《规程草案》在现代灵活方法上倾向采用“利益分析”学说，即根据“利益分析”区分“虚假冲突”与“真实冲突”，并在“真实冲突”情形下，以该方法矫正依固定冲突规则选择法律可能造成的不合理后果；而《（重述（第二次）》并未区分“虚假冲突”和“真实冲突”，作为“矫正”机制的灵活方法则为该重述第六条确定的“最重要联系原则”。
《规程草案》历时八年、经多次讨论后编纂完成，1993年5月获美国法律协会批准，提请美国国会通过制定成法律。对于其中第6章，前后共有14位美国知名冲突法学者参加起草、讨论。该章明示的将现代“方法”与传统“规则”折衷的法律选择设计，在一定程度上代表了美国冲突法理论晚近发展的一大趋势。（注：G.R.Shreve,A Conflict-of-Laws Anthology,Anderson Publishing Co.,1997,p253.）
（二）冲突规则的回归途径之二：现代法律选择方法的定型化即现代冲突规则的兴起
卡弗斯是首开现代冲突规则之先河的学者。早在30年代，卡氏就开展了对传统规则选择法律“盲目性”的批判，并在此基础上提出了自己的学说，认为法官应对发生冲突的各实体法的适用结果进行分析，选择其中能给案件带来较公正解决的法律。卡弗斯的学说被称为“结果选择”(Result Selection)理论。60年代中期，卡氏进一步阐发了“优先适用原则说”，主张应通过司法实践，逐步总结出一套法律适用规则，使那些能“较好”解决纠纷的法律得以优先适用。卡氏对侵权和合同领域的“优先适用原则”进行了总结。针对侵权行为归纳了七项原则。例如，其中之一为“如损害发生地州法律对原告提供的保护超过被告住所地州或加害行为地州的法律，则损害发生地州法应得到适用”；在合同领域，卡氏主张的“优先适用原则”为首先应尊重当事人依意思自治原则选择的法律；在当事人没有选择法律的情况下，如被保护的当事人来自交易集中的一州，则该州的保护性法律应予适用。
顾名思义，卡弗斯的“优先适用原则”是一种具有弹性的现代冲突规则。卡氏认为，这些原则的适用尚需作进一步的解释；它们只是为法官提供一些指导性的法律选择规则，仍留有足够的余地让他们作出独立的判断；如这些原则被僵硬地看待和适用，则就失去了生命力；而且这些原则也不构成一种无所不包的规则体系，随着司法实践的发展，法官仍可不断地提炼出新的规则。
卡弗斯的学说虽只为美国少数判例所采纳，但他开创了美国冲突法理论中的“较好法”学派。卡弗斯“优先适用原则说”对“规则”作用的强调，当时也遭到了激进的美国冲突法学者的批评。他们认为，经由司法实践发展一套较为完整的现代法律适用规则体系，历时太长，而且最终有可能落入《重述（第一次）》的窠臼，沦为另一种机械的、僵化的法律选择规范。（注：参见韩德培、韩健著：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社1994年版，第137页。）
进入80年代之后，对卡弗斯所倡导的寻找现代冲突规则的途径，更多的美国学者担心的已不再是它们将发展成一套僵硬的规则体系，以致减少司法的弹性，而是看重此类规则可能给法律选择带来稳定性、一致性和可预见性的良性结果。这些学者提出现代冲突规则的方式大致有二，即从理论上论证或从司法实践中总结。晚近，循此两种方式的各有学说，其中较有代表性的是克雷默的“政策选择规则说”(Policy-SelectingRules)和桑德勒的“选择法律的规则说”(Rules of Choice of Law)。
1.克雷默的“政策选择规则说”
克氏的“政策选择规则说”是在批判柯里的“政府利益分析说”的基础上提出的。
柯里把法律冲突分为以下三种情形：一是“虚假冲突”(falseconflict)，指在发生法律冲突的各州中，只有一个州对案件有“政府利益”。相应地，该具有“政府利益”的州的法律应予适用；二是“真实冲突”(trueconflict)，指两个或两个以上的州对案件同时具有“政府利益”。对于真实冲突，如其中一方为法院地，则法院地法应优先适用；如冲突各州均非法院地，则适用其中与法院地相同或相类似的那一州的法律；三是“无着落案件”(unprovided-for case)，指各州法律对案件均无“政府利益”的情形。此类案件的解决，原则上应适用法院地法。
不难发现，柯里的“政府利益分析说”突出法院地法的适用，排斥对其他州法律的选择。克雷默认为，这是一种“零和游戏”(zero-sumgame)，即法院地以牺牲其他州的“政府利益”为代价，换取本州“政府利益”的实现。如各州都照此行事，实际上最终谁都不可能获益，而且会助长当事人“挑选法院”的行为。（注：Supra note⑨,p.200.）后来美国另一位“利益分析”学派的代表人物巴克斯特提出的“比较损害说”试图对柯氏学说进行修正，认为对于法律冲突的解决，应选择如不适用其法律会对其利益造成更大损害的那一州的法律。巴氏学说意在摈弃柯氏的“法院地法优先原则”。在“比较损害”方法项下，对于各案的法律选择，虽然“比较损害”大的那一州政府利益的实现会牺牲“比较损害”小的相关各州的政府利益。但是，假如各州都按这种“变和游戏”(a variable-sum game)规则进行，从长远来看，则各方都将受益。
克雷默反对柯里“政府利益分析说”的“零和游戏”规则，赞同巴克斯特“比较损害说”的“变和游戏”规则。但克氏同时又认为，巴氏学说中的“比较损害”方法过于抽象，在实践中，法官仍可能会倾向得出法院地利益“损害较大”的结论，进而优先适用法院地法，以致形成该说与柯里“政府利益分析说”实际上的雷同；同样，采用这种各案灵活分析的方法，也不可能实现法律选择的稳定性、连续性和一致性。克雷默意在重释和改进巴氏的学说，他倡导的“政策选择规则说”主张应寻找各州法律所体现的“共同政策”或“优先政策”，并将之具体化，制订成各种相应的冲突规则。克氏总结的这些规则，亦称“准则”(canons)，共有五项：a.有关比较损害的准则：在两州法律发生冲突的场合，如果不适用其中一州法律会使之实际上失效的，则该州法律应予适用。该准则取之于巴克斯特的“比较损害说”，但不同于将之作为一种泛泛原则的巴氏方法，它只适用于法官能轻易进行“损害比较”的情形。在适用上，比较损害规条应排在第一顺位，即只有在该条不能适用时，以下其他各条才能“登场”。b.有关实体/程序的准则：在实体政策和程序政策相冲突时，反映实体政策的法律应优先适用，除非法院地程序上的利益特别强，需依不方便法院原则驳回原告的起诉。（注：英美民事诉讼法中的“不方便法院原则”(Forum Non Conveniens)是指，对于跨州
（国）民事案件，如法官认为其他州（国）受理案件更为合适的，则经自由裁量可不受理该案。参见J.H.Friendeuthal,M.K.Kane & A.R.Miller,Civil Procedure,2nd ed.,West Publishing Co.,1993,pp.87-89.）c.有关合同案件的准则：在合同案件中，应适用当事人选择的法律解决真实冲突；若当事人没有明示选择法律的，则应适用能使合同有效的那一州的法律。d.有关不合时宜法律的准则：发生冲突的两州法律中有一不合时宜（如不符合制定该法的州现行法律和社会观念的）的，则另一州法律应予适用。e.有关实际信赖利益的准则：当两州法律发生冲突时，当事人实际上并合理地信赖其中之一者，则该法律应予适用。
许多美国冲突法学者都是围绕自己的学说提出相应的现代冲突规则，如卡弗斯的“优先适用原则说”和韦乔伯的“有利原告规则说”(plaintiff favouring rule)，（注：Supra note⑧,p.162.）等等。克雷默则认为，仅靠一家之说，无法应付复杂的、综合性的各种法律冲突问题。因此，他的“政策选择规则”是集各家学说之长而创立的。事实上的确如此，除第一准则取之于巴克斯特的“比较损害说”之外，第三准则见之于卡弗斯的“优先适用原则说”；第四准则似源于勒弗拉尔的“较好法说”。当然，对各家之说，克雷默都作了相应的改进。
克雷默又认为，他提出的上述五项准则不但没有穷尽所有的法律选择规则，而且这些准则本身也不是“僵化的”教条，同任何法律选择规则一样，这些准则如被证明是不满意的，或有更好的规则出现时，自应被推翻。（注：以上有关克雷默“政策选择规则说”的论述，除另有注解外，均详见L.Kramer,Rethinking Choice of Law,Columbia Law Review,Vol.90,1990,pp.278-345.）
克雷默“政策选择规则说”得以确立的一个基本前提是，各州应采用共同的冲突规则，在互惠的基础上适用。假如有的州采用象柯里“政府利益分析说”那样的“零和游戏”规则，那么，主张诸如“政策选择规则说”这样“变和游戏”规则的州就会吃亏。此外，各州解决法律冲突方法各异，还会助长当事人“挑选法院”现象的发生。有鉴于此，克雷默提议，应由美国“全国统一州法委员会议”(NCCUSL)，象制订美国《统一商法典》(UCC)那样，编纂一部汇集现代冲突规则的统一法典。（注：L.Kramer,On the Need for a Uniform Choice of Law Code,Michigan Law Review,Vol.89,1991,pp2134-2149.）
2.桑德勒的“选择法律的规则说”
桑德勒是柯里“政府利益分析说”的坚定支持者，主张应以个案的方式解决法律冲突，以实现各州的公共利益和对当事人的公平。但他同时又认为，为了增加法律选择的稳定性和一致性，应对采用现代法律选择方法各州的成案（先例）进行总结，梳理出一些定型的规则，即他所称的“选择法律的规则”。早在70年代末，桑德勒就分析了当时对侵权案件实行现代法律选择方法的美国14个州的判例，得出了为这些州事实上采用的以下九条“普遍的选择法律的规则”，并认为针对其他领域的法律冲突，也可如法炮制相应的规则。a.当法院地两居民在其他州发生事故，法院地法应予适用。b.当双方当事人均来自一主张给予赔偿的州，且他们为非法院地居民时，如在一主张不给予赔偿的州发生事故，则应适用主张给予赔偿的那一州的法律。c.当双方均来自一不主张给予赔偿的州，在一主张给予赔偿的州发生事故，并在该主张给予赔偿的州起诉。就此情形，各州法院意见存有分歧，但多数州法院判决应适用主张给予赔偿的本州法律。d.当一法院地居民在法院地因发生在当地的行为或因发生在其他州但在法院地产生可以预见的损害风险的行为而遭受损害，则法院应适用主张给予赔偿的本州法律。e.当一来自主张给予赔偿州的原告在一不主张给予赔偿的被告所属州遭受损害时，就此情形，各州法院意见存有分歧，但多数州法院似倾向判决在不会对被告产生不公平的情况下，法院地法应予适用。f.当一来自主张给予赔偿州的原告被来自一不主张给予赔偿州的被告所侵害，且在被告所属州起诉，则被告所属州将适用本州的法律，拒绝给予赔偿。g.当作为或疏忽发生地州主张采取惩戒政策时，既使该作为所致后果发生在另一州，被告也将被判应承担赔偿责任。h.当一来自不主张给予赔偿州的原告与一来自主张给予赔偿州的被告之间发生事故，则法院通常不管事故发生在何处，都将判决原告有权获得赔偿。i.雇主对受劳工赔偿金保护的雇员的侵权责任，由雇主提取劳工赔偿金支付给特定雇员那一州的法律决定。
如前所述，美国现代法律选择方法各异，桑德勒何以能在各州的司法实践中总结出上述“普遍的选择法律的规则”呢？其原因在于：一方面，美国各现代法律选择方法在理论上虽各显特色，但实际应用并非如此。美国学者布鲁歇斯对802个侵权案件的调查研究表明，各州法院对《重述（第二次）》、利益分析、较好法和纽约州的混合法等法律选择方法的运用，在优先适用法院地法、主张给予赔偿州的法律以及有利于本州当事人的那一州的法律等方面，存有相当的一致性。（注：P.J.Brochers,The Choice-of-Law Revolution:An Empirical Study,Washington and Lee Law Review,Vol.49,1992,pp357-384.）这就从另一个侧面印证了桑德勒的“普遍的选择法律的规则”存在的可能性；另一方面，在某些问题上，各州依现代方法所选择的法律并不完全相同。就此，桑德勒采用了“少数服从多数”的处理方式，把多数州的一致做法提升为“普遍的选择法律的规则”。
值得注意的是，由于桑德勒本质上仍主张采用个案的方式解决法律冲突，因此，桑氏认为，他提出的“选择法律的规则”(rules ofchoice of law)有别于通常的“法律选择规则”(choice-of-law rules,如下文述及的纽约州法院的Neumeier规则)。前者纯粹是对已有成案的总结，适用于以后事实结构和法律性质相同或相似案件的法律冲突的解决。这种做法符合普通法“遵循先例”的传统。据此特点，桑德勒又将自己的学说称为“司法方法说”(Judicial Methods)；而通常的“法律选择规则”属于事先制定的、适用于日后“同一类”案件的冲突规则，并不一定完全来自己有的真实判例。（注：以上有关桑德勒“选择法律的规则说”的论述，除另有注解外，均详见P.A.Sedler,Rules ofChoice of Law versus Choice-of-law-Rules:Judicial Method inConflicts Torts Cases,Tennessee Law Review,Vol.44,1977,pp975-1041.）
无疑，依桑氏学说，他总结的“选择法律的规则”，有可能随着司法实践的发展，而被淘汰或更新。然而，历经二十年之后，桑德勒发现其早年提出的有关侵权案件的上述九条“普遍的选择法律的规则”，并未被美国现行的司法实践所推翻。（注：P.A.Sedler,InterestAnalysis,Party Expections and Judicial Method in Conflict ofLaws Cases:Reflections on Cooney v.Osgood Machinery,Inc.,Brooklyn Law Review,Vol.59,1994,pp1323-1340.）
美国现代冲突规则不仅仅停留在学说上，在司法实践中也已有了用武之地。纽约州是美国最早采用现代冲突法理论的州。在1963年著名的Babcok v.Jackson案中，该州率先放弃了传统的“侵权行为地法”冲突规则，采用寻找“重心集中地”(center of gravity)的法律选择方法，但法院很快就发现这种灵活的方法容易造成法律冲突解决的不稳定性。在1972年的Neumeier v.Kuehner案中，针对侵权案件中“宾客法规”（注：所谓的“宾客法规”(guest statute)，是指美国有的州法律规定搭车者因车主不慎而在交通事故中受到伤害，不得向车主要求赔偿，其目的主要是制止搭车者对车主忘恩负义的行为以及防止车主和客人合谋制造事故，骗取保险赔偿。）的适用，纽约州上诉法院提出了以下三条具体化的现代冲突规则，通称为Neumeier规则。a.当客人与车主居住在同一州，而且车辆又在该州登记的，则该州法律应决定车主对客人应有的审慎标准。b.当车主的行为发生在其居住的州，且该州不认为车主应对该行为负有责任的，则该车主不因受害人居住州侵权法认为其负有责任而承担责任。相反，当客人在其居住地州受损害而该州法律准予赔偿的，则除有特殊情形外，已进入该州的车主不得以其本州法律规定作为抗辩。c.在其他情形下，客人和车主居住在不同州，则难有明确的法律适用规则。正常而言，事故发生地州的规则为判决可适用的规则，但如表明不适用该正常情况下可适用的规则将促进相关实体法目的的实现，且不损害多州制度顺利运作或对起诉人产生重大不确定后果的，则不在此列。
Neumeier规则实际上是纽约州法院对“利益分析”方法运用实践的总结，并作适当改造之后予以定型化。从1972年至1985年，除对“宾客法规”之外，这些规则在纽约州初级法院的适用情况并不稳定。在1985年Schultz v.Boy Scounts of American案之后，纽约州法官已普遍将Neumeier规则的适用范围扩大到不涉及“宾客法规”的其他侵权案件。（注：有关Neumeier规则在纽约州的适用情况，参见P.Hay & R.B.Ellis,Bridging Gap between Rules and Approaches in Tort Choice ofLaw in the United States:A Survey of Current Case Law,InternationalLawyer,Vol.27,1993,pp371-383.）1993年，在Cooney v.OsgoodMachinery,Inc.案件中，纽约州上诉法院在雇主对雇员的侵权案件中，再次援用了Neumeier规则。从美国其他一些州的判例来看，Neumeier规则在这些州似乎得到了相当程度的认同，尤其是其中的规则一。（注：Supra not②,pp.32-33.）
需要指出的是，现代冲突规则与传统冲突规则除了前者以“政策定向”为特色，后者以“管辖分配”为基础这一根本性区别之外，现代冲突规则虽名为规则，但因它们“出身”于灵活的法律选择方法，较之传统的冲突规则更具弹性。此外，与传统冲突规则具有系统性和连续性的特点不同，现代冲突规则一般只出现于侵权和合同领域。即使如此，这些规则本身也未穷尽这两大领域的所有法律冲突情形，而且随着司法实践的发展，新旧规则的更替频率也会比传统冲突规则更高。简言之，现代冲突规则在保障法律选择的稳定性和一致性方面，功能逊于传统冲突规则，但在实现法律体现的社会政策以及对当事人的公平方面，则要胜传统冲突规则一筹。
三、美国冲突规则的回归对我国国际私法立法的启示
纵观美国冲突法的发展史，传统冲突法的统治地位一直延续至本世纪50年代。以“规则”为特点的传统冲突法有利于求得“冲突法上的公正”的实现。与此相伴，传统冲突法往往失之“机械”和“僵硬”，因而从60年代之后，遭到美国现代冲突法学说的非难。诚然，以“方法”为中心的现代美国冲突法学说有利于实现实体法上所体现的社会政策和对当事人的公平，然而，初始占主导地位的各种美国激进冲突法学说彻底否定传统冲突规则的价值，从而走向了另一个极端；具体而言，因其所使用的方法过于富有“弹性”，以致完全破坏了法律选择应有的稳定性、一致性和连续性。由此，推动了80年代之后冲突规则在美国的回归。但这次回归不是传统冲突规则“卷土重来”，再次推翻现代法律选择方法，而是冲突规则找到了自己新的定位，即与现代法律选择方法的融合。如前详述，融合的方式为传统硬性冲突规则与现代灵活法律选择方法的有机结合以及在现代灵活法律选择方法的框架内发展定型化的冲突规则，其目的在于建立既有利于实现实体法上的公正又有利于实现冲突法上的公正的法律选择机制。
由此可见，晚近美国冲突法中冲突规则的回归现象给我们的启示主要可归结为，对于法律冲突的解决，无论是“规则”，还是“方法”，均不得偏废。当然，因中美两国有关法律冲突的具体情况有别，对“规则”和“方法”的侧重必然会有所不同；详言之，美国是实行联邦制的判例法国家，对于州际法律冲突的解决，法官偏好采用“灵活”的方法，以保证各州政府利益和社会政策的实现，似不准理解；相反，中国是成文法国家，发生的法律冲突以国际法律冲突为主。凸显“规则”在选择法律中的作用，亦符合国际私法立法的国际通例。
目前，我国的国际私法以传统的冲突规则为主体，在有限的范围内，辅之以现代灵活的法律选择方法，即最密切的联系原则。在我国有关国际私法立法和司法解释中，最密切联系原则作为具体的法律选择方法，已被应用于解决合同、扶养、国籍、住所以及营业所等领域的法律冲突。
美国冲突规则回归的途径之一就是，传统冲突规则与现代法律选择方法的有机结合，主要是指，在诸多领域，通常应适用传统的冲突规则解决法律冲突，但在特殊情况下，如适用传统的硬性冲突规则会造成不合理的结果，则应启用现代灵活的法律选择方法予以矫正。如前所述，《重述（第二次）》及《规程草案》采纳的均为这一机制。
在涉外经济合同领域，我国的司法解释曾经确立了最密切联系原则的此类“矫正功能”。
根据原《涉外经济合同法》第5条第1款的规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律。最高人民法院“关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答”第二部分第6条第1款按照各类合同的“特征履行”，规定了相应的具体冲突规则，作为对最密切联系原则的硬性推定。如保险合同，应适用保险人营业所所在地法律，等等。同时，该条第2款又以“但书”的形式规定：“但是，合同明显与另一国家或地区的法律具有更密切的联系，人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。”
为了确保我国涉外民事关系法律适用的合理性和准确性，笔者认为，有必要通过立法规定或司法解释将具体冲突规则与最密切联系原则的这种结合机制推延至我国法律冲突的所有领域，运用最密切联系原则矫正依现行所有硬性冲突规则选择法律可能引起的不合理现象。1989年生效的《瑞士联邦国际私法》第15条第1款即为这样的立法例。（注：该款规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系松散，而与另一国法律的联系明显地更为密切的，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”）当前，我国冲突法仍属创制和发展阶段，随着时间的推移，现行的硬性冲突规则可能会因不合时宜而暴露出某些欠妥之处。在这种情形下，扩大最密切联系原则矫正功能的适用范围，尤为必要。当然，与美国法院依《重述（第二次）》以“最重要联系原则”矫正传统冲突规则的情形相比较，在我国，以最密切联系原则“裁夺”具体的冲突规则，应更加慎重。
美国冲突规则回归途径之二就是，在现代法律选择方法的框架内发展定型化的冲突规则。在我国国际私法中，一些冲突规则就带有“现代冲突规则”的色彩。例如，《民法通则》第146条规定，侵权行为的损害赔偿，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中国法律不认为在域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。此等规定与美国以“政策定向”为基础的现代冲突规则相类似。为了实现法律所体现的社会政策以及对当事人的公平，今后，我国国际私法立法可适当地增加一些现代冲突规则，作为相关的传统冲突规则的补充。