国际商事交往中法律选择方法的新发展，本文主要内容关键词为：商事论文,新发展论文,法律论文,方法论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、导言
伴随着世界全球化的进程，我们的社会目前也正在推进着现代化的历程。传统的完全国家化的社会结构正在受到冲击和调整，而市民社会概念的重新引入确实扩展了社会自主领域。但在这个既是创新又是破坏的过程中，国家主义的力量并未作全面的回落，而在某些领域中却逐渐发挥其主导作用。因此，随着我国现代化历程中的各种因素的分化组合及其多样化和复杂化，法律选择制度的改革和定位必然要适应它。传统国际私法中最为普遍的法律选择方法则是冲突规范的方法，它强调法律适用的确定性、统一性和可预见性，但是由于管辖权的冲突和冲突规范本身冲突的存在，传统法律选择方法的上述目标实现的程度是很弱的。所以，在战后形成的美国“冲突法革命”中对此作了猛烈的抨击，尤其是以柯里（Carrie）创立的利益分析法学派为甚，主张全面抛弃冲突规范的方法。以其理论基础考察而言，传统的冲突规范的方法是建立于对私人利益相互冲突的分析基础之上的。而利益分析方法却建立在对相互冲突的国家利益的分析基础之上的，但它却完全忽视了对私人利益的关注，所以它并未能占据法律选择方法的主导地位。
笔者认为，在国际商事交往的法律适用问题中体现了三个层次的利益（注：肖永平、胡永庆：《法律选择中的当事人意思自治》，《中国国际法年刊》（1996年）。）。其一是指在国际交往与合作中所要维护和促进的国际社会整体的利益，主要包括国际社会的和平与发展，国家间的相互尊重和协调；其二是指国家作为一个社会和实体的利益；其三是指具体案件中当事人合法和正当的权利和利益，不得偏废其中任何一方的权利和利益。这三个层次的利益关系，并不能绝对地划分出一个效力层次，哪一个层次的利益都不有绝对地优先于其他层次的利益，而应该在具体案件中，协调它们之间的关系能最大限度地保护任何一个层次的利益。在这三个层次的利益关系中，国家是处于中心地们的，国际社会整体的利益需要各个国家真诚合作，加以维护和促进，而私方当事人的利益又需要国家加以认可和保护。
可见，相互冲突的利益关系还应该存在于个人利益和国家利益之间。换言之，个人主义或自由主义与国家主义的冲突与协调也对国际民商事案件的法律选择方法产生着重大的影响，而这一组相互冲突的利益关系却被传统的法律选择方法所漠视。
因此，在国际民商事案件中，为调整这三个层次的利益关系，并且解决好这三组不同的利益冲突，国际私法和法律选择方法必然是多元化的，不能囿于单一的法律选择方法。本文正是基于对利益关系的分析，就法律选择方法的多元问题作初步探讨，择其中较具典型的方法作简咯的评述。
二、当事人意思自治的扩张
当事人意思自治原则仍属于冲突规范的方法，它是自由主义理论在法律选择方法中的重要体现。它表明，在某些类型的案件中，应对私言当事人的利益给予更多的关注，私人利益在此占据了主导地位。
在意思自治理论的发展过程中。人们对其认识存在着很大差异。特别是在西方世界以自由竞争阶段过渡到垄断阶段以后，随着国家对经济干预的加强，契约自由受到了激烈的抨击。尽管如此，当事人意思自治原则仍有较大的发展，这说明当事人意思自治原则是有其存在的价值和基础的。
1.当事人意思自治的理论基础是“私法自治”理论。“私法自治”的理论在今天的情势下重新提起，有助于我们把本该由私方当事人自主约定之事项从国家强制性法律规范中解放出来，对这些事项宜制定大量的任意性规范。既然是任意性规范，则可留待当事人自主确定适用与适用范围，也可以由当事人择定另一国法律作为准据法。
2.经济因素的影响起着决定性作用。随着自由资本经济和国际贸易的迅速发展，国际合同在各国经济发展中的重要性是日益提高，而且从某种角度而言，合同是一个主要从属于私方当事人利益的领域，使得协议能得到执行是合同的首要目标。因此，当事人意思自治原则为西方国家的经济贸易的迅速发展和对外扩张排除了法律障碍，其本身也得到了长足的发展。
3.18世纪和19世纪的哲学思潮对当事人意思自治的确立起了重要的作用。18世纪和19世纪是自然法理论和不干涉主义哲学的鼎盛时期，近代的自然法思想就从个人立场出发，注重人的自由，强调人的权利的思想成为当事人意思自治的先导。当事人意思自治的另一思想来源则是维多利亚时代的法官对边沁主义报提倡的不干涉主义哲学的信奉。根据不干涉主义，当事人的意图是应该得到特别尊重的。此外，亚当·斯密的经济自由主义的理论也起到了一定的推动作用。
4.承认当事人意思自治，有利于保证法律结果的可预见性，因而有利于保护国际经济交易的安全，这是传统国际私法所追求的价值目标。因为法院如果能够确认当事人选择法律的交效力，他们在订立合同时就能知道，哪一国的法律将支配他们之间的权利义务关系，并依该国的法律起草合同，依该国法律的规定履行合同义务。这样，就可减少纠纷发生的可能性；即使发生纠纷，也容易确定应由谁承担责任以及承担何种责任。
5.司法实践需要简明的法律。从司法实践的需要来看，适宜和当事人选择的法律简单明了，依此确定解决合同争议的法律，简便易行，有助于降低办案难度，实行司法任务的简单化，提高办案效率。
总而言之，通过几百年的理论探讨和司法实践的检验，那种只因当事人意思自治中的某些逻辑或者实践上的某些困难——如果有的话——就全盘否定意思自治的适当性和必要性的观点已被实践完全抛弃了。同样，象拉贝（Pabel ）那样从强调国际私法的“统一与协调”的立场出发，坚持认为“当事人对于合同准据法，应有合意选择的绝对自由”的观点在今天已得不到很多的支持，以此指导实践实践也是有害无益的。合同法律关系中涉及几组矛盾关系，其中包括双方当事人之间的利益关系以及私言当事人和国家、社会之间和利益关系。因此，为协调合同法律关系中的这几组矛盾，应该对当事人选择法律的权力有所限制。
当事人意思自治原则确立于合同领域，并发展成为合同法律适用的首要原则。另一方面，它又逐渐不同程度地扩展到侵权、继承、婚姻、家庭等领域。下面分别论述当事人意思自治原则在这些领域的新发展。
1.合同领域。在合同领域的适用表现上看具有矛盾的两种趋向；即在特殊的合同领域排除当事人意思自治的适用和在一般的合同领域减少对当事人意思自治的限制。
在特殊的合同领域，其排除意思自治适用的情况表现在：（1 ）政策定向的作用，使得某些特殊合同领域排除或限制当事人意思自治的原则的适用，这主要体现在涉外经济合作、资源勘探、涉外投资合同等方面；（2）由于保护弱者的观念渗透到法律领域， 各国倾向于保护弱者方当事人，这主要对现在消费合同和雇用合同的法律适用应有利于保护消费者和受雇人的利益。
在一般的合同领域，减少对当事人意思自治限制的主要表现是：（1）在当事人选择法律的方式上，除了明示选择以外， 都普遍尊重当事人的默示选择；（2 ）多数国家在立法中并未限制当事人必须选择与合同有客观联系的法律，如日本、泰国、奥地利、瑞士等国；（3 ）在当事人选择法律的时间以及能否变更原来所作的法律选择的问题上，大多都赞同当事人事后选择法律，并有权变更原来的法律选择。（注：胡永庆：《当事人意思自治原则的新发展》，《法商研究》1997年第5期。）
2.侵权领域。目前，排除当事人的意思在侵权行为法律问题上的影响和作用并不是一种普遍和一致的观点（注：P.诺斯：《国际私法论文集》（ P.North, Essays in Private International Law, Clarendon 1993），PP.58—59.）。已经有学者建议， 在某些案件的处理中，应允许受突害人选择他自己认为最有利的法律。在某些案件中，以受害人来代替法官决定何国法律对受害人最为有利，更能体现一种正义的立场，
达到的结果（注：莫里斯：《冲突法》（
Morris,
Conflicts of Laws,Stevens and Sons,1984）,P.323.）。欧洲一引进国家的某些司法判例就支持当事人有权选择法律来支配侵权行为责任问题。荷兰鹿特丹地方法院在1979年1月8日对莱茵河污染案的判决中支持了当事人所选择的荷兰法的适用（注：李泽锐：《略论当代国际私法法律适用问题的新趋势》，《法学研究》1986年第3期。）。 最近的国际私法立法也反映了这种倾向，《瑞士联邦国际私法法规》规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法律。
上述可见，在侵权行为之诉讼法律选择问题上，大多允许受害人在某些确定范围的法律中选择适用。一方面体现了政策定向在侵权领域的作用，主要是由受害人在有关的法律中选择他自己认为最能保护其利益的法律，使得对受害人的救济、补偿功能在受害人最大的法律选择自由空间得到实现。另一方向，把受害人所能选择的空间限制在与侵权行为有联系的国家的法律，体现了法律的控制作用，以侵害人的角度出发来限定侵权责任赔偿的范围。
3.婚姻家庭领域。在婚姻家庭领域里，（1）很长时间以来， 当事人的意思在确定离婚准据法的问题上只能间接地发挥作用的。许多国家在离婚准据法问题上采取法院地主义，当事人只要选择了受理案件的法院地，就间接选择了离婚准据法。而最新发展则是荷兰1981年《国际离婚法》的规定：当事人可以选择他们的共同本国法，如果其中一方与该法没有实际社会联系而不能适用该法，可选择法院地法（注：韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，《中国国际法年刊》（1988年）， 第12—13页。）。（2）在夫妻财产制方面，许多国家也允许当事人选择法律，《夫妻财产制法律适用公约》也支持此种方法。
4.继承领域。遗产继承法律选择中的当事人意思原则可以追溯到19世纪初期的拉丁美洲（注：李浩培：《遗产继承法律选择的发展》，《中国国际法年刊》（1991年），第157—161页。）。它是实体法上的遗嘱自由的扩展，并能增加法律适用的确定性和可预见性，还能在住所和国籍这两个连接点之间形成协调。但由于继承不公是财产法上的事项，也涉及家庭法的问题，有一定的限制的必要，以便对继承人和俩权人的利益给予充分的保护，达到公平的目标。另一方面，它既满足了被继承人选择法律的愿望，又能保证这些国家对遗产继承的控制。
5.信托问题。由于信托不仅仅是一项契约行为，也不仅仅是一项财产转让行为，其法律适用问题就显得非常复杂。不过当事人意思自治也在其中占有一定的地位，英国普通法已经承认财产授予人可以明示或默示选择支配信托有效性的法律，而1980年《信托的法律适用及其承认的海牙公约》也采纳了此种方法。
三、“直接适用的法”的产生
与当事人意思自治原则相反，“直接适用的法”却注重的是国家的利益。“直接适用的法”的理论是欧洲大陆国际私法理论的新发展，它对国际私法方法论进行了改造，在法律选择过程引进了功能主义和目的论，丰富了法律选择方法（注：托马斯·盖德：《警察法理论》（Thomas Guedj:Thory of the Lois des Polide,39Am.J.of Comp.L.）PP.664—665，（1991）.）。其产生和发展的根本原因在于战后西方国家的国家权力在社会经济领域内的干预和扩张，以及推行的社会福利国家政策的发展。国家干涉主义的观点占据了主导地位，国家对经济生活的各领域均施加了控制作用。所以，各国在此领域内部制定了大量的成文法规，诸如反垄断法、社会管制法规、贸易管制法规、价格法规、社会保障法规等，期图在这些传统上只体现私人利益的领域内凸现和维护国家及社会的整体利益，使得相关的国家政策得以实现。既然在实体法领域内体现了国家利益和政策主张，作为国际性案件中具体适用实体法的法律选择方法也不可能例外地不受到这种理论和政策的影响，国家对社会经济生活的干预也扩展到了涉外民商事关系之中。
正是在这种背景下，法国学者弗朗西斯卡基斯在1958年首次提出了“直接适用的法”这一概念。但他并不是从理性主义的角度提出一个全新的冲突法理论，而是采用经验主义方法，发现并重述了在以往法国司法实践中所体现出来的解决法律冲突问题的一种法律选择方法而已。他认为，为了能够在国际民商事交往活动中更好地保护国家和社会的利益，国家所制定的那些具有强制性的法律规范在调整涉外民商事法律关系时，可以绕过传统的国家所制定的那些法律适用规范，从而直接适用于涉外民商事法律关系，即所谓的“直接适用的法”（注：徐冬根：《论法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响》，《中国国际法年刊》（1994年），第69页。）
笔者以为，在特定的跨国民商事案件中，涉及到该国具有强制适用效力的法律规范，法无须援引法院地的双边冲突规范，依该规范确定的自身适用范围，而必须迳自直接适用于该案件，这种法律规范就可称为“直接适用的法”。“直接适用的法”在具体案件中适用起来，具有如下一些特性：
1.“直接适用的法”并不是一个确切的和完整的法律体系，而只是一些个别的法律规范。可见，“直接适用的法”规范本身只是一些引进特别法的条款，其次，“直接适用的法”作为一种法律选择方法，也只是一种例外。（注：（法）巴迪福·拉加德：《国际私法总论》（陈洪武等译），中国对外翻译出版公司1989年版，第350页。）
2.此类法律规范是涉及一国政治和社会经济至关紧要的重大利益方面的、并且有强制性的内国法规范。就其作为一种法律选择方法来讲，它在传统的冲突法调整的法律问题上较少适用。相反，在国家试图控制和干预的领域中，却越来越广泛地得到适用。
3.此类法律规范在涉外民商事案件中的适用是无须通过冲突规范的指引。法院在审理具体案件时，若涉及到法院地的“直接适用的法”，它无须查找依照法院地的冲突规范规定，哪一国的法律应调整法律关系，而只考虑该法律关系是否受某项法律规范的支配，亦即查明该法律关系是否从属于此类规范的立法管辖权，这种立法管辖权既可以是属地的，也可以是属人的。
4.此类法律规范的内容和范围是不明确的，而且各国均根据本国具体情况有所差异，但也有相同之处。
从上述分析可以看出，“直接适用的法”归属于功能主义的法律选择方法。功能主义方法的模式就是通过对案件中涉及的法律规范所体现的立法者的目的和政策及其所体现的利益的考察，更确切地说，就是考察立法者对于其法律在该案件情势下适用的期望和意图以及在适用中的利益，确定是否适用该项法律，以解决法律冲突问题。纯粹的功能主义方法完全排斥冲突规范的作用，但“直接适用的法”作为一种折衷的、温和的功能主义方法，与冲突规范的方法之间存在着互动性影响，而不是相互排斥的。
“直接适用的法”和冲突规范的方法是国际私法中两种不同的法律选择方法，它们之间的关系是共存的。
1.从分析的出发点上讲，冲突规范的方法是从分析法官所面临的具有国际性因素的法律关系的性质入手，主要是依照实体法上的范畴和类别，来确定该项法律关系应由何国的实体法支配。而“直接适用的法”是从分析法律规范本身的内容和性质入手，来决定它本身的适用。
2.从方法论上讲，冲突规范的方法采用概念论的方法，试图建立一个自成体系的法律选择规范。而“直接适用的法”反对概念论的体系的体系，运用功能主义的方法进行个案的分析。
3.冲突规范的方法并不首先关注各个具体法律规范的内容，只要该法律规范所属的法律秩序对案件有立法管辖权就可以了。而“直接适用的法”与此相反，它的分析对象是个别的法律规范的内容和性质，而不只是整个法律秩序的立法管辖权。
4.从功能上讲，冲突规范的方法是一种间接调整的方法。而“直接适用的法”是可以直接用来调整涉外民事法律关系，是一种直接调整的方法。
5.从对待外国法的态度来讲，冲突规范的方法平等对待内国法和外国法。而“直接适用的法”通常只要案件与当地法律存在一定的联系，法官就应适用当地的“直接适用的法”，尽可能地排除适用外国法。
6.从其主旨和目的来讲，“直接适用的法”的立法主旨在于维护该国的利益及其法律制度的统一性，而冲突规范的方法的目的是要形式判决的可预见性和一致。
在具体运用中，“直接适用的法”同双边主义方法是并存的，并可结合起来使用。
1.双边冲突规范可导致“直接适用的法”作为准据法的一部分来适用，这是外国“直接适用的法”得到较多适用的情形。
2.在司法实践中，重复地引用某一类“直接适用的法”，可能导致对现行法律选择规则的修改，并会发展为一种新的和严格的法律选择规则。
3.在法院进行的法律选择过程中，“直接适用的法”的适用条作不能完全满足时，法院仍会依据法院地的冲突规范来择定准据江，解决法律冲突问题。而不是一味地归之于法院地法。同样，在法院拒绝适用外国“直接适用的法”的情况下，冲突规范仍恢复其作用。
综上所述，“直接适用的法”把“什么是适当的规则”和“什么是适当的结果”这两个问题都考虑到了（注：彼得·海耶：《国际私法中的灵活性、 预见性和统一性》（ Peter Hay,Hexibility
Versus Predictability and Uni-formity in Private International Law,226 Recueil des Vours 1992）P.360），但考虑的均不完整。对于后者，它只是考虑到了案件结果之于国家的重要性，而忽视了私人的因素。对于前者，它只是片面地强调了内国法规则，而且只是一些断片的法律问题，只是在个案分析中并在一定程度上依赖于法官的自由裁量权，并没有形成规范性原则的概念。它在具体适用中，既有规范的一面，又有事实的因素。
此外，“直接适用的法”同国际主义的理论划清了界限，它注重的不是国际协调和合作过程中整个国际社会的利益，而是注重在国际民事交往过程中本国不能放弃和不容减损的内国利益，不追求判决结果的一致。它还结合了管辖权选择方法和规则选择或结果选择的方法，这也反映了国际私法的发展趋势。
四、现代商人法
随着经济全球化的发展，在处理国际民商事案件的法律适用问题时，应该注意更好地协调私方当事人、国家以及国际社会的利益关系，这就要求在法律选择方法上作出相应的变革。现代商人法理论的提出及其在实践中的适用，为国际经济贸易的发展和国际商事争议的解决提供了一个很有成效的理论和方法。
现代商人法的概念和理论是借鉴了中世纪商人法的概念提出的，它是反对国际贸易合同受制于相互歧异的国内法状况而寻求支配国际贸易活动的法律制度的国际性特征。各国商人在国际商事交易过程中需要减少各方面的障碍，包括法律障碍，而在变换了的现代国际贸易环境中各国国内法的漏洞和歧异使得发展一种自治的国际商事法律——现代商人法成为必要。其次，在调整国际贸易的各国法律制度中，无论是西方国家还是东方国家，亦不论是社会主义国家还是资本主义国家，抑或是发达国家还是发展中国家，都存在着各国都能接受的共同的或相似的基本原则和制度，这为现代商人法普遍性的回归打下了理论基础（注：黄进、胡永庆：《现代商人法论》，《比较法研究》1997年第2期， 第150 —151、152—154、158页。）。
概而言之，现代商人法是不系属于任何一国国内法的法律体系，并且是在国际贸易领域内发展起来的，具有任意法的性质。因此，我们把现代商人法定义为调整国际商事交易的不依属于国内法律制度的具有跨国法性质的规范体系。考虑到现代商人法概念本身的非周延性，跨国法概念和制度的提出是有价值的，传统的法律分类为国内法和国际法，在逻辑上并不能表明在区分法律的性质时采用非此即彼的判断方法。它所调整的是一种跨越国界的行为和社会关系，而其渊源又广泛分布在国内法和国际法中，所以把它称之为跨国界法。这一方面是指其性质，另一方面也是指的一种过程，正如它所赖以为基础的国际社会的全球化发展是一种过程，而不是一种结果（注：黄进、胡永庆：《现代商人法论》，《比较法研究》1997年第2期，第150—151、152—154、158页。）。
现代商人法理论是要使这种法律秩序脱离国内法律体系，乌拉圭学者阿尔方森（Quintin Alfonsin）1995年撰文提出一种“国际性的私法”（International Orivate Law ）理论（注：荣格：《美洲国家间国际合同法律适用公约》（Juenger,The Inter－American Covention on the Law Applicable to International Contracts,42Am.J.Comp. 1.1994））。他认为，国际合同应从内国法的歧异中解放出来，内国法是为国内的情势所规定的，不能充分有效地调整跨国合同关系。这种方法的提出，主要从维护国际社会整体利益出发，强调个人利益、国家利益及国际社会整体利益的协调。但现代商人法的发展对冲突法的发展有可影响呢？而二者之间的关系又应如何定位呢？
从历史发展来看，国际私法上解决跨国关系问题的方法可分为两种，其一是一种实体法的方法，意在适用直接支配跨国性关系的法律规范的方法；另一种就是运用冲突规范的方法，通过冲突规范中连结点的指引来适用跨国关系场所化的地方的法律。美国学者荣格（Friedrich K.Juenger）进而把第二种方法又分为单边主义的方法和多边主义的方法。所谓单边主义的方法是指通过这种方法来决定可能得到适用的内国当的属人和属地方面的适用范围。而多边主义的方法则是指在具有涉外因素的行为或社会关系与法律制度之间用法律选择规则边结起来，从而决定应适用的法律。
这三种方法自中世纪以来就已相并而存在，但在国际私法的发展历程中，实体法的方法同后两种方法比较起来，并未得到更多的重视，而自萨维尼创立“法律关系本座说”之后，多边主义的方法更是占优势地位。但在国际私法的晚近趋势中，一方面是单边主义方法的复兴，另一方面则是实体体的方法也能得到更多的适用现代商人法理论的提出和讨论就是其中一部分（注：黄进、胡永庆：《现代商人法论》，《比较法研究》1997年第2期，第150—151、152—154、158页。）。
商人法并入各国国内法的首要原因之所在。就在于主权的民族国家的兴起，而促使商人法在现代发展的因素在于世界全球代发展的趋势使得各国应加强联系与合作，而在民商事领域内关系各国根本利益所在的程度并不如公法领域那么强，为促进各国在全球化发展的环境中联系与合作，超越各国法律歧异的障碍就受到学者和实务者的关注，其中主权观念在一定程度上的弱化和受到更多的限制也是一个促动因素。另外，冲突法制度本身的僵硬性及其所导致缺陷不能协调实质正义和它追求的判决结果一致性，而新自然法学派的兴起要求法官不只是硬性地适用实质正义，可以说，现代商人法制度在一定程度上和一定范围内实现实质正义的要求和判决结果一致性的协调。
然而到目前为止，现代商人法制度仍然是一个不完善的法律秩序，因而在实践的适用受到多种因素的限制。对现代商人法适用最大的抨击乃是在于确定性。由于现代商人法在渊源上存在的缺陷，它的许多规则过于概括和模糊，而无助于解决复杂的国际商事问题。尽管这种不确定性在私法统一化运动中有所改善，但并未完全克服，仍需通过冲突法来适用可预见性和确定性相对较强的国内法律体系。此外，现代商人法作为法律体系的构成之一的强制性仍是较弱的，商人们在寻求仲栽解决后，更为关注的是它的承认和执行问题，以使其利益得到实现。
综上所述，国际私法中法律选择方法正日趋多元化或多元主义。然而法律选择方法的多元化或多元主义并不是一个新现象，它在中世纪时就已形成，除了前文提到的商人法以外，中世纪时期还通过分析法则的适用范围和效力来解决法律选择问题，更为重要的是，冲突法在这一时期已开始形成。从历史的经验来看，多种方法的存在是一个值得肯定的现象，应该维持和发展多元的方法论。一方面，把国际私法的调整方法仍只是局限在冲突规范的方法中，是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异——整合的过程，并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面，若以出现这些新的法律选择方法为由，完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的，甚至是有害的。总而言之，国际私法的发展需要依靠法律选择方法的多元化。
标签：法律论文; 意思自治论文; 实践合同论文; 冲突规范论文; 利益关系论文; 社会关系论文; 法律适用论文; 国际私法论文;