关于公共借阅权相关法律问题的思考，本文主要内容关键词为：法律问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］G250 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-2797(2007)01-0095-04
目前，各国都在相继制定公共借阅权制度，欧盟有很多国家已经颁布了相关法律法规。全球至少有34个国家在其法律体系中承认PLR（Public Lending Right，公共借阅权），其中进一步制订PLR实施大纲并加以履行的约有19个国家[1]。
在这种保护作者权益的国际趋势下，我国政府是否也应该未雨绸缪？目前，学术界关于这个问题的讨论较少，意见也存在分歧。反对者认为公共借阅权制度在一定程度上限制了文献的大规模流通，势必影响知识传播，挫伤读者积极性，也给公共知识传播机构增加困难和麻烦，因此，公共借阅权制度在我国得到认可还有待时日。赞成者认为公共借阅权制度的实施，有力地保护了本国文化的发展，无论从保护知识产权还是从繁荣文化事业来讲，实行公共借阅权利大于弊。加之世界上为数众多的国家规定了公共借阅权制度，我们与国际接轨也是大势所趋。还有学者虽然同意对图书馆外借活动给作者经济利益的受损予以一定的经济补偿，但坚决反对以立法形式赋予作者这一新的财产权[2]。
1 关于“公共借阅权”的定义
1.1 国外对“公共借阅权”的定义
对于“公共借阅权”的定义，德国似乎并没有作出明确规定，但应当向作者支付适当的报酬却是明确的。1965年9月9日颁布的《德国著作权法与邻接权法》（历经多次修改，目前最新版本为2003年9月10日修改后版本）第27条第2款规定：若作品原件或者复制件在向公众开放的机构（书店、音像制品或者其他原件或者复制件的收藏机构）出借的，应当向作者支付适当的报酬。德国学者曼弗里特·雷炳德也谈到“在文化经济的框架下，借阅机构也属于文化产品的使用者。这些机构可以被设置成以营利为目的的机构（音像社）或者以公共使用为目的的机构（人民图书馆、科学类与教会类图书馆、版本图书馆）。对于图书馆的借阅行为，这些机构需向作者及其出版商支付适当的报酬。”[3]
日本对“公共借阅权”虽然也没有明确的规定，但在1984年修订的日本《著作权法》中增加的“出借专有权”，专指著作者拥有将其著作物的复制品通过出借的形式提供给公众的专有权利。“依据日本《著作权法》第38条第4项的精神，公共图书馆、视听教育设施等提供公共服务的机构，在进行电影胶片、录像带、视盘等影像著作物复制品的外借时，不需要得到著作权者的许可，但必须向权利所有者支付一定的补偿金。”不难看出，第38条即是日本对“公共借阅权”的隐含规定。只不过，由于当时日本创设这一权利的时日较短，该条款不适用于书籍或杂志。
欧盟最高立法机构即欧共体理事会在1992年11月19日讨论通过了EC92/100指令即《知识产权领域中的出租权、出借权及某些邻接权的指令》。指令中对“公共借阅权”作出了相关规定，根据《指令》第2条的规定，出借权是指权利人允许或者禁止有关机构出借其权利客体的权利，出借必须是非为直接或间接经济利益而将出借权客体在一定期限内交付他人使用的行为。这里的“有关机构”指的是旨在对公众开放的机构，如图书馆、档案馆等。
1.2 我国对“公共借阅权”的定义
1992年出版的《中国知识产权法律事务大全》一书中对“公共借阅权”作了定义。“公共借阅权是指图书馆向公众借出作者作品复制本以及向公众出租唱片或允许公众录制其唱片的权利，公众借阅作品复制品须向出借方支付费用，其费用除一部分作为对作者的报酬外，主要用来作为对本国作者进行社会资助的基金。”当然，这与国外的相关定义有很多相似之处。另外，很多文章也对“公共借阅权”进行了不同的讨论和定义，如：“公共借阅权是指公共图书馆向公众借出固定于一定载体上的馆藏作品，并向出借方支付一定费用的权利。”[4]“所谓公共借阅权，是指作者享有从图书馆出借的自己的图书中，按出借总次数而获取版税的权利。”[5]笔者认为，“公共借阅权”可以定义为：权利人享有按其有版权的作品原件或复制件，通过对公众开放的机构被外借的次数收取版税的权利。这个定义包含了以下几层意思：权利主体是指权利人，既包括了版权人也包括了邻接权人；权利客体指作品原件或复制件，只要是拥有版权的作品，无论是语言作品、音乐作品还是艺术作品等等，又或是原件还是复制件，都属于其权利客体，涉及范围广；有关机构是指对公众开放的机构，无论是图书馆还是档案馆，只要向公众外借图书，都应向权利人支付报酬。
2 “公共借阅权”有关法律问题的分析
2.1 关于“公共借阅权”的权利主体
(1)国外对其权利主体的规定。德国《著作权实施保障法》中规定了其权利主体是版权人及邻接权人。曼弗里特·雷炳德就认为“对于图书馆的借阅行为，这些以公共使用为目的的机构（人民图书馆、科学类与教会类图书馆、版本图书馆等），需向作者及其出版商支付适当的报酬。”[6]这里的权利主体也是指版权人及邻接权人。
按照日本《著作权法》的规定，出借专有权的权利主体包括三方面：①著作者拥有将其著作物的复制品通过出借的形式提供给公众的专有权利；②演奏家拥有将其演奏录音商业唱盘通过出借的形式提供给公众的专有权利；③唱盘的制作者拥有将经过复制的商用唱盘通过出借的形式提供给公众的专有权利；②和③是由著作权派生的著作邻接权[7]。同时依据日本《著作权法》第38条第4项的精神，其权利主体也是版权人及邻接权人。
《EC92/100指令》中对出借权的主体做了详细的列举，包括作品的创作者和传播者。该指令第2条(1)规定，欧盟的出借权的权利主体是版权人和邻接权人，即无论是作者、表演者还是音像和电影制作者都有权得到PLR制度的保护。可见，和《德国著作权法》所规定的一样，其主体包括版权人之外还有邻接权人。此出借权是版权人和邻接权人一项排他性的专有权，可以许可和禁止图书馆出借其作品。
(2)我国对其权利主体的定位还比较模糊。“Public lending right”被我国学者翻译成“公共借阅权”，听起来似乎此权利的主体是指公众，但常常会被误认为是公众享有借阅图书的权利。实际上，“lending”是指“出借”，而“借阅”即“借入”应该翻译成“borrow”，也就是说，“Public lending right”的真正含义应该指“公共出借权”，即权利人向公众出借的权利。这时的权利主体就是享有图书版权的权利人，虽然公共图书馆代为他们行使其公共出借权，但是他们作为权利人享有获得报酬的权利。
有学者将此权利定义为“作者按其有版权的每本图书在图书馆被借阅的次数收取版税的权利。”[8]对此笔者认为，权利人不仅是作者还包括邻接权人，可以是出版商、制片人等。因为，通过德国《著作权法》第27条的立法精神及EC92/100的相关规定，“公共借阅权”的权利主体是版权人和邻接权人。当然也有人认为“公共借阅权是指公共图书馆向公众借出固定于一定载体上的馆藏作品并向出借方支付一定费用的权利。公共借阅权是行使图书馆教育职能的基础，其权利应该归属于图书馆。”[9]因而把“公共借阅权”的权利主体归于图书馆，可见这是对“公共借阅权”的误解。从欧盟EC92/100指令、德国《著作权法》等对“公共借阅权”的规定，都不难看出，其权利主体是版权人及邻接权人。因而，我国在规定其权利主体时，可以考虑与国外相一致，即权利主体是版权人及邻接权人。
2.2 关于“公共借阅权”的权利客体
(1)国外对其权利客体的规定。在曼弗里特·雷炳德所著的《著作权法》一书中提到，“除了出借图书的行为应当支付相应的报酬外，那些出借乐谱、艺术物品（比如图画、摄影、雕塑）、所有类型的录音带、音像制品（光盘、游戏盘、录像电影等等）以及计算机程序的行为都属于应当支付报酬的行为。由于出借物所涉及的作品类型极广（语言作品、音乐作品、艺术作品、摄影作品、电影作品等等），因而几乎把所有的著作权集体管理组织的管辖权都牵扯进来。”目前，德国存在11家著作权集体管理组织。例如音乐表演与机械复制权协会(GEMA)、文字著作权协会(WORT)、邻接权利用协会(GVL)等。可见，德国规定的出借权客体非常广泛。
日本在1984年修订的《著作权法》中虽然增加了“出借专有权”，但是根据日本《著作权法》“附则”第4条第2项特别规定，“在目前阶段，出借专有权不适用于书籍或杂志”。再加上出借专有权原本就排除了电影著作物，所以，日本现行《著作权法》所规定的出借专有权实际上主要针对的是录音制品、商业唱片及类似的著作物复制品[10]。
《EC92/100指令》第2条(3)规定，欧盟的出借客体几乎涉及了所有作品类型，包括图书、录音制品、录像制品、和电影作品的原件和复制件，只有建筑作品和实有艺术作品的实物被排除在外，但它们的设计图纸、图片、模型仍受出借权保护[11]。
(2)我国应如何规定权利客体？由于我国还未建立“公共借阅权”制度，根据上文我国学术界对“公共借阅权”所下的不同定义，不难看出权利客体的范围还不明确。应该说，出租权和出借权是极其相似的，有关机构的公共借阅行为实质上是将享有著作权的作品无偿提供给公众的一种出租行为，只不过这种出租行为是非营利的。而《EC92/100指令》中也是将出租权和出借权放在一起的，认为出租行为和出借行为都是版权法意义上的使用行为，尽管公共借阅是免费的，而作品出租是以营利为目的，但两者造成的后果是一致的[12]。
我国著作权法规定出租权是电影作品、计算机软件的作者和录音制品制作者所享有的许可或禁止他人出租自己作品、录音制品的权利。可以看出，出租权的客体包括电影作品、计算机软件和录音录像制品。那么是否我们可以将我国对出租权客体的规定引用到出借权中呢？或者说其客体范围应与《EC92/100指令》的规定相一致，几乎包括所有类型的作品？
2.3 “权利穷竭”原则不适用于公共借阅权
《EC92/100指令》中强调，无论是出租权还是出借权，都不因有关的客体原件或复制件的出让或其他发行行为而受到影响。也就是说，即使客体原件或复印件已经被提供给公众或投入交易，但是权利人并没有丧失控制该原件或复印件的权利。购买者不能像购买的其他商品一样，对该原件或复印件进行自由处置而不用征求权利人的同意。换言之，权利耗尽原则不适用于该两项权利。
依据我国“权利穷竭”理论，也叫“发行权一次用尽”理论，他人在获得了作品合法的复制件以后，可以进一步销售、转借、转卖，或者以其他方式处置，著作权人不得干预。因此，有学者认为：“权利穷竭原则强调了公众对知识产品的占有权，著作权人权利的行使不能没有限制，如果允许著作权人在作品复件销售后仍控制其流通，势必对作品复件所有人的权利造成伤害。而且也不利于知识产品的自由流通，有悖于知识产品的特有社会属性。因此，图书馆对合法收藏的作品可以非经授权地出借、出租，无需考虑法律的追究。”[15]
然而，在我国2001年10月修订后的著作权法中规定了单独的出租权，将出租权确定为著作权的一项独立的财产权利。著作权法第10条第6款中对发行权的定义是：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”明确规定了行使发行权的方式只有两种——出售或赠与，从而将出租或者其他的方式排除在外。这就是说出租权和出借权并不会因作品的发行权穷竭而丧失，即不适用“权利穷竭”原则。
国内也有学者建议将公共借阅权作为版权人的新的专有权，从理论和实践两方面解决与发行权“权利穷竭”的矛盾。“发行权穷竭原则的目的在于防止作者对有形商品形式流通的控制，而出租或出借行为并未导致作品作为商品所有权的转移，而是构成了对作品内容的使用，这种使用方式与复制、翻译、改编相似。”[16]所以，公共借阅权应成为版权人的与发行权并列的单独权利，而不适用于发行权穷竭原则。
3 对我国“公共借阅权”制度的立法建议
3.1 我国应建立“公共借阅权”制度
国内在此问题上争议虽然颇多，但是随着社会经济的发展和对知识产权保护意识的提高，赞成者似乎占了上风，相关的学术研究也很详细。本文认为，我国应该建立“公共借阅权”制度，并且由国家来支付这笔补偿金。
首先，我国近几年经济实力不断增强，国民经济继续保持快速稳定的发展，已经具备建立公共借阅权的条件。加之知识产权的蓬勃发展，使得公共借阅权制度的建立成为趋势。“据有关统计资料显示，我国公共图书馆1998年书刊外借总册次为1.7亿册次，若按每册次0.5元的标准支付版权使用费，国家每年为此付出的费用尚不足1亿元，这对国家财政来讲是完全可以承受的。”[17]
其次，我国近几年书价上涨很快，很多媒体都在报道这一事实。更多的读者会选择去公共图书馆借阅图书，而放弃购买图书；另一方面，随着我国图书馆事业的发展，公共图书馆会越来越多，必定导致文献借阅量的增大，这些肯定会对权利人造成一定的经济损失。即使我国经济不算发达，人均收入水平不高，也不能剥夺著作权人获得报酬的权利。
再者，国家为了社会公众利益，建立公共图书馆免费供人们阅读，符合大部分人的利益。但从知识产权立法的初衷出发、鼓励人们智慧财富创造的角度看，制定“公共借阅权”制度，既能保证大多数人的利益也能够保证少数人的利益。公共图书馆可以继续对外免费开放，但是国家也应该对此付出代价，即对相关权利人进行一定的经济补偿，起到国家宏观调控的作用。
3.2 我国实现“公共借阅权”制度的法律对策
各国对PLR的立法模式各不相同，其主要类型有三种：第一种是单独立法；第二种是将PLR纳入到《图书馆法》中；第三种是将PLR直接纳入版权法。在此，建议将“公共借阅权”制度纳入到我国《著作权法》中。因为到目前为止，我国还未颁布《图书馆法》；对“公共借阅权”进行单独立法似乎也没有必要；而“公共借阅权”属于著作权中的一种，因此由《著作权法》来进行保护是再合适不过的了。
(1)由政府承担支付义务。我国公共图书馆是公益性质的，如果向使用者即读者收取费用，势必会影响到读者借阅的积极性，不利于文化的传播，与国家建立公共图书馆的初衷相违背；但如果由图书馆来支付这笔补偿金，肯定会使本来就属于公益性质的图书馆不堪重负。因此，按照“谁设置，谁投入”的原则，我国应该由政府来承担支付义务。设想可以由国家财政部门拨专款到当地政府，由当地政府依据协议将补偿金支付给相关团体或代理机构。这样既可以减少公共图书馆的财政压力，使其提供更多更好的图书和服务；还可以保证读者仍能免费外借或阅览图书，使文化知识得到广泛传播。
(2)建立补偿金的管理机构。这一点可以借鉴德国的有关做法。德国著作权集体管理组织通过与利用者之间签订特定的使用合同，监督利用者对作品的使用行为，利用者按照所签订的合同支付给管理组织特定的补偿金。而管理组织按照与权利人达成的分配方案对补偿金进行分配，“它们仅仅从中扣除相应的花费，并不留存任何盈利。”德国《著作权实施保障法》就著作权集体管理组织的各项义务作出了规定：以集体的形式就报酬的问题进行谈判，实现谈判成果并且将收取来的报酬进行适当地分配。在我国，建议通过中国版权协会这种社会团体进行管理，协会可以专门设立各省区市委员会来具体负责。首先由协会发出通知，之后与权利人、政府签订三方协议，规定各自的权利义务及分配方案。
(3)明确补偿金的分配标准。由协会设立在各省区市的委员会对当地图书馆图书外借次数进行统计。每年分若干次对各图书馆进行不定期的抽样调查，统计调查数据，向当地政府上报，经核准后，由当地政府拨款到位。从政府部门获得的补偿金按比例进行合理分配。其中大部分应支付给权利人，包括版权人和邻接权人；剩余少部分应用于协会的内部管理、运作经费。具体分配比例可以协商决定。各类图书每册的补偿金应按照页数、质量、学术价值等的不同，分为不同的补偿金等级。不同等级对应不同的补偿金额，由图书馆及协会委员会共同确定图书等级，之后根据该等级图书外借次数的多少，计算出相应的补偿金额。
（收稿日期：2006-06-02）
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