民国前期律师制度建构述论，本文主要内容关键词为：民国论文,律师论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D929 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X(2004)12-0157-06
在古代中国，“律师”一词原本为佛家用语，《涅经·金刚身品》云：“能否佛法所 作，善能解说，是名律师。”[1]而现代法律所称之律师与佛家用语意义完全不同，专 指“接受当事人委托或经法院指定，依法协助当事人进行诉讼及处理有关法律事务的专 业人员”。[2]律师在司法活动中发挥保护当事人权益、推动法制进步、限制司法权滥 用的作用，具有独立性、公共性和行业自治的特征，其制度理所当然地成为现代司法不 可或缺的内容。中国自清末变法开始引进律师制度，至民国前期建立起了相对完整的律 师制度。
一
早在清末司法改制前，外籍律师便随着列强在华领事法院(法庭)及中外会审机构的成 立而出现在各口岸城市。[3]最初外籍律师仅为外国人提供法律服务，承办的都是外国 人之间的纠纷案件。“到70年代，会审公廨在审判华洋混合案件时，已明确地允许原被 告双方延请律师出庭。”[4]以后随着中外交涉增多，华洋案件层见叠出，“无论西人 控华人，须泰西律师以为质证，即华人控西人，亦必请泰西律师。”清政府对此也视为 成例，而予默认。
外籍律师在近代中国的出现，是对中国司法主权的侵害。但是，无可否认的是，外籍 律师的执业，为古老中国提供了一种资本主义社会司法程序及律师制度运行的模式，它 客观上促进了中国现代法制意识的觉醒，推动了中国民众对律师及其制度的认识，并对 清末统治者的新政构思产生了重大影响。
清末新政，改良司法，律师的作用引起社会的强烈关注，有识之士基于促进诉讼制度 的现代化及满足收回领事裁判权前提条件的复杂心理，倡言实行律师制度，并从理论上 为“律师”正名，指出律师的存在有利于秉公执法，有利于防止诉讼弊病，有利于伸张 民权等，积极鼓吹实行律师制度对于改良司法、推动社会进步的价值。
1906年，修律大臣沈家本、伍廷芳在《进呈诉讼法拟请先行试办折》中，认为陪审制 度和律师制度“俱我法所未备，尤为挽回法权最重之端”，乃“我国亟应取法者”。[5 ]其拟订之《大清刑事民事诉讼法草案》，参酌西方与日本的审判体系，设置律师制度 。对律师之资格、注册登记、职责、违纪奖惩、外籍律师在通商口岸公堂办案等，均作 出具体规定，从根本上改变了中国相沿数千年的法律传统。遗憾的是，该草案并未付诸 实施。不过，随着宪政、官制以及法制改革的全面推进，律师制度的实行已成一种势不 可挡之势。1909年清政府颁布、试行《各级审判厅试办章程》，1910年颁行《法院编制 法》，均对律师代理、律师辩护作出规定。1911年，修订法律馆复编成《刑事诉讼法草 案》、《民事诉讼法草案》，对律师制度规定更为详密。虽然二法未及审议通过，清室 已亡，但其立法原则及相关条文却在民国初年得以援用施行。可以这样认为，清末律师 制度的筹设与初建，为民国时期律师制度的发展完善，提供了一个有利的舆论先导，同 时也创造了良好的制度模型。
民国成立，在有关律师的立法尚未出台、律师制度尚未正式建立的情况下，南京临时 政府司法总长伍廷芳即在具体的司法实践中(如姚荣泽案)，倡导改变传统的审判方式， 效仿西方国家，实行包括法官独立、陪审制、允许律师出庭辩护的新型审判制度。对此 ，临时大总统孙中山也认为这种审讯方式极善，并嘱伍廷芳“即照来电办理可也”。
南京临时政府对于现代律师制度的具体勾画，集中表现在《临时政府公报》登载的《 内务部警务司长孙润宇建议施行律师制度呈孙大总统文》。该呈文从各个方面阐述了建 立律师制度的重要意义。
孙润宇在呈文中首先指出，“司法独立为法治国公权精神所系，而尤不可无律师辅助 ”，他认为清末颁行《法院编制法》，设置司法官厅，但仅在少数都会成立，而民间咸 称不便。司法机关不能发展，是由于律师制度之不施行，因而人民对于司法官厅不免生 出种种恶感。他进一步探究原因，列举前清旧制存在的三种弊端：(1)司法行政掌于一 人，诉讼胜败往往视诉讼者之人情势力以为差；(2)清朝官吏听诉，惯行专制手段，枉 尺直寻，惟意所欲。近虽另设官厅，而以司法人才之缺乏，类多以旧时官吏考充。此等 官吏，不过粗习法政，而旧时积习，渐染已深，时有渎职之行，授人以口实者。以一浊 而累众清，此恶之由于不肖法官者一也；(3)从前受诉，胥归州县，并蓄兼收，无所区 划。自法院设立以来，厅分审检，案别民刑，其间复多阶级权限之殊。诉讼人不察，动 以管区违却下东西奔走，几于欲诉无门，此恶感之出于不暗法律之徒者一也。综此三者 ，致生诉讼上无穷之障碍。欲去障碍，是非设置律师制度不可。[6]
对于设置律师制度的积极意义，孙润宇认为，盖有律师，为诉讼人攻击辩护，事事依 据法律。而自起诉检察一切手续，皆有律师为之前导，不致仍前无所适从。民间恶感非 但可以消除，而律师之信用即彰，则于司法机关且可因以发展，其关系诚非浅鲜。同时 ，他还以日本明治维新为例，比较了国外的先进经验，认为欲求司法前途圆满，推检而 外，必置律师与其相辅相成。
此外，律师制度的设置也符合辛亥革命后的实际需要。孙润宇在文中提到，自光复以 后，苏沪各处，渐有律师公会之组织，于都督府领凭注册，出庭辩护，“人民称便，足 为民国司法界放一线之光明”，“若竟中止，则司法前途，势必重坠九渊”。[7]
孙润宇还“特于公余之暇，采取东西成法，就吾国所宜行者，编成《律师法草案》若 干条”，一起呈请大总统，准予咨送参议院议决施行，“庶司法机关得以完固，民间冤 抑凭以雪伸”。[8]
针对孙润宇的呈文及《律师法草案》，孙中山批示曰：“律师制度与司法独立相辅为 用，夙为文明各国所通行。”主张尽快审议《律师法》，以确立律师制度。[9]由于南 京临时政府存续时间短暂，因此并未完成有关律师业的立法工作。
这一时期国内律师也纷纷挂牌执业。1912年1月，上海律师公会由在沪留日法科毕业生 发起，并报经上海都督批准、司法部备案后正式成立，这是中国有史以来第一个律师行 业组织。该会秉承的宗旨是：“调和学说，保障人权，以宣扬法律精神，巩固民国之精 神，巩固民国之始基(法治)。”[10]其制定的《中华民国律师总公会章程》共6章18条 ，内容包括总纲、律师资格、会员、职员、职务、公费，规定了律师的职责以及管理制 度等基本原则。[11]1912年1月28日，在上海召开中华民国律师总公会成立大会，选举 蔡寅为临时会长，许继祥、涂景耀为临时副会长。[12]
此后各地律师职业团体纷纷成立，自1912年2月至3月，仅江苏省就有三个律师团体， 即江苏律师总会、江宁律师会、杨萌杭等人的律师事务所，在《申报》上刊登广告宣布 成立。[13]华人律师还争取到在会审公廨出庭辩护的权利，打破了外籍律师一统租界辩 护权的尴尬局面。
二
民国北京政府时期，首届责任内阁赴参议院宣示政见，司法总长王宠惠即表示要励行 辩护制度。1912年6月，参议院审议通过《司法部官制》，对原南京临时政府所拟《司 法部官职令》进行修改，其中关于律师事项，规定由总务厅掌理。
1912年9月，北京政府正式公布实施《律师暂行章程》，开始有关律师法律体系的全面 建构。该章程共38条，包括“律师资格”、“律师证书”、“律师名簿”、“律师职务 ”、“律师义务”、“律师公会”、“惩戒”、“附则”等八个部分。此后北京政府对 该章程先后进行了七次修订。以《律师暂行章程》为中心，北京政府还陆续颁行了《律 师登陆暂行章程》、《律师甑别章程》、《律师考试令》、《律师应守义务》、《律师 考试规则》、《律师惩戒会暂行规则》、《甑拔律师委员会章程》、《复审查律师惩戒 会审查细则》，以及有条件承认外国人担任中国律师的《无领事裁判权国律师出庭暂行 章程》，直至1927年7月制定并公布的《律师章程》等，初步建立了包括资格、条件、 考试、甑拔、职责、义务、惩戒及外国律师在华执业等多方面内容的律师法律体系。
这一法律体系基本上以欧洲大陆国家及日本的律师制度为蓝本，参酌中国之国情，建 构而成。嗣后南京国民政府时期律师制度的发展、演变，依然保持了这一风格。
在《律师暂行章程》颁行以前，尽管讼师与律师是完全不同的两个概念、两种职业， 但很多人还是习惯于将西方的律师与中国的讼师、讼棍相比，而讼师、讼棍在封建社会 一向被视为有罪之人。如1912年戴季陶给律师下的定语就是：“律师者，破坏法律之讼 棍，而非保护法律、彰明法律者也。”[14]可见律师业在中国的兴起，有很大的阻力， 其中既有来自传统的政治文化对律师职业的排斥，更因为传统的讼师对法律服务的滥用 导致民众在观念上对讼师的鄙视，进而延及对律师职业的误解。北京政府颁行的《律师 暂行章程》，在中国的律师业发展进程中实有“根本法”的意义。
《律师暂行章程》一反旧有传统与封建陋习，把律师定位于自由职业者。章程规定： “律师受当事人之委托或审判衙门之命令，在审判衙门执行法定职务，并得依特别法之 规定，在特别审判衙门行其职务。”(第14条)其主要职责是为诉讼当事人提供法庭辩护 或诉讼代理。随着律师业发展与社会经济发展的共同需要，律师职责扩展到非讼事件。 1920年修订暂行章程时，结合实际，确定律师从业范围主要包括三项：法庭辩护和诉讼 代理；契约、遗嘱等法律文书的证明；契约等各项法律文件的签订。
律师业务的扩展，尤其是有关民间契约签订、证明等非讼事件划入律师职责范围，既 反映了当时社会经济的发展已在一定程度上对经济行为的规范化提出了法律要求，也表 明民国律师制度在适应社会需要、仿效西方国家律师制度方面，迈出了新的一步。[15]
依据法律规定执行职务，基于本人对受托事件的了解以及对相关法律条款的理解，为 当事人的利益而开展业务，这是律师作为“自由职业者”的最基本特征。北京政府时期 律师执行职务，或者接受当事人委托，或者按照法庭的指派，目的在于更好地为当事人 提供法律服务，维护当事人的合法权益。在第一种情况下，律师以个人身份，独立地接 受当事人的委托；在法庭诉讼或非诉讼业务中，律师基于自身对受委托事件具体情节的 了解以及对于相关法律条款的理解，提出对委托人有利的法律要求。在第二种情形下， 一般是对于因贫穷而无力聘请律师、而法庭认为有必要让律师参与诉讼的当事人，由法 庭指派律师为其辩护或提供其他法律服务。虽然律师必须服从法庭指派，承担辩护任务 ，但在诉讼过程中，律师行为的依据仍然是法律规定本身，即所执行者仍是“法定职务 ”。
与“自由职业者”相适应，《律师暂行章程》及其嗣后进行的屡次修改中，对律师在 履行职务方面的一些基本义务做了明确规定，如律师在执行职务时不得兼任国家官吏或 其他有俸给之公职，但充国会地方议会议员、国立公立私立学校讲师，或执行官署特命 之职务者不在此限；律师执行职务时不得兼营商业，但如与职务无碍得律师公会许可者 不在此限；律师非证明其有正当理由不得辞法院所命之职务；律师不得收买当事人间所 争之权利；律师应以诚笃及信实行其职务，对于法院或委托人不得有欺罔之行为；律师 对于委托人除约定之公费外不得别立名目索取报酬，并不得利用委任关系为利益自己而 损害委托人等。[16]
律师作为自由职业者，既没有委任机构的直接管理，也没有推选机关的民意监督。如 何对其实施有效管理与监督，是司法体制中的重要命题。故暂行章程规定：律师开展业 务的区域，一般以省为单位，执业者在各该省高等审判厅登录后，高审厅通知本辖区各 级审判厅，准予该律师执行职务，同时对其进行监督管理。
律师登录，分两个步骤：一是获得律师资格者，由司法总长发给资格证书，同时将该 律师列入律师名簿；二是领取资格证书之律师，在准备执业区域内之高等审判厅登录于 执业律师名簿。登录管理是对律师进行资格复审以及身份查验的重要程序，也是政府履 行监督职能的一个重要手段。首先，申请执业者是否符合法定条件，包括在身份和职业 两方面符合法律规定，要通过登录程序进行审查。如法律规定，在职业方面，执业律师 不得兼任其他有薪金之公职，不得兼营商业等；在身份方面，执业律师须是年满二十岁 以上之男子，且未受徒刑以上之刑事处罚，及未受禁治产之宣告等。其次，登录程序能 够有效实现对律师的管理与监督。
与此同时，《律师暂行章程》还规定了律师公会的管理职责，确立双重管理体制。
律师公会是行业自律组织，对于执业律师而言，加入公会，具有强制性，律师登录取 得执业资格，只有加入律师公会，始能正式执业。律师公会的管理职权，主要表现在四 个方面：一是制订会则，以维律师德义——律师只有具备较高的执业道德水准，才能承 担起维护正义、保护民众合法权益的责任；二是制订律师收费标准，确定“公费”(律 师办案费用)和“谢金”的最高限额，并监督其执行；三是声请惩戒，《律师暂行章程 》规定：“律师有违反本章程及律师公会会则之行为者，律师公会会长应依常任评议员 会或总会议之决议，声请所在地地方检察长将该律师付惩戒。”“地方检察长受前项声 请后应即呈请高等检察长提起惩戒之诉于该管高等审判厅。”四是沟通与司法机关的联 系，保护律师自身权益，《律师暂行章程》规定律师公会可议决“司法总长或法院所咨 询之事项”、“关于司法事务或律师共同之利害关系建议于司法总长或法院”等。
此外，《律师暂行章程》还规定，“律师公会受所在地地方检察长或高等分厅监督检 察官之监督”，“地方检察长得随时出席于律师公会总会及常任评议员会，并得命其报 告会议情形”等。
这种双重监督管理体制的建立，尤其是以司法机关监督管理为主、以诉讼程序处理律 师惩戒的制度，在一定程度上表明立法者对于以自由职业者为身份的律师活动的忧虑和 担心，意图以法律形式从体制上加强对律师的控制。“而这一模式，又对整个民国时期 关于律师管理体制产生重要影响。”[17]
三
一系列法律法规的颁行，使民国律师制度得以确立，律师的职业定位和管理有了法律 保障。从此，律师机构和组织呈现蓬勃发展之势。
有数据表明，截至1917年，全国挂牌执业的律师，总数达到3000人左右，而到1924年 ，仅江苏省登录在册的执业律师数目就有457名。[18]他们积极参与到各种诉讼及非诉 业务中去，努力维护当事人的合法权益。在华洋诉讼案件中，也打破洋律师一统天下、 飞扬跋扈的局面，开始显露中国现代律师的风采。直隶高等审判厅编辑的《华洋诉讼判 决录》一书，对此有很好的记录。该书收录了1914年至1919年这五年有关直隶高等厅审 断中外交涉案的判决书和决定书共78件。其中民事判决书50件，民事决定书19件，刑事 判决书9件。其中，50例民事判决中35例有律师参与代理，19例民事决定中有6例律师参 与代理，9例刑事判决中4例有律师参与辩护。律师参与率接近60%，且绝大部分是中国 律师。[19]
许多律师因其具有深厚的法学理论功底、高超的辩护艺术，以及忠诚为委托人服务的 敬业态度，而成为民初社会中现代律师的典范。一些律师队伍中的先进分子，还成长为 社会正义的守护神。
上海律师公会会长李次山，先后在《新青年》、《公民》等刊物上发表《上海劳动状 况》、《官僚政治亡国论》、《丹麦之救贫制度》等理论文章，针砭时政，为民请命。 [20]被誉为“劳工律师”的施洋，早年毕业于湖北法政专门学校，1919年在武昌从事执 业律师工作。由于他精通法律，雄才善辩，且以保障人权、伸张公理为自己执业的行为 准则，为时人所敬重，并被公选为武汉律师公会副会长。五四运动爆发后，他召集武汉 律师公会开紧急会议，起草律师公会宣言，参与组织全国各界联合会，多方活动，积极 营救被捕学生。1921年后，他又先后担任汉口人力车夫工会、江岸京汉粤汉铁路工人俱 乐部、湖北工团联合会、京汉铁路总工会等劳工团体法律顾问，为维护劳工权益呕心沥 血。1923年2月，在震惊中外的二七大罢工中，施洋积极支持工人斗争，为工人运动出 谋划策，称颂一时。吴佩孚以“煽动工潮”的罪名逮捕他，在生与死的考验面前，施洋 仍然坚持工人罢工的合法性和正义性，最后惨死在军阀的屠刀之下。律师刘崇佑，毕业 于日本早稻田大学，他既有西方的民主意识，又有传统的儒家观念，不苟为，不苟得。 在五四运动时期，他怀着强烈的爱国心与正义感，为“爱国有罪”的北京、天津学生辩 护。在法庭上，刘律师以严谨的逻辑推理，有理有据情文并茂的辩论，驳得公诉人无言 以对，得到律师界同行的交口称赞，被社会传为一时佳话。
当然，北京政府时期的律师制度建设，也历经曲折。此一时期新式法院建设差强人意 ，针对这种现状，北京政府不是要求各地普遍施行辩护制度，以惟民权，恰恰相反，19 13年2月，司法部颁布《未设审判厅地方诉讼暂不用律师制度令》，强调：“律师制度 ，为司法上三大职务之一。所以任当事人之辩护，防司法官之擅专，关系至为重要。顾 行之于设备完全法庭，始能收互相为用之功，而无偏重不全之弊。查《律师暂行章程》 第二十一条，内开‘律师应于执行职务之审判衙门所在地置事务所。置前项事务所后， 应即报告于各该级审判厅级检察厅’等语。是律师执行职务，当然在成立之审判厅。条 文规定，本甚详明。惟恐解释太宽，转滋误会。合行明白宣告：凡未设立审判厅地方， 诉讼事件，概暂不用律师制度。俟各处设有完全司法机关，再照现章办理。除令行高等 审判、检察厅司法筹备处长外，仰该处长转饬暂时行使司法权之各县两长，转饬各该省 律师公会，一体遵照此令。”[21]这一命令，实际上在全国大部分基层地区否定了律师 制度的实施。
在北京政府出台的《县知事兼理司法事务暂行条例》和《县知事审理诉讼暂行章程》 中，更明确规定凡是未设新式法院各县之司法事务，委任县知事兼理，不实行律师制度 。这种禁令使最广泛的基层民众，与现代法制的联系，对平等自由的体认，仍然是通过 行政兼理司法的县知事衙门来实现。如此，现代律师制度在中国的实施，仅局限于大理 院、各高等审判厅，以及为数甚少的地方审判厅。在省城商埠之外城镇乡村的广袤地区 ，律师制度仅具象征意义。