摘要：本文首先探讨了法治思维对城市顽症的意义，从而以无序摊贩为例指出在无序摊贩治理中法治思维的缺失。最后根据法治思维与无序摊贩的内在关系，探讨出治理无序摊贩的法治思维应用路径，使无序摊贩的治理符合法治国家的要求，也为其他城市顽症的治理提供法治思维的应用视角，从而进一步推进法治国家、法治社会、法治政府的建设。
关键词：城市顽症 法治思维 无序摊贩
一、法治思维对城市顽症治理的意义
1、法治思维的含义与特征
我们要探讨法治思维对城市顽症治理的意义首先要明确法治思维的含义和特征。法治思维不是单性思维，而是一种综合性的思维方式。[1]它是法治原则、法律概念、法学原理、法律方法以及一些法律技术性规定等在思维中有约束力的表现。[2]袁曙宏认为：“所谓法治思维，在本质上区别于人治思维和权力思维，其实质是各级领导干部想问题、所决策、办事情，必须牢记人民授权和职权法定，必须严格遵循法律规则和法律程序，必须切实保护人民和尊重保护人权，必须始终坚持法律面前人人平等，必须自觉接受法律的监督和承担法律责任。”[3]他这里主要是从权力主体、职权主体的角度阐明法治思维，而从权利主体角度来说，则侧重于对自己权利的保护和对公权力的制约，但其本质是一样的。然而法治又分为形式法治和实质法治，形式法治关注法治的形式价值，即法律的实证化、规则化，它从法律本身特性表明了法治是一种“真法之治”；实质法治则注重法治的实体价值，它从宏观角度、社会层次表明法治是一种“好法之治”。这样两种不同的价值取向表明，两者是不能替代的。法治是形式正义和实质正义的辩证统一体，是人类法律与社会实践所追求的共同目标。[4]因此，法治思维中既要有形式法治的内容也要有实质法治的内容。
2、法治思维对城市顽症治理的意义
（1）从重要性方面
第一，有效治理顽症。法治思维侧重于对公民权利的保护和国家权力的制约，城市顽症之所以久治不愈，原因之一是其本身的存在在一定程度上具有社会发展的必要以及民众的需求，如对于低收入人群来说城市住房压力的增大，使其不得不选择这样一种特殊的房屋租赁方式。但尽管如此，从政府的角度来说，在治理这些现象时的主导作用之重要性是不言而喻的，然而如何使这些现象既不用采用暴力方式剥夺低收入者的生存条件，又可以对其进行指引，使其通过让人信服的法律顺利解决，这就需要政府既要行使好手中的权力，又要保护好公民的权利；另一方面，从民众的角度来说，若其具备通过正当的规则和程序，并维护健康的社会秩序，保护低收入者的尊严和权利这样一种法治思维，就能避免对低收入者的歧视和冲突的发生。
第二，获取民众的信赖。当政府运用法治思维去解决城市顽症时，其实最受益的是生活在城市的广大民众。首先法治思维的基础价值是秩序，即运用良好的法律去处理一个问题时，因为法治的规范性和程序性的特点，其要达到的基本目的是维持社会秩序，当建立了一个良好的社会秩序后，进而才能实现对公平、正义、权利的保护。秩序的形成利于民众的正常生活，当然会获得他们的支持；而法治其他价值的实现则对被治理的对象产生配合的态度和信任的心理。
（2）从必要性方面
第一，是控制权力、实现社会治安法治化的必然要求。城市顽症对一个城市的社会治安都会产生威胁，不论是对这个城市的秩序，还是城市的整体安全。因此在治理这些顽症时，不单是靠政府本身拥有的强制力，而是要通过控制政府的权力，避免使其受到滥用。而法律具有与其他社会规范都不具有的公开性、国家强制性、国家意志性和普遍的约束力。法律是控制权力的最佳手段，但并不是有了法律，就等于有了权力的良好控制，法律必须在法制化的社会状态中才可能发挥出对权力的控制效用，充分实现其权力控制功能。[5]除了对权力的控制，还要通过规范的程序、明确的分工，达到综合治理，避免执法单一、“一阵风”治理，这也都需要在法治思维的指导下，合理分配权限，维护治安，实现公平正义，保障公民权利。
第二，是重塑执政合法性的重要手段。重塑执政党政治合法性和进行国家治理党的权利组织网络是国家政权建设的主要政治意识，而民众对执政权力具有合法性新年并服从这种权力成为合法性不可或缺的因素。在这个重塑的过程中，就要矫正过去的“专断性惩罚”，具体的法律程序与司法制度重新生成和发展优势一种必然的需要。[6]而法律程序与司法制度的建立，最终还是要执法者这一群人，现实的运用法治思维来执行。当良好的社会秩序，公平正义的社会风气出现时，民众自然而然对政府、国家的执政权力产生信服，而这即是国家政权合法性的来源。
二、无序摊贩治理中法治思维的缺失
无序摊贩是指城市中的低收入者为了满足基本生存需求通过摆摊设点或者沿街叫卖从事小规模商品交易与服务，他们未经工商登记注册、无营业执照、无固定营业场所和时间，且不缴纳相关税金。这样一个群体的治理主体是城管执法的对象之一，近些年来城管队摊贩的执法过程中引发的暴力冲突事件频频发生，城管与摊贩之间的矛盾越来越尖锐，以法治思维来看待这一问题，可以发现城管治理无序摊贩过程中有以下几点的缺失：
（一）对权利的剥夺
无序摊贩这以现象因其缺乏准确的法律依据予以规定保护，且对城市的市容市貌造成了不利影响，故政府会加大对其的打击力度，但城管对摊贩的治理并未触及到根源，且由于摊贩经济在现代城市拥有强大的需求市场，因此城管与摊贩出现了猫抓老鼠、你追我跑的游戏，最终无序摊贩变成一大城市顽症。低收入者人群应归为弱势群体，政府为了各种“创建工程”，建设良好的城市管理秩序，不惜采用暴力执法治理无序摊贩。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆这样的做法其实是为了追求秩序而对摊贩生存权、财产权的剥夺和人身权的侵犯，在没收了摊贩的摊子、商品，并进行了罚款后，因没有一个正确的引导，致使这部分人群依然没有合法的生存渠道，最终仍会继续出来摆摊设点。城管没收摊贩的财产至今是没有任何法律依据的，但现实中却经常出现。
（二）对正义的忽视
一般来说，公平、公正与正义是同等内涵的范畴。“正义就是给每个人以其所应得，表现在每个人的付出与每个人所得之间保持一种比例上的平等。”[7]新自由主义者罗尔斯在其正义论中阐述了正义的两个基本特征：第一个原则是要求正义社会的公民拥有同样的基本权利，享受这方面同等的自由，这一原则又叫做平等原则；第二个原则是适用于人们在收入和财富的分配以及在适用权力方面的不平等，又叫做差别原则。在现实的城管执法过程中，城管执法人员对摊贩采取了一种“以罚代管”的执法方式，即对上交了“保护费”的摊贩视而不见，若上级领导来检查，则提前通知这些摊贩让其暂时别摆摊，而对那些不愿交“保护费”的摊贩则采取没收、禁止措施。在没有法律规定城管有收取“保护费”的权力以及摊贩必须履行交纳“保护费”的义务的情形下，对那些没有交纳“保护费”的摊贩进行执法，这实质违背正义的执法措施。
（三）缺乏有效的监督机制
对城管的监督实为是对行政权力行使的监督，主要包括权力机关和人民群众的监督，即对行政机关及其工作人员行政行为是否违法和适当进行的监督活动。当前我国城管执法的权力配置已经初具雏形，但是与之配套的监督和救济机制却未形成。在现行的法律框架内，暴力执法或暴力行政被划定为工作方式方式不当的范畴，而不是作为违法行为来处理和对待。而在行政机关内部的监督中，无法排除上级机关庇护、偏袒下级机关的可能，机关内部的行政监察实质上是城管执法机构内部的自律机制。[8]而在司法监督中，一种是行政诉讼，另一种是司法建议，由于摊贩们都属于底层民众，自我保护的法律意识较低，且也没有额外的经济实力和精力来与城管对抗。而对于群众监督，虽然宪法规定中华人民共和国公民对国家机关及其工作人员有提出批评、建议、控告、检举的权利，但这种权利的行使缺乏具体的法律规定。正是有效监督机制的严重缺乏，才使得城管乱执法、摊贩无救济的现象出现。
四、治理无序摊贩的法治思维应用路径
摊贩经济之所以会成为现代城市的一大顽症，除了政府在现有权限和方式运用上出现问题，更大的一部分原因是未从摊贩本身出发，若摊贩出来设点摆摊的初始目的得到满足，则他们便不会寻求这种既辛苦收入又少的生存方式。因此，本文从摊贩出发运用法治思维来为有效治理无序摊贩提供应用路径。
（一）权利保障
改革开放以来，我国在立法上逐步将营业权还与企业法人，但却长期忽视了“营业自由”价值的真正内涵，没有充分认识到“营业自由”作为
民事主体应然资格和基本权利的内在本质，从而导致自然人营业权的缺失。[9]假若营业权还与自然人，使营业权纳入宪法作为自然人的基本权利，并且宪法已经明确规定要尊重和保障人权，在政府执法者和摊贩内心树立营业权意识，则摊贩的权利就有了宪法的保障，那么接下来要怎么保护好这一权利就有了原始动力。
（二）明确权限，统一管理
摊贩治理中出现的问题除了无序摊贩本身存在的弊端外，更多的是因为行政执法权限的模糊不清,根据《行政处罚法》第16条规定城管综合执法机关依法享有行政处罚权，但实际上执法人员不仅行使处罚权还行使检查权和行政强制权，行政强制设定权是法律制定主体及以上位阶的主体才享有，然而综合执法部门取得强制权的依据则是来自行政规范性文件，并非严格意义上的法律。治理摊贩的政府部门权限的混乱，除了法律法规的不严谨外，更多是由于摊贩本身的特殊性，因此了明确权限，统一管理，我们可参考新加坡的治理方法：即政府统一规划建设小贩中心，消除无证经营现状，并将小贩中心作为基础设施建设项目，进行统一的管理。
（三）将民生纳入考核指标
十八世纪法国启蒙思想说过：利益是人类行动的一切动力。城管虽然作为政府的一个执法部门，他们也是由每个个体构成，作为人这一个体，当然会受利益的驱使。就如前文所述，城管对一些摊贩收取“保管费”，从而帮助其逃避政府的追究，城管的薪资本身不高，还得受年度考核的考验，而最近衍生出的“无摊城市就是文明城市”这一怪诞逻辑，使城管不得不下大力度打击摊贩，最后使摊贩的治理完全偏离法治思维的要求。因此应将一地区的政府是否将民生为本为价值取向纳入政绩考核指标，而不是只看中最后的结果，而不重视治理的过程。如果将民生为本纳入指标体系，那么城管在执法的过程中则会注重平衡行政权与摊贩的权利之间的关系，最大限度的保护摊贩，因此也会激发政府想办法解决摊贩这一弱势群体的生存困境。
结语
法治国家的建设是一项重大而繁杂的过程，要实现法治化的目标，必须在国家、社会、政府层面注入新鲜的血液—法治思维，才能摈弃旧式的忽视法律、滥用权力、践踏权利的旧思维。本文从城市顽症这一大的社会现象着手，再选择无序摊贩这一长期存在的城市顽症为切入点，阐述了法治思维在治理城市顽症过程中的重要意义以及如何才能运用法治思维治理无序摊贩，树立政府法治化形象，跟上法治化建设的步伐。本文还有许多不足之处，如营业权入宪这一问题，实际操作起来并不简单，而且需要时间去实现；另外民生考核指标也需要具体的实际操作方法，这些都将有待进一步研究。
参考文献
[1]刘平著：《法治与法治思维》,上海人民出版社,第167页。
[2]刘金钊著：《对法治思维和法治方式的诠释》，《国家检察官学院学报》，第21卷第2期2013年3月。
[3]袁曙宏著：《全面推进依法治国》载《十八大报告辅导读本》，人民出版社2013年版，第221页。
[4]参见刘平著：《法治与法治思维》，上海人民出版社2013年版，第38-39页。
[5]参见卓泽渊著：《法治国家论》，法律出版社2008年版，第124页。
[6]参见刘奇耀：《社会治安综合治理的法治逻辑》，2014年山东大学博士论文。
[7]周文华著：《法的正义价值》知识产权出版社2008年版，第48-49页。
[8]参见李学明：《城管执法侵权问题的主要原因探析》，《消费导刊》，2009年7月8日。
[9]肖海军著：《论营业权入宪-比较宪法视野下的营业权》，《法律科学》，2005年第2期，第18页。
作者简介
翟珮玉，女（1997—），华东政法大学国际法学院国际经济法专业，研究方向：法学。
论文作者:翟珮玉
论文发表刊物:《基层建设》2017年第30期
论文发表时间:2018/1/20
标签：摊贩论文; 法治论文; 思维论文; 顽症论文; 城管论文; 法律论文; 城市论文; 《基层建设》2017年第30期论文;