我国民族自治地方法律变通权的界限——以《刑法》第90条为中心的法解释学展开，本文主要内容关键词为：解释学论文,民族自治论文,刑法论文,界限论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1002-6959(2014)010-0013-04 一、我国民族自治地方法律变通或补充权的现状与问题 尽管民族自治地方所享有的法律变通或补充权在我国已经有了立法的实践，在司法适用上也发挥了重要作用，但少数民族地区的法律变通权仍呈现比较混乱的局面，这主要表现在以下方面。 首先，民族区域自治地方的变通立法权或补充立法权的法律部门分布不均衡。我国5大民族自治区以及各自治州、自治县，行使变通或补充权的部门法领域主要集中在民法和经济法领域，而刑法领域至今还是空白。这种现象表面上看起来是因为民事法律乃私法，任意性规则多，可变通立法的操作性强，而刑事法律是强制性法又有罪刑法定等原则的限制，因此，变通或者补充要谨慎。然而，这种原因并不符合法治的逻辑，一是因为我国《刑法》第90条已经授予了自治区或者省级人大制定变通或者补充规则的权力，它是有法律的依据的，因此，不需要考虑刑事法律部门的强制性规范这个属性。二是从司法实践与实际情况的角度看，在一些少数民族地区，在涉及强奸、抢婚(破坏婚姻自由罪)、一夫多妻(重婚罪)、部落武器(非法持有枪支罪)、破坏森林(滥伐林木罪)[1]等方面存在着很多无法按照刑法条文进行处理的情况，对《刑法》进行变通或者补充规定的实际需求是存在的。这凸显了民族地区民族立法工作相对滞后，[2]需要引起我们深思，尤其是要在理论上进行反思。 其次，行使法律变通或补充权的主体不一致。我国现有的法律中，有十几部法律规定了少数民族的法律变通或补充权，但这些法律中所授予具体制定这些变通或补充规则的机关却不一致，比如，《刑法》第90条规定的是自治区或者省的人民代表大会予以制定；《收养法》中规定还可以包括人大常委会；《民法通则》、《婚姻法》等则是民族自治地方的人大，不包含常委会；在一些行政法律，诸如《森林法》、《国旗法》则规定有权制定变通规制的是民族自治机关[3]，范围最广。 最后，与授权制定的机关不一致，民族自治地方的变通或补充规定之制定程序也存在不一致的混乱局面。有的是由自治区人大来行使，报全国人大常务委员会批准或备案；有的则是需报全国人大常委会批准施行；还有的只需报省或者自治区人大会常委会批准即可，缺乏统一的程序和规范，呈现出某种不一致状态。 总之，我国少数民族地区(民族自治地方)的法律法规变通或补充权的实践还存在很多问题。以小窥大，本文试图以《刑法》的变通或补充规定的实践情况为分析场域，选取《刑法》变通或补充权的界限这一个角度进行法解释学原理上的思考。从解释学的原理与立场出发，运用法律方法论上的规则，探寻法律框架范围内的权利界限是追求法治的前提[4]。在深化改革、建设法治中国的背景下，运用解释学的立场和方法思考民族法治问题具有价值的、方法的正当性。 二、自治地方刑法变通权的理论梳理 (一)刑法变通权的价值正当性考量 我国《宪法》第115条规定自治地方的自治机关依据宪法有关自治地方的规定来行使职权，享有宪法和其他法律规定的自治权，可以根据本地的实际情况“变通执行”国家的法律和政策。民族自治地方的法律变通权的宪法依据就是少数民族地区自治权规定的具体运用，尤其是“根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”，更是直接规定了法律变通权的效力来源[5]。我国《刑法》根据它的上位法——《宪法》规定的变通或补充权符合法律体系一致的原则，更重要的是获得了教义学意义上的正当性依据，即法律规范内的依据。究其实际原因，一方面从规范分析的角度看，法律变通权的授予是民族区域自治制度和少数民族自治权行使的必然配套权力设置，是我国政权组织形式的一个环节；另一方面，从社会实际情况的角度考察，少数民族的历史传统、民族文化和地域环境等因素制约了《刑法》的适用，在这些地区按照与全国统一的要求贯彻实施刑法会导致无法实现法律目的的严重后果。因此，在刑法精神和刑法原则的约束下，以适合少数民族自治地方的形式实施刑法是正当的、必要的。 (二)民族自治地方刑法变通或补充权的概念分析 刑法变通或补充权是指刑法立法变通或者补充权。在概念界定的过程中，权力的性质决定了这个概念的范畴，而不是相反——由定义的范畴来决定权力的性质。刑法变通或者补充权，是一种立法权。根据《刑法》第90条的内容，刑法变通或补充权的行使主体是自治区或者省的人民代表大会。权力的行使主体决定了权力的性质，权力的性质决定了概念的范畴，在这层逻辑的推演下，刑法变通或补充权是地方立法权，并且这种立法权具有特殊性，即它不是一种创设法律的权力，也不完全同于法律的修改权，而是一种“变通”权、“补充”权。对“变通”和“补充”的解释成了界定该权力的关键之所在。这里涉及的主要问题是“变通”的范围和限度在哪里，“补充”后的规则之适用范围和效力如何，依循此逻辑往前推演，进一步的问题就在于“变通”与“补充”两者之间的关系可以怎样安排等等。 (三)权力主体的解释 《刑法》第90条规定行使刑法变通或补充权的主体是自治区或者省的人民代表大会，那么，以下几个问题需要进行解释：第一，我国《宪法》第115条规定行使自治权以及根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策的权力主体是自治机关，即自治区、自治州、自治县三级人大和政府。《刑法》的规定是否与《宪法》相冲突？第二，刑法变通权的规定是否包括直辖市的人大？ 首先，《宪法》第115条所规定的自治权和法律变通权的行使机关与《刑法》第90条的规定不冲突，因为刑法变通权主体属于《宪法》所规定的主体范围之内。法律效力秩序是一个具有效力等级的系统，效力等级之间的逻辑关系在于超越上级规范效力范围的下级规范是无效的，相反，如果在上级规范的范围之内，则是有效的，换句话说，下级规范效力只要在上级规范效力之内就符合法律秩序，从而就是有效的。《刑法》第90条是《宪法》第115条的下级规范，其范围处在《宪法》第115条所规定的范围之内，因而，两者符合法的体系性原则。其次，《刑法》第90条没有规定直辖市，能否在解释上理解为包括直辖市，我们认为这是可以的。4个直辖市包括北京、天津、上海、重庆，其中，有民族自治机关的只有重庆市。重庆市是1997年建立的直辖市，与1997年《刑法》都是同一天由全国人大通过决议的，而《刑法》第90条来源于1979年《刑法》的第80条。所以，在规定刑法变通权时根本不存在直辖市有民族自治地方的情况。尽管这里有立法上的不足，但也完全可以运用法律解释方法上的历史解释进行解决，《刑法》第90条的规定当然包括直辖市的人大，这与美国总体的职权之一——海陆军大元帅——当然地包括空军如出一辙。 (四)基于权力性质的权力界限 正如前述，法律的变通或补充权是一个需要系统研究的问题，本文限定在刑法变通权，并且仅仅探讨刑法变通权的界限问题，试图通过对这一个问题的系统分析，以一窥全，对整个问题的分析提供一点思考的线索。本文分析法律变通权的逻辑起点是权力的性质——立法权。立法权是实施立法活动的权力，从结果评价立法权，可以说，立法权是指能使立法活动的结果具有正当性的权力。理论上，立法活动包括了创、改、补、废等四种形式。在立法变通权的定位上，“变通”的行为意涵可以解释为“修改”这种立法形式的特例，是一种授权的特殊立法修改权。在此基础上，运用解释学的方法和立场对法律变通权的界限进行展开，主要是探究法律规范内的意涵来厘清法律变通权的界限及其理论来源与实际操作的问题。 刑法变通或补充权是一种立法权，这就意味着对刑法的变通或者补充不能变成变通适用或者补充适用，即由司法机关在个案适用或者通过抽象司法解释来实现。有学者主张民族自治地方的司法机关应该根据《刑法》第90条的变通规定和形势政策灵活判案[1]，这种做法是不可取的，完全背离了刑法变通权的本质。刑法变通或补充权是最高权力机关在法律中授予省级权力机关的一项国家权力，这个判断有两个方面的涵义：一是立法权的性质，二是省级权力机关的专属。司法机关无论是在个案的解释适用中还是通过抽象的司法解释，都违背了这两点，因而，是与宪法、刑法的规定相违背的。 在原理的意义上，基于一种立法权性质的分析，我们还需要处理“变通”和“补充”的关系问题。我们是把“变通或补充”作为一个概念来修饰权力还是分别表述为“变通权”和/或“补充权”？“变通或补充权”作为一个概念则意味着变通或者补充都是变通的规范内涵，我们认为这是可以解释得通的。变通的实质应当是指对法律形式的一定突破，但不能超越原则的约束，而补充也是法律形式上的创新，两者都是对刑法或者法律形式、条文的有限改变，是在原则效力范围内的改变，具有一致性。因此，把变通或补充作为一个修饰词是可行的。 三、刑法变通权界限的类型化思考 刑法变通权的界限，关系到自治区或省的人民代表大会行使法律变通权的合法性与正当性的后果评价。如何在变通与刑法精神乃至整个法律秩序之间拿捏得当，不仅仅是一个理论分析的问题，还是一个需要考量立法操作的可能性、可行性的问题。在刑法变通权的立法实践上，迄今还没有任何省和自治区进行过实践，而在现实情况中，面对《刑法》难以实施的情况主要采取变通司法、直接依据政策办案[1]。其原因是对刑法变通权理论认识不足的考量，尤其是难以处理权力的界限问题。在上述对刑法变通权界限的一般理论有了基本认识的基础上，对该立法权界限的操作层面的考量成了不得不面对的问题。本文拟采取类型化的思路，对民族自治地方刑法变通权行使的界限采取多标准的维度进行一个系统的考察。第一个分析的维度是法学研究中的规范分析和事实分析的进路，基于规范的分析和基于事实的分析，旨在回答刑法变通权的法理界限和事实界限，分别对应刑法原则与精神的约束和变通必要性原则的约束；第二个分析的维度采取立法活动的程序和变通的内容这两个维度，旨在回答立法作为一种活动的建构理性及其边界，分别对应报批备案制度的约束和刑法秩序一致原则的约束。 (一)界限的规范维度与事实维度 规范分析是法学研究的核心方法，规范分析旨在探究法律与制度的规范性，即法律与制度的善与恶、公正与偏私、合法与非法及其界限的问题。法学中的规范分析以规范为依据，即以规范内涵或法律的基本原则与精神作为分析准则进行合法性、正当性评判。从法律规范的角度，刑法变通权的界限在于刑法规范的效力，即刑法变通权的行使，不管是行使权力本身的形式还是行使权力的结果，都不能超出刑法本身的规范效力范围。由于刑法的每一条规范都是以刑法的基本原则，即罪刑法定原则、罪责刑相适应原则与法律平等原则为依托的，故在概括上我们可以把刑法变通权的规范界限在于刑法的基本原则。 法律分析中的事实考察滥觞于法社会学流派。法社会学主张自由发现法，强调历史、社会和经济因素等事实对法律实施的作用。原则的解释空间与自由裁量空间太大，规则同样需要抽象到个案的适用推理逻辑，这就使得规范内的界限标准有时是难以把握的，因此，基于事实分析的视角，对刑法变通权的界限进行考察，旨在弥补抽象规范和原则约束。就内容而言，事实维度下的刑法变通权界限，意味着实际操作中自治区或者省的权力机关所应当坚持的实际情况，即以本地区或者辖区内某地区的实际需要作为变通的实质性依据和限度。实际需要与现实情况对刑法变通权的限度可以集中概括为“确实必要原则”。在刑法变通权的实践操作中，自治区或省的人民代表大会应该坚持确实必要的原则来行使变通权，能够用《刑法》解决而不违背少数民族地区的风俗文化传承的，就不能进行变通立法。 (二)界限的程序控制与内容控制 民族自治地方的刑法变通权是一项践行地方立法权力的活动。法律运行的价值基础在于制度化作业，从法律的创制到法律的执行都是制度化程序运作的产物，程序本身的刚性决定了法律的价值，刑法变通权的立法实践也一样。我国《刑法》第90条规定的程序与《立法法》第66条关于民族自治地方制定单行条例和自治条例的立法程序规定是一致的。反映在制度机理上，报批程序的设定是全国人民大表大会行使审查权和监督权的重要体现，报请全国人大批准是地方刑法变通权的正当性来源的一个重要方面，也是刑法变通权界限的程序控制。 立法的程序与内容合二为一、不可偏废，刑法变通权的行使以及刑法变通权界限的最直接体现还在于变通立法的内容。从内容上把握界限，需要考察具体的立法实践以及法律表达。从概括和理论的角度来讲，立法表达的界限在于符合刑法的效力秩序体系，即刑法统一原则。民族自治地方根据本民族的风俗习惯、经济状况和文化信仰等特殊情况制定的变通规则，内容上要与《刑法》的上下文具有协调性，不能在解释适用的过程中与《刑法》条文的解释适用明显相违背，更不能出现直接修改和废除《刑法》的内容。标签：法律论文; 民族自治地方论文; 立法原则论文; 宪法的基本原则论文; 刑法理论论文; 宪法修改论文; 刑法基本原则论文; 立法权论文; 解释学论文;