行政行为存续力理论之评析与思考，本文主要内容关键词为：理论论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政行为效力作为行政法学理论的深层次课题，是直到最近几年才为国内学界所关注。然其受重视程度远不及其他一些所谓“热点”问题。随着我国行政法学理论逐步深入发展，以及行政法治实践中逐渐暴露出诸多深层问题，国内学界开始日益青睐行政行为效力课题，并形成了一批成果。但究竟是以公定力为核心还是以存续力为核心构建我国行政行为效力理论体系，学界并未形成共识，甚至大多数学者尚未意识到这一问题的存在。另一方面，在国内外学界一些学者对存续力的论述自身及其相互之间存在着内涵不清、名称混乱、理论矛盾冲突等不足，一些采用存续力范畴的立法例也存在类似问题。本文拟就此进行评析与思考。谨以就教于方家。
一、行政行为存续力理论之概述
(一)行政行为存续力之理论背景
行政行为效力最早是由德国行政法学的鼻祖奥托·梅耶(Otto Mayer)提出的，他在说明其所创设的现在为大陆法系行政法学广泛使用的“行政处分”(Verwaltungsakt)概念的含义时指出。有争议的行政行为之所以具有法律效力，是因为做出该行为的行政主体在做出时自己确信该行为是符合法律的，行政主体享有国家赋予的行政权，因而行政主体也具有像法院确信自己的判决为合法一样，确信自己的意思表示为合法的权力。[1] (P178)这被认为是行政行为公定力的起源。但真正创造公定力这一名称的是日本学者美浓部达吉，最早见于其1909年所著《日本行政法》第一卷之中。由于早期公定力理论依据是“自己确信说”和“国家权威说”，其所蕴涵的过分推崇行政权威而易于导致专制的倾向，显然和现代法治的基本精神背道而驰，因而遭到学者的批判。在作为两次世界大战发动者的德国，公法学界于战后深刻反省了自身理论的弊端，在此基础上提出了以存续力为基础与核心的现代“四效力说”，即将行政行为效力归结为存续力、构成要件效力、确认效力及执行力等四种。而同时日本行政法学界则在著名学者田中二郎和田上穰治的引领下，继承、发展和完善了公定力理论，形成了以公定力为基础与核心的传统“四效力说”。[2]
可见所谓传统“四效力说”与现代“四效力说”亦是相对而言。前者是指自奥托·梅耶以来历经二十世纪上半叶的诸多日本学者的持续努力而逐渐形成的行政行为效力内容体系学说，（注：例如田中二郎的公定力理论发展由二战前的三十年代直至战后的五十年代。）经林纪东、管欧、张镜影等学者引介之后一度风行于我国台湾地区；后者则是由战后德国学者提出并逐步发展，经吴庚博士等学者的大力推崇而逐渐影响至台湾学界，并在近年为大陆地区一些学者的行政行为效力理论所采纳与吸收。
另外，值得注意的是，在翁岳生教授主编的巨著《行政法》中。台湾学者许宗力对行政行为效力内容作了全新的表述，将其归纳为七项，存续力为其中之一。这表明台湾学界试图超越新、旧四效力说以重构行政行为效力体系的努力，代表着行政行为效力内容理论向纵深方向发展的基本趋势。[3] (P679-691)
(二)我国大陆地区行政行为存续力之理论状况
我国大陆学界是最近几年方才开始接受存续力这一术语与概念的。主要代表性学者有应松年教授、叶必丰教授和刘东亮博士。由于我国大陆尚未制定《行政程序法》，因此在此只能就学者的相关论述进行一番缕析。
应松年教授主编的《行政程序法立法研究》一书中，吸纳台湾学者的有益方法，分别就行政行为对相对人、本行政机关、其他行政机关、法院及立法机关的效力作了详细探讨。综观其表述。行政行为效力内容已被浓缩为存续力和构成要件效力两项，其拘束对象包括相对人、本行政机关及其上下级行政机关和立法机关；构成要件效力的拘束对象则限于法院及与原行政机关平级的其他行政机关。这项研究是我国大陆学者对德国行政法上行政行为效力内容理论的首次系统继受。（注：参见应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第344-356页。可贵的是，作者在研究过程中并非盲目照搬域外的相关理论，而是一种批判性的吸收，最典型的当属论者对确认效力概念单列的质疑，认为“构成要件效力实际上已涵括确认效力，单独提出确认效力概念只是徒增混淆，实益不大”。参见该书第353页注(2)。）
刘东亮先生在其硕士学位论文中以存续力为主轴展开对行政行为效力内容的研究，包括“行政行为对人民之拘束”、“行政行为对本行政机关之拘束”和“行政行为对其他国家机关之拘束”三个部分。他认为行政行为存续力可定义为：“行政行为所具有的要求任何人承认其存在并予尊重.进而对有关主体发生的拘束作用。”具体可分为“形式存续力”和“实质存续力”，前者“乃取代公定力之概念。与公定力不同，行政行为的形式存续力既非推定合法也非推定有效，它本身就是一种‘有效的力’。”它“要求任何人都应承认行政行为形式上已经存在，如果对其合法性持有异议则可依法定程序撤销或请求撤销其存在。”后者“是指行政行为的实质法律效力，发生实质法律效力的行政行为当然具有持续存在之效果，受其拘束的对象必须根据其内容作为或不作为。[4] (P16-17)
叶必丰教授在其最新专著《行政行为的效力研究》一书专章探讨了存续力问题，但其所称的行政行为存续力，“并不是从德国行政法学的意义上来使用的，而是指行政行为效力在时间上的持续性或行政行为效力在时间上的持续存在。”因此，其“研究任务是行政行为的生效时间、失效时间和效力的中止及溯及力等问题”。[5] (P151)由此可见，叶必丰教授的观点在学界可谓独树一帜。在此我们不得不关注一下该书的结构安排。叶教授将行政行为效力内容体系归纳为先定力、公定力、确定力、拘束力、执行力和存续力六项，而在书中继首章绪论之后，分别专章论述了先定力、公定力、确定力、执行力和存续力。由此观之，叶教授的行政行为效力内容是在传统“四效力说”的基础上增加了“先定力”与存续力两项。且不论其倡导的行政行为“先定力”的科学性，就其行政行为存续力(时间效力)能否成为一个自足或自我完结的范畴。且与传统理论中的诸力并列而座，尚有待进一步的学术考问。
二、行政行为存续力理论之评析
根据行政行为存续力理论的发展变迁状况可知，由主张传统效力内容学说向现代效力内容学说的发展并在一定程度上与之共存，这种状况在我国台湾地区学界表现的尤为明显。鉴于传统公定力学说中隐含着强迫行政相对人或利害关系人承认行政行为效力的意思不合当代法治理念之要求，有过分偏重行政权利益之嫌，因而台湾地区一些学者不再使用这一概念，并进而放弃传统行政行为效力内容学说，转而吸纳德奥等国现时通说，以行政行为存续力为基础与核心构建现代行政行为效力内容体系，具体将其分为存续力、构成要件效力、确认效力及执行力等加以说明。[6] (P457)不难看出，行政行为存续力概念的提出意在淡化行政权的“特权”色彩，强调行政相对人与行政主体之间地位的平等性。大陆学者引入存续力概念的出发点与用意亦是如此。[7] (P53)[10] (P3)同时，新学说中的各个具体效力的使用对象更加确定，因而从形式上看，其排列似乎更具合理性。特别是其中构成要件效力概念的提出，[8] 贯彻了宪法上的权力分立原则，突出了行政行为对其他行政机关和法院的约束力量，从而拓展了行政行为效力的适用空间和持续时间，更能起到保障行政权威、促进行政法治的作用。[9] (P49)
然而现代行政行为效力内容“四效力说”同样存在许多弊病，尤其以作为其基础与核心的存续力为典型：其概念名称与内涵界定模糊、混乱，作为行政行为效力内容体系的基础与核心范畴尚难以自足，而在我国大陆目前的行政法治状况之下亦难以满足现实需要。以下试缕述之。
第一，就行政行为存续力的名称而言，除“存续力”的称谓外，学理上还有“持续力”、“继续力”等。[10] (P341)立法上亦是如此，例如台湾地区《行政程序法》第110条第3款规定：“行政处分……而失效者，其效力继续存在”；第120条第2款则规定：“前项补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得之利益”；而第128条第1款第1项又规定：“具有持续效力之行政处分……”。同一部法律的同一节(第二章第三节“行政处分之效力”)中的用语前后竟如此不一，存续力称谓的混乱状况由此可见一斑。
此外，我国大陆与台湾学界将德文" Bestandskraft" 一词译为中文时存在着严重的混乱状况。也一定程度上反映出理论上的困惑。在翁岳生先生所译之《西德行政程序法标准草案(慕尼黑草案)(1966年)》与董保城先生所译之《德国行政程序法(1992年)》中该部分标题皆译为“行政行为的公定力”，[11] (P101，P137)而《联邦德国行政程序法(1997年)》(1976年5月25日通过，根据1997年1月1日颁布文本翻译)则将该部分标题译为“行政行为的确定力”。[11] (P179)朱林先生所译的平特纳著《德国普通行政法》所附《联邦德国行政程序法》(1976年5月25日通过，根据1998年5月1日颁布文本翻译)亦将该部分标题译为“行政行为的确定力”，[12] (P234)而高家伟教授翻译毛雷尔著《行政法学总论》时则又将之译为“行政行为的存续力”。同样一个单词(Bestandskraft)为何有如此差异颇大的译法，笔者认为内中其实体现出译介者本人所持有的是传统“四效力说”抑或是现代“四效力说”，并且似乎隐含着一个重大的问题。即一些中国学者所持的“存续力”一词未必是" Bestandskraft" 恰当的对应术语。（注：虽然以德文字面意思而言，根据德语单词构词法，Bestandskraft乃Bestand(生存、存在、持续、持久)与Kraft(力、力量、力气)两词所组成的合成词，似乎可直译为“持续力”或“存续力”。关于" Bestand" 和" Kraft" 词条，参见《德汉词典》，上海译文出版社1987年版1996年第5次印刷，第184，729页。）
第二，就行政行为存续力的内涵而言。不仅在德国学理上是多义的和有争议的，联邦行政程序法对其澄清也没有任何贡献；[13] (P266)而且在我国台湾学界同样是解释不一，如翁岳生教授以存续力概念取代公定力，吴庚博士则以其代替传统上的确定力概念，[2] (P19)而李震山教授则又认为存续力是对公定力与确定力的折中。[14] (P292)而我国大陆学者叶必丰教授所称的行政行为存续力更是与以上见解相去甚远，其认为行政行为存续力是指行政行为先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力“在时间上的持续性”或“在时间上的持续存在”。仔细分析，叶教授所言的“存续力”似乎乃是行政行为效力的“效力”，（注：如叶必丰教授所著《行政行为的效力研究》一书第六章“行政行为的存续力”之第二节“执行力的追溯”与第三节“行政行为效力的中止和迟延”即明显体现出这一问题。参见氏著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第160-175页。）与其所称的公定力、确定力等诸力并不在一个层面上。显然，这种状况反映了存续力概念的不成熟性。
第三，就行政行为存续力的理论周延性与自足性而言，与真正具备作为行政行为效力内容体系的基础或核心这一“资格”尚有一段不小的距离。详细而言，学界在谈到行政行为的存续力时，大多喜欢将其与民事判决(实质)既判力比较，乃至援引既判力为构建行政行为存续力概念的依据。[3] (P683)笔者以为，这一论点值得商榷。关于判决既判力(或又称为实质确定力)含义，日本学者指出：“诉讼是根据国家审判权做出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤消的可能性而被确定，就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所做出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。”[15] (P156)可见，判决的既判力与行政行为的存续力在内涵、适用对象、具体要求、运作机理等方面均相去甚远。具体言之，既判力发生于判决确定之后，即以判决形式确定力的存在为前提，其拘束对象包括原判法院及原当事人，它一方面禁止当事人和法院对原判决所确认的法律关系提出相异主张或做出矛盾判决，另一方面还禁止当事人和法院就既判事项再行起诉和重复审判。相反地，根据存续力论者的理论，存续力则发生在行政行为做出之后，其拘束对象仅指行政主体一方，具体要求是不得随意对自己已做出的行政行为加以改变。再者，作为行政权载体的行政行为在性质、功能、运行程序上与作为司法权载体的司法裁判也明显不同，因而在行政法上不宜照搬判决既判力概念。由此可知，行政行为存续力理论自身欠缺周延性，尚无法自足或自我完结，又如何能承担起构建行政行为效力内容体系的重任？
第四，就行政行为存续力的理论价值与现实意义而言，以存续力理论为基础与核心的现代行政行为效力内容体系与传统行政行为效力内容体系相比究竟有多少过人之处，值得我们深思。因为如果我们详细考究学界对存续力、构成要件效力和确认效力内容的论述，不难发现，它们与传统学说之间并无多大本质差异：一方面，存续力与确定力概念之间实际上并非如一些学者所想象的存在多大区别，例如积极提倡新“四效力说”的吴庚博士也承认：“存续力与确定力之差异不在本质而在程度”。[10] (P340)另一方面，存续力论者关于构成要件效力与确认效力即指“行政行为的规制内容及作为其基础的事实与法律认定对其他国家机关的拘束”[3] (P690)的一致表述，实际上就是公定力的要求之一。因此，这种状况就不能不令人对现代“四效力说”能否承担起改造甚至取代传统“四效力说”的重任而产生疑问。诚如台湾学者程明修先生所言：“……另外引入其他概念取代，概念是否相容？若不深究其义，恐亦将难免另一场混乱之论争。”[2] (P20)基于前面的分析，我们认为这种担忧是不无道理的。
综上所述，行政行为存续力理论虽然具有一些优点，但是由于其自身存在的诸多缺陷，尚无法成为行政行为效力内容体系的基础与核心。因而新“四效力说”也就无法简单地取代以公定力为基础与核心的传统“四效力说”了。
三、行政行为存续力理论引出的进一步思考
我国(大陆地区)未来制定行政程序法时应采用传统行政行为效力内容体系还是新行政行为效力内容体系，关系到行政行为法律制度的整体架构，并且会影响对行政行为的行政监督(行政复议)和司法审查(行政诉讼)制度的进一步完善。因此本文最后就存续力理论与公定力理论做一番简要比较。以得出我们所应当采取的方案。
(一)行政行为存续力理论与公定力理论之间要比较
由于前述的在内涵上存在重大争议，存续力论者至今尚未取得共识，因而其理论构成难以简单明了地作一概括。为分析方便，以持存续力论者的主流学说(即“存续力替代确定力说”)为基准，适当与公定力理论作些许比较。
第一，存续力学说的理论基础和依据是“宪法信赖保护原则”，对象是本行政机关。要求其不得随意撤废自己的行政行为。这就不难理解首先提出信赖保护原则的德国会主张存续力理论。然而作为与信赖保护相对应的法律价值——依法行政，（注：关于“依法行政”与“信赖保护”作为一对法律功能目标，请参见章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第38-41页。）似乎更为重要，制度设计上应当以追求行政法治的公定力为首要。而信赖保护也必须建立在依法行政的基础之上，可以说依法行政是行政法的根本价值追求，而信赖保护则是现代法治社会下对依法行政原则的补充。如此，则存续力未必适合担当行政行为效力内容体系的核心角色；而“公定力在推进依法行政、促进合理行政方面发挥着巨大的功效”，其效用体现在“顺导依法行政，阻止滥用职权”，“支持行政救济，保证依法行政”两方面。[16] (P68)而且就我国目前行政法治的现实状况而言，首先要解决的是行政行为的权威性与公信力，信赖保护原则与意识的缺位亦从另一个侧面反映出这个问题。因为政府缺乏诚信，没有权威，则其行政行为也将无法“存续”。
第二，行政行为存续力的拘束对象为做出行为的机关本身，而行政行为公定力的拘束对象为所有其他国家机关和行政相对人(人民)；前者为对己效力，后者为对世效力。如前述所知，存续力理论中的构成要件效力和确认效力乃公定力的要求之一部分。则我们可以推知，存续力理论本质上是以对己效力为基础与前提，衍生出对世效力；而公定力理论则恰恰相反，以对世效力为基础与前提。究竟哪一种理论更为科学呢？笔者认为此即上述哪一种理论更能反映行政行为效力本原的问题。因此这里需要分析一下行政行为效力的本原。行政行为效力的本原意指行政行为产生效力的根本基础，其任务在于对行政行为效力的存在做出科学而合理的解释，即要回答行政行为为什么会具有效力的问题。[9] (P26)笔者赞成“行政行为效力的本原是行政的公共性”这一见解。详细而言，“其一，从外观上看，行政行为的效力直接来源于法律上的推定或认可；其二，法律之所以推定或认可行政行为的效力，从直接原因来看，是由于行政行为体现了社会成员的共同利益；其三，从本质上看，行政行为对社会成员共同利益的表达最终是由行政的公共性决定的。”（注：章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第28页。关于“行政的公共性”的论述，请参见章著第28—34页；杨海坤：《现代行政的公共性理论初探》，《法学论坛》2001年第2期。）叶必丰教授所持的“适法推定说”亦论证了公定力作为行政行为最基本保障的重要性和必要性。[5] (P74-76)由此可见，行政行为的公定力作为一种对世效力，正是直接反映了“行政的公共性”这一行政行为效力的本原。只有以公定力为行政行为效力内容体系的基础和核心才能充分体现出行政行为效力本原的要求。
第三，学术范畴的规范化与系统化是一门法学科成熟的重要标志，亦是进行学术对话的基础。如果仅从名称与内涵的明确性上来看，学界对公定力概念已基本无甚争议，以其为基础和前提的行政行为效力内容体系也已基本为大多数学者所接受；而存续力概念却仍然相当不成熟，理论周延性与自足性不强，尚未在学界形成共识。例如国内行政法学界近期讨论较多的行政行为无效问题以及行政相对人抵抗权问题，即是建立在行政行为公定力理论基础之上的。“无效行政行为是否具有公定力”更是学界争论热点之一。
(二)我们所应采取的方案
综上所述，笔者认为我国未来制定行政程序法时仍宜采用以行政行为公定力为基础与核心的传统行政行为效力内容体系学说。鉴于目前国内学界对行政行为公定力涵义阐释较多，本文不再赘述了。然而笔者所支持的“公定力”并非如有的学者所言“乃威权国家时代之产物，自与时下民主主义之法治国理念不相符合”，[7] (P53)是“传统行政法学上虚构的神话”。[7] (P58)这种公定力否定论是建立在对早期“公定力的理论基础”——“自己确认说”和“国家权威说”——的认识基础上的，存在有失偏颇之嫌。然殊不知，行政法学发展至今，学界对公定力的阐释早已超越了早期德国与日本学者的见解，（注：关于公定力理论基础诸说，请参见章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第60页以下；叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第69页以下。笔者赞成章志远博士提出的“秩序需求说”。）公定力理论已契合现代法治理念而获得了新生。笔者主张以公定力、不可变更力、执行力和不可争力构建我国的行政行为效力内容体系，并以此为相关立法的指针与坐标系。