商业行规的法律定位、特点及体系，本文主要内容关键词为：行规论文,体系论文,法律论文,商业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着体制改革的深入发展，强化商业行业管理已作为一个重要课题提上议事日程。拟订行规行约是强化行业管理的题中之义。有关部门要求上海、天津在拟订商业行规行约方面先行一步。上海各商业行业协会有的已经拟订、颁布，有的正在积极起草。笔者认为，拟订行规行约是一项系统工程，涉及面广，工作量大，且与商业经营者的权利义务相关联。为此，有必要对相关问题作一些探讨，以求取得共识。
一、商业行规是市场法制规范体系的组成部分
就我国现行法律明文规定而言，商业行业协会作为自律性组织的法律地位、职责、权限尚不明确，商业行规行约亦不属于市场法制规范体系的组成部分。该类规范至多仅仅是类似社会团体拟订的对其成员具有一定约束力的准行为规范。如果某社会团体成员违反该类规范，真正承担责任的不多；如果是非团体成员违反该类规范，则更难追究其责任。有关国家机关亦不能据此处理商业争议，确认当事人的权利义务。
这些现象的存在，迫使我们思考：商业行规行约有无必要规定？该类规范应否具有一定的法律效力？笔者认为，答案显然是肯定的。因为：
第一，经济体制改革和政府机构改革的进程已经把强化行业管理这一课题提上议事日程。在经济体制改革中，我国的企业已经从行政机关附属物的状态中解脱出来，逐步成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的经济实体。按照改革的要求，政府机关一般不再直接管理企业，干预企业行为。众多的同一行业的企业之间、企业与政府之间、企业与其它行业的企业以及消费者之间，需要新的沟通渠道或桥梁。应当说，商业行业协会（或者类似商会的社会团体）是一种可行的组织形式。通过商业行业协会的自律性管理，拟订行规行约，沟通信息，规范行业行为，维护行业秩序，树立行业声誉，协调行业利益，有利于促进商业的繁荣和健康发展。
第二，市场法制规范应当是一个有不同层次的规范体系。国家机关立法不可能而且也不应当事无巨细，包罗万象。商业行规应当成为国家机关商业立法未涵盖领域的补充性的具有法律规范性质的行为规范。十一届三中全会以来，我国制定、颁布了上千个法律、法规。可以说，立法和整个法制建设取得了有目共睹的成就。但是客观地回顾、反思，立法仍然不能适应现实发展的需要，有些方面特别是市场经济活动的一些新领域、新现象仍然存在无法可依的现象。为此，法学界、经济界一再呼吁立法要“超前”，要加快步伐。然而，平心而论，操作中很难做到不留“空白点”。
对此，我们能否换一种思路：国家机关立法有无必要涵盖日益发展、变化的社会经济生活的各个领域、各个环节？而且有没有这个可能？笔者认为，社会行为规范应当划分为不同的层次。就商业行规行约而言，同样可以具有确认、调整人们权利义务关系的功能。我们可以设想，国家机关的立法确立带有普遍性的市场活动规则，而众多的带有商业特殊性的市场活动规则则由商业行规的自律性规范来确立。如果我国法律认可商业行规是一种具有法律性质的市场行为规范，从而形成一个多层次的市场法律规范体系，可能更有利于维护商业秩序，促进商业繁荣。
第三，商业行规更贴近商业活动实践，可以更及时、有效地调整日益发展、变化的商业关系。
一般来说，立法者制定法律需要一个过程，在大量、细致的调查研究基础上形成法律草案，征求各方意见，协调各方利益，然后提交立法机关审议通过。试问，在法律制定过程中尚未出台之前，或者尚未考虑该方面的立法时，与此有关的市场经济活动会不会因为该法律未出台而停止运转呢？或者该类市场活动可以不受任何规范约束呢？答案显然是不可能的。市场经济活动有其自身发展和运作规律。从本质上看，立法者颁布的法律并不能对其进行改变，而只是将各种市场经济活动自身的规则提炼、上升为法律而已。在法律出台之前，市场经济活动仍然受一定的行为规范调整，即与各项市场经济活动同步发展的习惯做法，习惯经反复运用并被多数人认可即成为惯例。商业行业协会植根于商业经营活动之中，更熟悉商业活动的习惯和惯例，更有条件对商业习惯和惯例进行整理、归纳、筛选、概括为具有法律规范性质的商业行为规范，从而更有利于及时、有效地调整各类商业活动。
第四，商业习惯法在各国商法中具有特殊地位。
对此，日本商法典第一条规定的尤为明确：“关于商业，本法无规定的，适用商业习惯法，无商业习惯时，适用民法。”根据该条规定，处理商业法律问题时，商业习惯法的适用优先于民法等其他法律。
笔者认为，拟订商业行规的主要任务是对商业习惯的整理、归纳、筛选、概括，使之成文化、条理化，从而形成具有中国特色的商业惯例。我国《涉外经济合同法》明确规定：“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例”。虽然，我国目前国内经济法规没有类似规定，但是笔者认为，应当通过立法确认商业惯例的地位和作用。这样有利于市场经济法律规范体系的建立和完善，有利于及时调整日趋频繁的市场经济活动，并使之健康、有序地发展。
二、商业行规的特点
基于上述认识，商业行规作为市场法律规范体系的组成部分，具有以下特点：
1.习惯性。商业行规不是国家制定法，而是有关商业行业的约定俗成的规则，经自律性商业团体整理、归纳、筛选、概括为具有法律规范性质的行为规范。它以商业习惯为基础，渊源于商业习惯。但经过自律性商业团体的整理、归纳、筛选、概括，更为明确、合理，从而促进商业规则在行业范围内的统一，并由此对本行业商业经营者起引导、示范作用，促进商业交易公平、安全、迅速地发展。
2.规范性。商业行规虽然不是国家制定法，但它同样具有调整人们权利义务关系的功能。它所确认的商业经营者的权利，应当依法予以保护。它所规定的义务，商业经营者应当自觉履行，否则可通过一定程序予以制裁。在我国，商业行规应有的地位、作用目前仍然没有被法律所确认。笔者认为，当法律无明文规定时，可依商业行规确认商业经营者之间的权利义务关系，并据此处理相关的商业争议，这样更符合市场经济发展的要求。与此同时，应树立商业行业协会（或商会）的权威，赋予其一定的协调、处理以至仲裁的权力，以便于商业行规的贯彻实施，促进商业有序发展。
3.任意性。商业行规的内容，一部分涉及国家、社会的利益，即带有“公法”性质的规范，必须遵守、执行。一部分是任意性规范，应当说属于传统意义上的“私法”领域。后者应当体现意思自治原则，一般来说不是强制性规范，而仅仅是作为有关当事人在商业交易中可资选用的蓝本，对当事人在交易中没有约定的事项起补白作用。当事人之间有约定者从其约定，没有约定时才适用商业行规。当事人的约定优先于商业行规而适用。
4.自律性。商业行规是自律性商业团体拟定的商业规范，对各团体成员应具有一定的法律效力。商业行规的实施，主要靠各团体成员的自觉遵守。它的拟订、颁布应通过会员大会（或其他章程规定的程序）。拟订过程中，在遵守国家法律、法规的前提下，应当充分反映团体成员的意愿。但是一经审议通过，对每一个团体成员均具有约束力。违反强制性规范者，商业行业协会有权依据章程规定的权限，给予必要的处罚。至于非团体成员违反强制性商业行规时，亦可通过向媒介通报情况、声明本行业多数经营者的意见等方式进行行业抵制。
5.行业性。各商业行业涉及众多的商业领域。因经营商品、商务活动的特点不同，其经济、技术要求亦不同。商业行规应充分反映不同行业的特点和要求，分门别类拟订相应的规范。可以说，相当一部分商业行规是涉及行业特点和要求的，而这些行业特殊性规范正是国家立法所难以涵盖的。在这些领域，商业行规作为市场法制规范的一部分，对国家立法的补充作用尤为明确。商业行规的行业性特点正是其生命力所在。
6.细分化。由于国家立法不可能涵盖市场经济活动的各个领域、各个环节，而各个领域、各个环节的市场经济活动必须遵守一定的规则，才能保障市场经济的有序发展。因此，商业行规应当在对本行业各种经济活动归纳、分类的基础上，拟订与此相适应的各类规范，使本行业各领域、各环节的经济活动均有章可循。
7.成文化。商业行规虽然源渊于商业习惯，但是用完全不成文的商业习惯、惯例来确认、调整当事人之间的权利义务，操作中也会困难重重。商业行规的成文化特点可以使商业习惯、惯例更加明确，从而有效地促进商业秩序的建立和完善。
三、商业行规体系
拟订商业行规，发挥其规范行业行为、维护行业秩序、协调行业利益、树立行业信誉的作用，必需考虑商业行业协会的组织机构、协会成员的权利义务以及与其他企业、机关、消费者等一系列关系的调整。为此，商业行规体系可考虑主要由以下几个方面构成：
1.商业行业协会章程。章程是各商业行业协会活动的基本准则，主要明确会员的条件（资格）、会员的权利义务、行业协会的工作机构及领导机构（如会员大会、理事会等）及其职责等。协会应依法律和章程规定开展活动，会员在履行义务的同时享有章程规定的权利。会员的权利受到侵犯，行业协会应依法律及章程规定的职权积极维护会员的权利。会员不履行义务，对行业造成损害，行业协会亦有权依职责予以处理。
2.行业公约。商业行业公约是行业成员共同拟定的开展经营活动应遵守的行为准则。可以说，这是行业成员对社会的承诺。如果说章程着重于行业协会与会员、会员与会员之间内部关系的调整，那么行业公约则着重于会员与消费者、其他企业、政府机关之间等外部关系的调整。就行业公约的主体范围而言，主要是行业协会成员。但是，由于商业行业协会是行业及其会员与消费者、其他企业、政府机关联系、沟通的渠道或桥梁，行业公约对本行业有一种导向和示范作用，所以该行业的非协会成员单位也必须考虑用行业公约约束自己。否则，违反行业公约将会给自己带来麻烦。情节严重者可能难以在该行业立足。行业公约的内容，可以包括依法经营、职业道德、执业纪律等。条文的表述应简洁明了，体现行业特点，以便全行业成员和消费者了解并监督执行。行业公约的规范既包括上述几方面必须做到的基本行为规范，还可提出一些倡导性规范，引导经营者向高层次发展。同时，对几类严重的违纪行为，应规定比较严厉的制裁措施。
3.行业服务规范。商业经营活动与消费者联系、接触广泛，维护消费者合法权益是现代商业活动的一项法律原则，也是社会主义商业和社会主义精神文明建设的基本要求。服务规范与行业公约的部分内容可能交叉，但着重点有所不同。行业公约的涉及面较宽，服务规范主要涉及与消费者之间的关系。行业公约是对社会的承诺，服务规范是行业根据严于律己、树立行业声誉的要求，对经营单位及其工作人员提出更为具体的操作规范。
4.行业交易规则或惯例。各经营单位的商品交易是一种主要的商业活动。规范行业行为、维护行业秩序、协调行业利益的主要方面可能也在于规范交易行为。行业交易规则是在遵守国家法律、法规及行业协会章程、行业公约的前提下，将有关规定在本行业经营活动的各个环节予以具体化。行业交易规则一方面与国家法律、法规相衔接，成为相关法律、法规在本行业的实施细则。另一方面与商业活动的习惯做法相衔接，对本行业在交易中的习惯做法进行整理、归纳、筛选、概括，摒弃落后的旧习惯，倡导符合发展潮流的习惯，逐步形成本行业的交易惯例。从理论上说，惯例不是法律，不具有法律的强制力。但是，在法律规范无明文规定、当事人无合同约定时，在国际贸易和其他国家商业活动中通常按惯例确认当事人之间的权利义务关系。在我国，至少法律未涵盖的领域，也应当通过一定的法律程序明确，可依惯例确认、调整商业活动中的权利义务关系。同时，行业惯例形成之后，如不按惯例行事则难以有成效地参与该行业的各项经营活动。所以，惯例在事实上具有约束力。
5.行业质量标准。无论是服务规范，还是交易规则，商品质量是保障消费者权益和正常交易的前提。国家已有质量标准的，应当严格遵守。同时可根据行业情况拟订高于国家标准的行业标准，以引导、促进商品经济的发展。由于商品种类繁多，对有些产品尤其是新产品，国家产品质量标准尚未涵盖时，更需要相关的行业制定行业标准。根据行业特点和实际发展需要，条件成熟时，可以考虑建立行业质量认证制度。本着公平、公正的原则，行业内外的经营者生产、经营的本行业产品均可申请质量认证，获得认证的产品说明其具有本行业较高的质量水准。通过若干年的努力，创立若干个在国内外享有良好声誉的、具有一定权威的行业质量认证机构，为国内、国际市场提供服务。此外，由于商业行业协会及其成员与相关行业市场联系密切，可以及时发现该行业商品存在的质量问题。通过行业质量标准的拟订和实施，可以及时解决问题。对行业内出现的假冒、伪劣商品，则可依据法律、法规和行业质量标准进行行业抵制。
6.行业规范经营示范条例。商业行业协会作为自律性社会团体在规范行业行为、树立行业声誉等工作中，因为其不具有国家机关的职权，不宜对企业下达强制性指令，其工作方法主要是引导、教育。行业中模范经营者的具体实例，可以起到形象化的行业行为规范的教育、引导作用。在总结、推广模范经营者经验的同时，也可考虑拟订行业模范经营示范办法，将各种行业规范综合起来，形成一个经营单位的各项规章制度，将行规行约具体化，从而对本行业各经营单位的规章制度及经营行为起引导作用。
7.违反执业纪律、职业道德惩戒规则。商业行业协会虽然不具有国家机关的职权，但是作为自律性社会团体，进行自律性管理，必须有一定的约束措施和手段。这种措施、手段及商业行业协会的惩戒职权必须有协会章程规定、授权。惩戒应按规定的程序操作，允许违纪会员申辩。当然，该类惩戒规则不得与国家的法律、法规相抵触。问题是，如果非会员单位违反执业纪律、职业道德但又不够法律、法规处罚时，应如何处理？笔者认为，在有关法律、法规未作出授权的情况下，商业行业协会可以采取通过向媒介通报情况、表明本行业态度等方式抵制该类行为。
8.商业争议处理规则。除上述第七项违反纪律、职业道德的情况需进行处理，对商业经营活动中的权利义务纠纷也需通过一定的程序解决。虽然当事人可以选择诉讼、仲裁程序，但通过商会处理商业争议是各国商业惯例。当然根据我国现行法律，商业行业协会并无此项职权。目前，我们可以在当事人自愿的基础上，由商业行业协会主持调解。达成的调解协议一经各方当事人签字认可即具有法律效力。一旦一方反悔或再次发生争议，商业行业协会的协调书可以作为确认当事人权利义务关系的法律依据。待条件成熟时，逐步建立我国的商业行业争议处理制度。此外，商业行业协会及其成员可能与行政机关或其授权单位发生商业争议，如果商业行业协会认为自己的主张是合法的，或者认为应当支持其成员的合法要求，协会应当依据章程规定的职权，向有关单位交涉，直至参与或支持行政诉讼，以维护本行业及其成员的合法权益。