行政之债理论及其现实探讨，本文主要内容关键词为：现实论文,理论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、从债到行政之债
债是特定人与特定人之间得请求为特定行为的法律关系。(注：张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第17页。)《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”
无论公法还是私法皆存在债的现象。然而，债作为一个概念而存在，最早是由民事法所规定。(注：现代民法上的债的概念源自罗马法。)债的观念由私法，特别是私的财产法上发展而来，因此，通常意义所言之债实为经过民事法熏陶或包装后之债，即民事之债，真正作为债而存活的最原汁原味的生命内核则需要费心去获取。剔除民事法基于民事主体平等而特意“定做”形成的特有规则，可以从民法上债的概念中衍生出债的固有本质。因为主体间地位是否平等并非债的实质或关键，仅仅会引起双方在债的规则构造上的一些不同而已。
以探求债的本质为目标，笔者发现，债之所以成为债，须同时具备三要素：一是主体间系请求与履行的关系。请求方为权利主体，称为债权人，履行方为义务主体，称为债务人；二是内容上具有财产性。债的关系是建立在债权人和债务人之间的利益关系，这种利益关系或者表现为财产性质，或者最终与财产有关；三是手段上为当事人实现特定利益的法律手段。
债在行政法领域存活即为行政之债，那究竟什么与上述债的生命内核结合而构成行政 之债呢?是有行政内容，抑或有行政机关参加?行政主体之间是否可以成立行政之债?诸 如此类的困惑，是我们不得不面对的。
行政之债实为行政法律关系之一种，两者的产生是一致的。行政法律关系是行政主体( 注：本文采通说，即行政主体包括行政机关、被授权组织。)(享有或行使行政权的主体 )与行政相对人(即处于行政作用对象的公民或组织以及利害关系人)之间构成的种种法 律关系。可见，行政之债主体双方为行政主体与行政相对人。
结合债的概念，行政之债应指行政主体与行政相对人之间得请求为特定行为的行政法律关系。德国行政法有债务关系的概念，即行政机关和公民之间的、其构成和客体与民法债务关系类似的公法法律关系。(注：[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第741页。)当然，行政之债并非债在行政领域的简单安营扎寨，它必须接受行政法的熏陶与同化而内外整合变异。总的来说，行政之债是公法法律关系，因此应当根据公法确定。如果公法规定缺位，并且相应法律关系的特性准许，可以合理地适用民法典的债法规定，如通过类推的方式，或者按照一般法律原则的精神。(注：[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第743页。)
私法上债的发生原因不一，主要有契约、无因管理、侵权行为、不当得利以及缔约过失，行政之债的发生原因也大致如此。如行政合同，德国学者认为，行政合同是单方性措施的替代和补充，在单方面措施不适合时，即可采用合同方式。(注：[德]汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第2卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第148—149页。)但我国部分学者却持否定态度，认为行政合同概念本身矛盾，与契约平等精神相悖。其实，契约的观念若可解作“因当事者双方的同意而发生所冀求之法律效果的行为”，则契约决不仅限于私法的区域，在公法的区域中亦不乏其例。(注：[日]美浓部达吉：《公法和私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第96～97页。)南京目前已建或在建的大型市政项目，如南京地铁、长江二桥、长江三桥等均广泛采用了行政合同手段。事实证明，这是一种重要的、稳定性和灵活性兼备的管理手段。再如公法无因管理，德国通行观点认为系符合民法无因管理特征(管理行为、为他人、未经委托)的公法法律关系，其中包括三种情形：行政机关为行政机关，行政机关为公民，或者公民为行政机关从事有关活动。(注：[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第747页。)侵权行为就更容易理解了，因为“有权利必有救济”，在行政领域也理应如此，这便产生公法赔偿之债，包括行政补偿、行政赔偿。
总而言之，债作为一种法律关系，决不仅为私法所独有，而是公法私法所共同的。只是研究方法的束缚，使得行政之债暂时成了被人遗忘的角落。除非是把“债权的用语只限于私法的领域”看作不可侵犯的前提的，便谁也没有加以否定的理由。(注：[日]美浓部达吉：《公法和私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第88—89页。)
二、行政之债的特性
行政之债作为一种行政法律关系，具备行政法律关系的一般特征，但下列几方面特征尤具典型性。
(一)行政主体的代理性以及主体双方的不可自由选择性
行政主体作为一方当事人的身份显得有些微妙。行政主体具有明显的执行性，是代表国家行使行政职权，一旦与行政相对人之间形成债的关系，无论作为债权人还是债务人，最终的权益或者义务都指向或归宿于国家：罚款必须上缴国库；行政赔偿表面上是由违法或不当行政行为做出机关承担，但实际上用的却是国家的财政资金。
“在国内法上，国家作为法律关系主体的地位比较特殊……，但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。”(注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第114页。)所以，确切地讲，行政主体应是以国家代理人的身份出现。也即，作为债而言，行政主体独立承担责任的能力的“独立”并不充分，仅仅停留在形式上。然而并不能由此否定行政主体的债主体身份。行政之债作为行政法律关系之一种，必须有行政主体参加，没有行政主体就不是行政法律关系，行政之债也就无从谈起。行政主体能够以自己名义行使职权，并且独立承担法律责任，既然法律认可其主体资格，那就没必要去深究其背后的东西。所以，仅仅从债的形成本身而言，行政之债的主体双方是行政主体与行政相对人。
行政之债的主体，一般来说是由行政法律规范预先设定，一方当事人不能自由选择另一方当事人。比如行政罚款，罚款机关必须是法定的职能机关，被罚款者也只能是某个特定案件中的违法者，双方不可能自由选择。
(二)内容上的法定性和不平等性
私法贯彻的是意思自治，而行政必须依法，只有法律规定的才可以做。行政主体作为我国的执法机关，其使命就是贯彻实施法律。从数量上来看，占总数80%以上的法律、法规由行政主体贯彻执行。(注：高帆主编：《行政执法手册》，中国法制出版社1990年版，第6页。)
法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中的具体贯彻。所以，行政之债的发生及内容等都属于法的范畴。明确地说，行政之债已为“法”所规定，只是出现“法”规定的事实与情节，才转变为行政主体与行政相对人之间栩栩如生的动态之债。所以，某种意义上，行政之债的发生只是基于“法”的规定。
债的内容为当事人所享有或负担的权利义务，即债权债务。行政之债主体双方的权利义务都是由行政法律明确规定，非经法定事由或经过法定程序不得任意处分。基于行政目的，就行政之债而言，行政主体的债权不可以放弃，也不可以转让，而行政相对人的债权可以放弃，但不能转让。
行政法律关系主体双方的权利呈现为不对等性，这一特点是由它们各自在行政法律关 系中的地位所决定的。行政主体代表国家，在行政法律关系中居支配地位，其意思表示 和处分行为对于该法律关系具有决定意义。如行政相对人不履行债务，行政主体可以在 其权限范围内采取一定的制裁措施，而行政相对人对其债权只能通过救济途径寻求解决 。
(三)客体形态上的局限性和单一性
债的客体为“给付”是民法理论上的通说，给付为一抽象的概念，具体形态包括交付财物、支付金钱、移转权利、提供劳务(服务)、提交成果以及不作为，这些形态是一个开放的体系，随着社会的发展，还可能会有新的给付形态出现。(注：参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第112—119页。)这是由私法自治所决定，即凡实际存在的给付形态都可基于当事人间的自由意志而引入成为债的客体。在原生行政之债(注：参照行政法律关系的分类，因行政权力行使而直接形成的为原生，因行政权力行使而引发的为派生。参见杨解君主编：《行政法学》，方正出版社2002年版，第25页。)情形，行政行为指向行政相对人，或授益或负担或中立，从内涵上讲，行政之债的内容与行政行为内容是同一的。所以，行政之债的给付形态基本上局限于行政行为内容。而行政行为系依法行使行政权力的行为，其内容规定于法，具体形态本身有限，再结合债之实质从中提炼出行政之债的给付形态，就更为有限，派生行政之债也是如此。另外，针对行政之债的实际情形，给付主要集中在支付金钱上，如行政赔偿，一般只有赔偿金钱这种形态。所以，就债的客体而言，具有明显的局限性与单一性。
三、行政之债的移转和变更
行政相对人是以公民、法人和其他组织的身份出现。公民可能死亡，法人或其他组织可以分立、合并、解散，行政主体作为一个组织体也可能出现分立、合并或被撤销之情 形。一旦在行政之债存续期间出现上述情况，债的请求与履行遵循什么规则，行政之债 可否移转可否变更等等都值得去认真探究。
(一)债的移转
债的移转是指在不改变债的内容前提下，债权或债务由第三人予以承受，包括债权让与和债务承担。因为行政之债的双方当事人定格为行政主体和行政相对人，所以，以此为切入点，即从债权或债务的不同主体去分析相对比较清晰。
1.债权让与。债权让与是指不改变债的内容，债权人将其享有的债权移转于第三人享有。当行政主体享有行政债权时，债权的实现某种意义上等同于行政目的的实现。行政主体的行政债权并非为自己带来利益，这种债权经过行政主体这个载体直接指向国家，表现为国家利益、公共利益。基于相关法律、法规以及规范性文件的规定，当出现法定情形之时，行政主体便依法作出行政行为，此行政行为自始打上该行政主体的烙印，一直到行政行为的实现，也即行政债权的实现。面向行政相对人，对行政主体而言，行政债权是种权益，而反观国家，行政债权则是义务与职责，行政主体必须在法的轨道上将行政之债运行完毕。
行政主体——行政行为——行政相对人是条利益链，具有内在的一体性与整体连贯性。在民法上，债权让于只须债权人与受让人达成合意，债权人向债务人履行通知义务即可。而在行政法上，依行政法原理要求行政主体转让债权必须有法律明确的规定，否则即为无效。现行法律根据分工，赋予不同的行政主体行使不同的行政职权，并没有关于债权转让的相关规定。所以，行政债权不可以转让。
行政相对人的行政债权具有很强的人身依附性，要么是基于法定的条件和标准，要么基于对自身合法权益的弥补。这种债权必须显现与行政相对人自身权益的衔接，如果撇开该行政相对人，行政债权所内在的价值便失去存在的意义。行政债权因为行政目的不可以转让，但毕竟为一种权利，“法律准予权利的能动性，使权利人对权利获得了随意性，放弃权利被认为是行使权利的表现”。(注：张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第92页。)所以，行政相对人的行政债权不可以转让却可以放弃。
2.债务承担。债务承担指不改变债的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人负担。行政主体作出授益行政行为而成为债务人，此时债务的履行是其行使法定职权，必须行使而不能放弃或者任意转让，否则就为失职；行政主体因行政行为违法或不当而侵犯行政相对人的合法权益产生的行政赔偿债务，这是一种责任的体现，根据权责统一要求 ，此时行政主体的赔偿债务不得转由他人承担。
至于行政相对人的债务能否移转，笔者认为也不可以。行政相对人作为债务人多因负担行政行为所引起，根据法律规定或者出现法定情节，行政主体锁定某公民、法人或者其他组织做出行政行为，该公民、法人或者组织被特定化，因而具有了行政相对人的身份，也就具备了行政之债的主体身份。如果我们容许行政相对人移转其所承担的债务，某个特定的行政目的就无法实现或者与行政行为做出的初衷相背离。
3.基于法律规定而移转。上述债权转让或者债务承担的探讨仅仅局限于债权人或者债务人是否可以能动地移转，结论是否定的。但行政债权债务却可以直接基于法律的规定而移转。关于行政债务移转的法律规定，如《中华人民共和国国家赔偿法》第7条第5款 规定，赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续 行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。关于行政 债权移转的法律规定，如《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(法 发[1997]10号)第15条规定，受害的公民死亡，其继承人和其他有抚养关系的亲属以及 死者生前抚养的无劳动能力的人有权提起行政赔偿诉讼。
(二)债的变更
债的变更指不改变债的主体而仅改变债的内容的情形。根据行政执法实践，行政主体作出相关行政行为产生行政之债之后，如果法律、政策改变或事实情况发生变化，行政主体可以依法作出变更，从而使得行政之债内容发生变更。比如，税务机关根据某企业的资本收益的变动，依据一定的标准对税率以及征税额作出调整。
债的变更须有合理、正当的理由，不能由行政主体任意为之，这体现为法的依据和约束，否则行政法律秩序将无法得到保证，甚至可能成为某些行政主体谋取私利的通道。与行政主体在债的动态进程中起着主导地位一样，债在绝大多数情形之下是由行政主体依法变更，但不排除行政相对人改变债内容的可能。只是这种情形失去行政目的的支撑，其变更贯彻的是一种意思自治，无须我们过多的聚焦和关注。
我国《行政诉讼法》第54条规定，行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。可见，除行政主体与行政相对人之外，人民法院对行政之债也享有变更权，只不过这种变更权有限，仅仅局限于行政处罚显失公正之情形。当然，这还须以进入诉讼程序为前提。
四、行政之债的现实解读
以行政之债为基点或平台，点击时下相关行政法热点问题，内在的偏差展现得一览无余，在反思与检讨的同时，它要求我们努力去正本清源。限于篇幅，笔者仅择取部分现象略作分析。
(一)关于行政赔偿
行政赔偿又称行政损害赔偿，是因行政主体在执行职务时违法侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益而造成损害，由行政主体负赔偿责任的一种行政之债。
与民事侵权行为之债的性质一样，行政赔偿也是因为侵权行为对他人合法权益造成损害而给予赔偿，只是侵害人身份不同。因为附加了行政权力，行政主体的侵权相比普通民事侵权更厉害，后果更严重。行政赔偿不仅仅显现经济效益，更关系行政主体的形象 与权威，这种无形价值与行政主体的债务履行息息相关。然而，《国家赔偿法》规定的 行政赔偿范围十分狭窄，赔偿标准太低。而且物质损害赔，精神损害不赔，直接损失赔 ，间接损失不赔等弊端，致使赔偿法在很多方面都不能提供充分的保护，显得特别“不 近人情”，使受害人的损失远远得不到弥补。麻旦旦的故事颇为典型。前年，陕西一位 叫麻旦旦的女子被公安屈打成招诬为卖淫并被关押，后来麻以自己是处女的医学证明才 洗刷不白之冤。不过，这起震惊全中国乃至世界的荒唐事件，却以麻旦旦获得区区70多 元的“国家赔偿”了结。更有许多民众，在遭遇国家机关及工作人员侵权后，连一分钱 的赔偿也没有拿到，国家赔偿法在很大程度上尴尬地成为摆设。
同样是侵权行为，仅仅因为侵害的主体披上了国家执法机关这层“神圣”外衣，是否就可以赤裸裸地藐视受害人的损失(权利)?因为手中的权力侵害别人，又因为手中的权力降低责任，这是强盗逻辑，更何况权力武器还是受害人(人民)让渡。赔偿请求人申请行政赔偿，一个必须的前提条件是侵权得到赔偿义务机关的确认，这是我国国家赔偿法 的一项“独创”，有法学专家笑言：这有点“与虎谋皮”的意味。观念上的偏差，使得 包括行政机关工作人员在内的很多人认为，发生行政赔偿是件很丢人的事情，所以宁可 扛着也不履行，这不能不说是一种悲哀。人权保障如何在行政赔偿上得到兑现，行政赔 偿何时“与庶民同”，我们热切期待着。
(二)关于乱罚款、乱收费
乱罚款、乱收费是时下暴光频率颇高的名词，也是投诉的焦点之一。一个项目刚刚上 马，相关行政部门纷至沓来，以种种借口和理由乱收费、乱罚款，吓得企业无心经营， 忧心忡忡，真是“引得凤凰闹枝头，不知麻雀泪满愁”，政府威信和执法机关的形象受 到严重影响。
作为行政之债，行政罚款、行政收费是行政主体依法课加于行政相对人的负担，行政相对人负有履行债务的义务，否则即应承担不利的法律后果。从本质上讲，债是种法律 关系，行政之债就是行政法律关系，“法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系， 具有合法性”，(注：参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第110 页。)因而行政之债也具有合法性。依法行政要求行政主体的执法内含着守法的基因， 基因的缺失直接导致行政之债自始无效，乱罚款、乱收费的“乱”体现在没有法律依据 ，是违规操作。正是这种致命的“瑕疵”使得此类行政之债根本不成立。所以，公民、 法人或其他组织自始就可以加以抵制而拒绝履行。
(三)关于城市拆迁补偿
目前城市建设发展很快，旧城改造如火如荼，城市土地征用是个必然，无可厚非。按照现行做法，拆迁补偿是一个行政之债，简单讲就是拆迁行政机关从居民手中回收土地 所有权，给予一定标准的补偿。作为土地征用本身而言，并不以此为归宿，尔后须转让 给开发商，完整意义上的土地征用才结束。所以，拆迁行政机关在其中起着衔接的角色 ，它的回收与转让两个行为引发两个债的发生：拆迁补偿之债和城市国有土地转让之债 。行政机关的介入所形成的两个行政之债的标的物是一样的，这让我们对行政机关介入 的可行性与必要性产生怀疑，事实上，问题的关键就在这里。开发商经过行政审批，直 接与拆迁户协商形成民事之债即可完成土地征用。然而，拆迁行政机关却硬生生地横插 一脚，掐断了被拆迁户与开发商直接对话的机会，强制拆迁、过低的补偿标准，导出了 被拆迁户过激举动带来的一幕幕悲剧，更引发了一系列的社会矛盾与问题。可以说，现 如今的拆迁模式是政府人为制造的一个毒瘤。从债的角度，因缺乏产生的基础和生存的 空间，拆迁补偿之债从一开始就显得不伦不类，没有生命力。
就拆迁补偿金的求偿而言，无论是与拆迁行政机关接触产生行政之债，还是直接与开发商对话形成民事之债，对被拆迁户来说都是债权。“权”是手段，“利”是目标，“权”总和“利”连在一起。被拆迁户直接与开发商接触，经过充分协商，达成双方满意的拆迁补偿合意，是拆迁补偿的正常状态，这也是被拆迁户的“权”，经过这种权获得的“利”才实至名归。拆迁行政机关不明智地介入，将民事之债变更为行政之债，这是权利的降格。
拆迁户拼命都要维权，维权的实质其实就是“维利”。假设政府一时半会不想给权，不想撤退，那么治标的唯一办法就是把拆迁户的“权利”分开，剥夺有选择的权，但给足实实在在的利。在德国，凡征收必须补偿，在补偿范围上，完全补偿是一般情况，在具有理由的例外情况下才减少补偿。(注：参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第695—697页。)法国公用征收法典第一部分 第一编中规定：补偿金额必须包括由于公用征收产生的全部直接的、物质的和确定的损 失在内。(注：参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第393页 。)因此，若政府硬要介入这个雷区，必须参照市场价格，考虑被拆迁户的主要利益， 给予处于弱势的被拆迁群体一个公允的补偿金额。
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