商法是市场经济的内在要求——中国商法的最新发展，本文主要内容关键词为：商法论文,中国论文,市场经济论文,最新论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔内容提要〕 中国商法的最新发展，集中到一点就是越来越多的人认识到进一步完善商法是市场经济的内在要求，从而促进了商法的理论和教学研究、人才培养，加快了商事立法和司法的步伐。商法在理论认识上的飞跃，给我国商法实践插上了迅猛发展的翅膀。本文就此作些论述。
一
我国的社会主义市场经济是现代市场经济，商法在现代市场经济中的地位、法律价值，在各方面都取得了初步的共识。
（一）初步为党和国家所认可。集中表现在1993年11月14日中共十四届三中全会《决定》作出的关于“进一步完善民商法律”的决定。〔1〕建国后党和国家在社会主义法制建设中， 始终没有使用过商法的概念，《决定》明确提出在我国要进一步完善商法。这是对古今中外，特别是对我国改革开放以来新的历史经验总结后，所作出的科学结论，它标志着我国法制建设将跨入一个新的历史时期。
（二）初步为立法和司法部门认可。商事方面的立法近几年来受到的重视和在其进度、数量方面，是任何其他法律部门无法比拟的，说明立法机关在为市场经济提供基本运行规则上的认同。我国不少法律部门往往只有一个单行法律和与之配套的行政机关颁布的法规；而商事方面的立法除了行政机关颁布的配套法律外，短时间内颁布了《破产法》、《海商法》、《公司法》、《惩治违反公司法的犯罪的决定》、《票据法》、《保险法》等。〔2〕随着市场交易不断向深度和广度拓展， 各种商事纠纷频频发生，促使审判机关逐渐建立经济审判庭，伴随建立社会主义现代市场经济观念的强化，审判机关逐极建立商事审判庭已为期不远。一些有预见的审判人员他们呼吁要树立商法意识，开展商事审判！他们认为迫切需要一种既不同于民事审判和行政审判，又不同于现行经济审判的，适应、服务于市场经济需要的新的审判，即商事审判。
（三）初步为理论研究部门认可。如果说过去的法学研究受姓“资”姓“社”的困挠的话，商法研究倍受其困扰。思想一旦解放，商法研究就出现了一个初步繁荣的局面。首先，各地纷纷设立商法研究机构，如商法研究所、保险法研究所、公司法研究所、商法教研室；有的将原机构更名为商法、经济法研究室、民商法教研室、工交商事司等。其次，在人才培养机构上，高等院校新设立了商法专业、商法系；在商法人才培养的层次上，既有本科专业，还有硕士研究生。再次，商法理论研究上，一批著作和论文问世，著作如《改革开放中的商法与实践》〔3〕、《商法——公司、股票、债券的基础理论与实务》、〔4 〕《中国商法概论》〔5〕、《中国商法总论》〔6〕、《买卖法》、〔7 〕《英国商法》〔8〕、《德国商法》、〔9〕《公司法教程》、〔10〕《票据法概论》〔11〕、《保险法教程》〔12〕、《海商法》、〔13〕《破产法通论》〔14〕等等；司法论文针对商法理论刚刚起步的现实，为澄清各种误区，划清各种界限，让商法为更多的人所理解和接受，不少论文着重于商法基础理论的研究，如《论商法的调整对象》〔15〕、《论商法的原则》〔16〕、《论商法的基本特征》、〔17〕《商人论》〔18〕、《试论商行为》、〔19〕《发展市场经济需要制定商法典》〔20〕、《关于制定我国商法典的若干思考》〔21〕、《民商分立是我国市场经济立法模式的最佳选择》〔22〕等；在具体法律制度方面，涉及到商法总论的论文，如《论商事代理》、〔23〕《浅论商号权》〔24〕、《论商誉和商誉权》〔25〕等；涉及到商法分论的公司、票据、证券、海商、保险、破产等方面发表的论文，数以千计。有些商法学者为探求商法与现代市场经济的规律性，还作了比较研究，其论文如《中日商事立法概略比较》〔26〕、《日、美商事法比较研究》〔27〕等。
（四）初步为社会各界所认可。首先，商法不再是商法学界的研究课题，也成为其他法学领域的热门话题。例如，中国法学会全国法理学年会在讨论市场经济体系分析部门结构时，专家学者们认为，“应根据不同的标准将调整不同的内容、侧面、层次的社会关系的法律规范分别归入不同的基本法律部门，如宪法、行政法、民法、商法、刑法、诉讼法部门”。并且认为，“商法作为一个独立的法律部门，又可分两类，规范市场主体部门，包括企业法、公司法、个人经营法、商事登记法等；规范市场行为部门，包括证券法、保险法、反不正当竞争法等。”〔28〕在由国家体改委、财政部和世界银行举办的“社会主义市场经济法律体系国际研讨会”上，国内外各方面的专家、学者明确指出：“中国目前的民商立法很不稳定，应该重视解决民商立法与中国市场经济发展不相适应的矛盾”。〔29〕其次，商法也引起了国家领导人的兴趣。1995年1月20 日在有国家主要领导人参加的“社会主义市场经济法律制度建设问题”的法制课上，主讲人说，一个健全而完备的社会主义的市场经济法律制度，主要涉及的法律包括民法、商法、经济法、社会法、行政法、刑法。这一内容不仅为听课者所接受而且激起了听课者的思考。再次，商法引起了律师、公证部门的重视。不少律师事务所以拓展商事法律服务为办所特色：司法部就公司方面的公证业务专门提出了若干意见。〔30〕第四，商法引起了新闻出版界的重视。其方式一是报道国内外商事立法和理论研究的动向、学术观点；二是大量刊登和出版商法方面的学术论文和著作，仅1994年吉林人民出版社一次就出版了一套六册《中国商法系列》丛书；三是翻译出版国外的商法及著作，如《日本商法典》〔31〕、《美国统一商法》〔32〕、《韩国商法典》〔33〕、《德国商法典》（选译）〔34〕等。第五，商法引起了辞书界及一些社会团体的认可。例如，中国商业文化研究会公开出版的《中国商业文化大辞典》〔35〕中，以独立学科专题介绍了商法。
丰富生动的社会实践，充分说明商法是市场经济的内在要求，这已经不再是一个理论上的命题，而是深深扎根于中国市场经济改革实践沃土之中活生生的现实。
二
商法是市场经济内在的要求的共识之所以是初步的，原因在于我国还存在诸多制约商法发展的因素，其主要是：
（一）观念方面的制约因素。开放和竞争性的市场经济观念，与封闭和自足性产品经济观念，无时不在发生矛盾、冲撞和摩擦”。例如，一方面要建立现代企业制度；另一方面受传统鄙视商人观念的束缚，又极力否认建立现代商事法律制度的必要性，或者把商人仅仅局限于从事商业的商人，在商人和经销商之间划等号，把运输、制造业和流通业割裂开来。实际商法规范的现代商人，除了经销商人以外，还包括制造商、证券商、保险商、运输商（含海商）、广告商、代理商等。因此，完善的现代商人制度，就是经济学上的现代企业制度的法律用语。作为现代企业的组织形式的独资企业，合伙企业、公司企业，正是商人制度的主要内容。因此，现代企业只有在商人法律制度的规范下，才能实际操作而有序地进行。〔36〕再如，一方面提出要“效率优先”，另一方面受“耻于言利”，“言不及利”等传统观念的影响，又极力在经济领域里回避“营利”的用语，使用了“企业法人”的概念；《广告法》规范的商业广告同样也回避了“营利”的用语。营利对市场经济的商品交换有其必然性，认识这种必然性，对营利主体（商人）和营利行为（商行为）加以规范，一可防止营利主体和营利行为的失范，导向营利主体及营利行为符合社会经济发展的要求，二可防止对营利主体和营利行为失控，保证市场交易的有序运行；三是可以防止权力滥用，扼制权力腐败。说明规范营利主体和营利行为是带有根本性质的精神文明建设，并且通过商法可把精神文明建设的原则，具体化为可以操作的行为规范。例如，坚持平等、公平、最大诚信是精神文明建设对市场交易行为的基本要求，同时也是商法的基本原则，在市场交易中宏扬这种精神，正是我国市场经济鲜明社会主义特色的体现。〔37〕
（二）体制方面的制约因素。新旧体制转轨中，旧体制并未完全失去作用，人们往往口头上说的是市场经济，脑子里想的和实际做的仍然是产品经济的那一套。例如，《商业法》列入立法，就比较容易；《商法》列入立法规划，一时就比较困难。原因在于《商业法》是规范适应产品经济商业关系的，内容人们较熟悉；而《商法》规范的是现代市场经济的市场交易，人们就较为陌生。《商法》的颁布和实施有待我国市场经济体制的发育、成熟和发展，有待对产品经济及其法律制度的彻底否定。因此，正当两种体制交替之时，商法要克服旧体制的制约，一要有理论上的坚定性；二要有实践的勇气；三要有高度的责任感。在各方面的协同下，才能使“进一步完善商法”战略决策尽快付诸实施。从而对市场经济新体制的建立给以导向，使之有序发展，不断巩固和强化。当我国市场经济发展到一定程度时，如果有人再重提“民商合一”，就会像今天有人再重提“计划法是龙头法”一样不可思议。体制制约因素一旦弱化，商法将会在我国更加发达。
（三）理论方面的制约因素。诸多制约中理论制约是最主要的因素。例如，《决定》关于“进一步完善民商法律”的要求，本来是很明确的，然而实践中人们却有不同的理解：一种是“民商合一”，第二种是“民商分立”；第三种是“民商法”就是“民商法”，实际是第一种理解的又一种表述。《决定》把民法和商法放在一起，为什么不与完善“刑事法律”的用语加以表述。说明民法、商法两者关系密切。因为商人回到家里仍然是家庭的人，家庭人具有良好品德，再加到市场上以商人身份从事交易，有利于市场行为的优化。但是，关系密切并不等于是一种包容关系。如果实际生活中我和你关系密切，就意味着你包容我，我依附你，人们一定会认为这是一种奇怪的逻辑。就目前来看，“民商合一”的舆论比较强烈，原因一是受传统罗马市民法影响；二是对市民法误解所致。这种主张一不符合现代市场经济的要求；二不符合当今经济立法的潮流。因此，有必要加以分析。
首先，从历史上看，早期的罗马法，即市民法。市民法一问世就有包容一切的“天性”，在罗马人看来他们这种一个国家一个民族的法律应当是“永恒的”。因此，有的民法学者建议将中国民法改为《市民法》。〔38〕但是，这种“包容”和“永恒”正是市民法狭隘民族性及浓厚形式主义落后性的写照。罗马国家要发展，罗马人要与其他各民族进行贸易，这种贸易交往中产生的新的经济关系，落后的市民无法适应，于是一方面由罗马高级官吏，特别是外事裁判官发告示，即所谓最高裁判官法；另一方面大量吸收了同罗马国家有贸易关系的其他民族的法律规范，特别是地中海各国商法的规定，形成了罗马法中的万民法私法体系。〔39〕这是法制史上民法包容商法的第一次不成功。民法包容商法的第二次，是拿破仑1804年以他自己命名颁布的法国《民法典》。拿破仑的初衷是要“包容”一切，追求“不朽”和“永恒”，但是“君主们在任何时候都不得不服从经济条件”，〔40〕在其“圣匣”问世三年后，也不得不颁布《法国商法典》。民法两次“包容”不成功的历史经验和教训，是值得我们在建立现代市场经济中，认真加以吸取的。
其次，从市民法的内容看，包括人法、财产法和诉讼法。人法包括人、婚姻和亲属；物法包括物权、债和继承；诉讼法包括权利的保护和救济程序。从这些内容看，是相当庞杂的。适应现代社会的要求，市民法分化为独立的单行法典，已成为时代的潮流。这种现象的发生，只能从市民法本身的原因去探索。从分析市民法的大量规范可以发现，其立法脉胳的主线是立足家庭，目的是要建立家庭秩序，因此，其人法是要规范作为家庭的人，即由于其理论上的混乱，具体内容中有的背离了这一立法宗旨。如公法、私法的界限含糊不清，以民事取代国事和商事等，导致把作为国家人的公民和作为家庭人的市民，以及作为市场交易者的商人等不同主体，不同关系，弄得混乱不堪，时代的发展，政府的进步，理顺法律上不同主体，不同关系，就成为必然。例如，公民作为权利主体其权利不仅在各国的《人权宣言》中加以规定，而且各国在宪法中加以强化，表现为规定的越来越广泛、越具体。过去那种以私法规定作为国家人的公民权利的不协调现象，逐渐在消逝。为了净化家庭关系，防止商品关系对家庭关系的异化，强化对市场主体和行为的规范，不少国家单独制定了《商法典》。从各国的情况看，理顺不同主体、不同关系的具体措施一是把传统的市民法内容单行化，如诉讼法，婚姻法、继承法、合同法等纷纷成为单行法；二是各国特别是现代市场经济国家特别重视商事立法。大致有三种情况：一种是典型的现代市场经济国家——美国，只制定了《统一商法典》，不再制定《民法典》；二是《商法典》的国家，大量颁布与《商法典》配套的单行商事法律和法规，如日本、法国、德国等；三是没有《商法典》的国家，大量颁布单行的商事法律和法规，一方面是为了弥补作为《市民法》的固有的缺陷；更重要的方面是为了利用单行法优于《民法典》的原理，不断扩大商法的调整范围和领域，使现代市场经济关系不因《民法典》的躯壳地位而受影响。
值得指出的是马克思、恩格斯一系列对《罗马法》的评价，是既包括市民法，也包括万民法的，特别是对《罗马法》是商法的评价。例如，关于“商品生产者社会的第一个世界性法律”。〔41〕这绝不是指具有狭隘民族性的市民法，而是指具有自然法属性的万民法，是指商法。正因为进入资本主义社会后“商业吞并了工业……人与人之间的一切关系（个人或国家的）都被归结为商业关系”〔42〕，被“巧妙地动用于现代的资本主义条件”〔43〕，也是指的商法。这也是为什么现代市场经济国家只重视商事立法的深刻的历史和经济根源。
时代的潮流是由商法一元化，取代民法、商法二元化的立法体制。由于民法、商法是性质根本不同的两种法律，至今为止世界上还没有一个国家以“民商法”命名的法典。一些国家对这一立法潮流是非常敏感的，如我国的近邻越南，他们一旦选择市场经济的改革取向后，立即把注意力集中于《商法典》的制定，为此，他们不惜以重金从法国聘请商法专家，加快《商法典》的起草工作。〔44〕尽管世界潮流是由商法一元化取代二元化，但就我国市场经济的现状而言，我们认为采取商法、民法二元化立法，较有利于我国尽快完成向具有中国特色的社会主义市场经济的过渡。
（四）队伍方面的制约因素。尽管“完善商法”被载入了具有时代里程碑的《决定》之中，它是商法界无数人士为之辛勤耕耘的结晶。但是，在人才方面与其他法律部门相比，在数量、才能等诸多方面，都是有相当差距的，可以说还没有真正形成一支队伍。有远见的人士，越来越多地加入商法界的行列，队伍制约因素将会不断弱化。
三
商法为什么是现代市场经济的内在要求，我们还可以从法律效益、法律文化、法律价值诸方面，加以审视。
（一）从法律效益上审视。法律效益包含法律的经济效益、政治效益、社会效益和伦理效益。〔45〕不同法律部门的法律效益有不同的侧重点，这种侧重点集中反映了这一法律部门的立法宗旨和立法原则。如果该法律部门模糊了侧重点，或者发生侧重点错位，这一法律部门的实然价值就会小于或负于应然价值，从而加大立法成本。让我们具体从商法和民法的不同法律效益加以分析。商法有买卖，民法也有买卖。但是，商法法律效益的侧重点是经济效益，其买是为了卖，卖是为了获利；其卖是为了买，买也是为了获利。要获利一要符合市场经济的价值规律；二要符合市场经济的竞争规律。商法如果强化了这一点，其法律的实然价值就必然等于或大于应然价值。反之，如果商法法律效益侧重点发生错位，比如说大量或相当数量的规范侧重于其他法律效益，势必增加立法成本，弱化商法的法律效益。民法的买是为了作为家庭的人生活需要，绝对不是为了获利，而是为了让家庭能够继续繁衍生息。因此，其法律效益的侧重点是伦理效益，通过法律的规范，在家庭中弘扬我国各民族伦理上的传统美德。如果民法放弃这一侧重点，不调整家庭的财产关系和人身关系，不适当的把其规范的触角伸向商品经济领域，从而以法律经济效益作为其侧重点，这种效益错位的后果，是不堪设想的。商法与民法从原则到具体法律制度上的种种分野，都是不同法律效益的反映。以债为例，首先是债权让与民法商法是截然不同的。民法债权让与手续较为复杂，商法则比较简单。民法债权让与必须把债权人变更的事实通知债务人，商法通过背书的方式即可转让，不需通知债务人。民法债权让与新债权人所取得的权利不得优于原债权人，凡债务人得以对抗原债权人的抗辩事由同样也得用来对抗新债权人，商法新的债权人可以取得优于原债权人的权利，债务人不得以可向原债权人提出的抗辩事由来对抗新的债权人，从而加快商事流转，可以充分保护债权人。其次，在债的混同上，民法是在自然人死亡时，如果该死者是债权或债务人，而由其债务人或债权人继承其债权或债务，这时债权或债务即因混同而消灭。商法的票据法因汇票可用背书的方式转让给出票人、承兑人、付款人或其他票据的债务人，这就有可能使债权、债务集中于同一人身上，发生混同，按商法原理为确保票据流通，只要该票据没有到期，仍可以以背书方式继续转让。再次，民法选择之债的选择权是属于债务人的；商法转换公司债的债权人是否选择将公司债转换为股份，选择权则是属债权人的，体现了商法对债权人的充分保护。
衡量民法的法律效益，应当是家庭的巩固程度。家庭是社会的细胞，家庭秩序良好，社会才能稳定发展，如果一个国家的家庭关系不稳固，离婚现象不断升温，离婚率日益提高，买卖婚姻、拐卖妇女儿童、卖淫嫖娼有禁不止，变本加厉，这个国家是没有希望的，审视商法的法律效益，从定性分析，由于其调整的侧重点清晰，集中于营利主体（商人）和营利行为（商行为），必然有利于交易秩序的优化，诚信观念的强化，从定量上分析，可以降低交易成本，提高商事履约率，降低商事犯罪率，商法以较小的耗费，取得良好的法律效益，充分说明商法是市场经济的内在要求。
（二）从法律文化上审视。法律文化是由法律文化特质，法律文化功能，法律文化模式构成的。〔46〕各个法律部门的文化特质、功能和模式如果定位准确，法律文化的内部才能协调。整个法律体系才可能发挥系统效应。还以商法、民法为例，商法从价值规律和市场竞争出发，调整的是营利主体和营利行为，其社会调整机制在于优化资源配置。这就势必在对利益和权利义务主张的价值选择，在对社会调整机制的选择，在调整的方式方法上，商法与民法发生差异。这种法律文化上的差异，必然在具体法律制度上得到具体的反映。例如，按照民法的原理，买主对标的物的检查义务和瑕疵通知义务，限定在知道情况后一年以内；而按商法原理则要及时通知，最长不超过六个月。当买卖标的物有瑕疵数量不足时，按民法买主主要在知道情况后一年内提出减付货款、解除契约、损害赔偿的请求，显然这不利于了结交易关系。而按商法买主领取标的物后要马上检查，若发现瑕疵或数量不足，要直接向卖主发出通知。若不这样做，买主可在六个月内发出通知。因为买主是商人，一般具有专业知识，能发现标的物的瑕疵，同时可以防止买主投机使卖主承担风险。商法短期时效原则这种商法文化现象，显然是适合于市场经济法律文化的取向。建立社会主义市场经济的新体制，必然带来法律评价的变化，意味着社会对法律的需求，对权利义务的主张将发生变化，也意味着建立新的法律制度，废除旧的法律制度的文化动机的形成。但是，人们的法律心态有一种超稳定性，出于各种动机自觉不自觉地维护旧的法律制度。因此，要建立新的法律制度，必须采取各种措施转换人们的法律心态，树立新的法律文化观，当务之急是要弘扬商法文化，让商法是市场经济内在的要求的文化观念，更加深入人心。
（三）从法律价值上审视。法律的基本价值可以归纳为秩序、自由、公正和效益。〔47〕
首先，商法的秩序价值取向是市场交易的秩序。优化市场营利行为的有序性，显然是市场经济的内在要求。这种秩序的价值取向，显然有别于民法的秩序价值取向。例如，按传统的民法规定，一项有效的要约，应当包括合同的主要条款，如品质、数量、包装、单价、交货时间、支付方式等六项主要条件。但是，按照商品交易要迅速、简易的要求，商法则强调交易双方的自治性、放宽对主要交易条件要求的严格限制，要约人没有必要在要约中详细地载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。例如，《美国统一商法典》第2—204条就体现了这一原则，它规定合同中某一项或几项条款没有，只要当事人有订合同的意思，合同也可订立。《联合国国际货物销售合同公约》第十四项也体现了这一原则。规定一个建议如果写明货物并且明示或默示地规定数量和价格，或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。按照传统的民法对承诺与要约内容一致限制相当严格，即所谓的“承诺要像镜子一样反映要约的内容”，这很不适应现代市场经济的要求。《美国统一商法典》为了适应这种要求，第2—207条规定，在商人之间，如果受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效。《联合国国际货物销售合同公约》体现这一要求，第十九条区分附加条款对要约更改是实质还是非实质性的，如果是实质性的更改，不能构成承诺；如果是非实质性的，要约人又没有提出反对，则构成承诺等。商法、民法的种种差别，充分反映了两种性质根本不同的法律的不同秩序价值观。
其次，商法的自由是在法律允许的范围内，商人在市场上进行交易的自由。没有这种自由就不可能有物质资料的合理流动、资源的优化配置。因此，商法自由的价值取向，充分体现了市场经济的内在要求。这种自由的价值取向，显然有别于民法自由的价值取向。以《企业破产法》为例，由于只适用于现代企业（商人），而不适用于家庭。法律自由价值的出发点和所受的法律约束则不相同。表现在《破产法》调整的债务关系与一般民事债务关系上，一般债权债务关系适用民诉法的民事诉讼程序，破产诉讼适用破产诉讼程序；一般债权债务多数不经过诉讼而采取自动清偿，破产债权债务必须通过诉讼才能得到清偿；一般债的关系债权人可能是多数，也可能是单个人，行使和放弃债权是个别行动，破产债关系债权人总是多数，行使或放弃债权要共同行动，均等享受；一般债务经清偿，债权债务关系消灭，债务人仍具有人格，破产债务经清偿后，破产企业作为商人（法人）的资格则归于消灭。
第三，商法的正义是市场交易中的正义，它具有多方面的涵义，如交易平等、公平、安全等。竞争使市场经济具有活力，但是缺乏正义的竞争则是不正当的竞争，必将给市场经济带来危机和灾难。可见商法中市场交易正义的价值取向，是市场经济的内在要求。这一价值取向与民法正义价值取向，从出发点到归宿点都是根本不同的。如不同的时效制度，不同的责任原则。例如，在商品运输上民法是过失责任原则，商法对发生运送品丢失、损坏或迟到等，不管是运送者的故意或过失，或者是由于辅助履行者的故意或过失所造成的损害，都承担责任，也就是说运送人无过失也要承担责任。对赔偿金额，民法的赔偿原则是完全赔偿原则，这种原则一般只适用于单纯迟到所造成的损失。但如果是特别损害或运送人有恶意或重大过失，都不适用民法的一般原则。商法不同于民法，不仅对赔偿金额有限定，而且有高价品的免责规定，如货币、有价证券、宝石、贵金属等容积、重量比较显著的物品，发货人托运时必须明确告知，否则即使发生丢失，运送人也不负担赔偿责任。如果运送人得知是高价品，可请求相应的运费，并明确最高责任的规定是任意性的，即可以根据当事人特别约定而排除赔偿责任。
第四，商法的效益是市场交易中的效益，即营利。商法全部法律制度都体现了营利的价值取向，其规范的公司是以营利为目的的社会团法人，其规范的其他企业或个人，都是以营利为目的组织或个人，其规范的海商、保险、票据、证券业等，无一不是以营利为目的的事业，其规范的行为就是市场主体的营利行为。另外，如间接代理制度、短期时效制度，以及证券定型化、权利流通化等制度，也都是商法效益价值取向的具体表现。市场经济是交换经济，交换的过程则是营利的过程。商法优化效益的全部法律制度，是市场经济的内在要求。这一价值取向与民法效益价值取向也是根本不同的。以买卖为例，在买卖作为商行为时，卖方要对其出售的货物给予权利提保，其权利担保的义务：一是卖主对货物享有所有权’二是卖方保证货物不存在第三人的担保权益、留置权或其他可以扣押货物的权益；三是第三方不能提出任何权利或要求的货物，包括专利、商标等知识产权。并且为交易安全对货物的品质担保趋向严格。例如，《美国统一商法典》不仅对一般商品销售作了规定。而且规定了对特殊用途的品质担保。按照民法原理当发现标的物瑕疵决定解除契约时，买主只负有送还标的物的义务。这就使卖主承担了送还途中的风险和造成贻误商业时机等损失。按照商法原理，让买主承担保管和寄存标的物，若拍卖要保管和寄存其货款，买主承担这种诚信义务，是为了保护卖主，使交易能安全进行，并且定作物发生数量、规格、品种不符时，定作人也要承担对定作物的保管义务等。在以节日用品为买卖标的时，如果未按期履行，按民法原理，买方没有作催告，其契约则可解除，但是契约不解除，其效力就将继续存在。因为它是对家庭人而进行的买卖。按商法原理，在买主没有作出解除契约的意思表示时，就认为当然产生解除的效果。因为市场已不再需要这种商品，商法及时确定买卖双方的关系，正是商法效益价值观的集中体现。〔48〕
注释：
〔1〕《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》， 1993年11月17日《光明日报》。
〔2〕乔石：《建立市场经济的基本法律今年都将出台》，1995年3月10日《法制日报》。
〔3〕徐学鹿：《改革开放中的商法理论与实践》，中国法制出版社1991年7月版。
〔4〕徐学鹿：《商法——公司、股票、债券的基础理论与实务》， 北京农业大学出版社1991年11月版。
〔5〕苏惠祥：《中国商法概论》，吉林人民出版社1993年8月版。
〔6〕董安生等：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年5月版。
〔7〕徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年5月版。
〔8〕董安生：《英国商法》，法律出版社1991年5月版。
〔9〕范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年10 月版。
〔10〕江平：《公司法教程》，法律出版社1987年6月版。
〔11〕谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年5月版。
〔13〕庄咏文：《保险法教程》，法律出版社1986年版。
〔14〕魏文达：《海商法》，法律出版社1984年6月版。
〔15〕谢邦宇：《破产法通论》，湖南大学出版社1987年12月版。
〔15〕徐学鹿：《论商法的调整对象》，《法学评论》，1992年第6 期。
〔16〕徐学鹿：《论商法的原则》，《法学与实践》，1991年第6期。
〔17〕徐学鹿：《论商法的基本特征》，《法学杂志》，1991年第3 期。
〔18〕徐学鹿：《商人论》，《北京商学院学报》，1987年第2期。
〔19〕徐学鹿：《试论商行为》，《北京商学院学报》，1987年第2 期。
〔20〕刘凯湘：《发展市场经济需要制定商法典》，1993年6月10 日《光明日报》。
〔21〕徐学鹿：《关于制定我国商法典的若干思考》，《法制与经济》，1993年第4期。
〔22〕徐学鹿、吕来明：《民商分立是我国市场经济立法模式的最佳选择》，《现代法学》，1993年第2期。
〔23〕徐学鹿：《论商事代理》，《法学》，1991年第9期。
〔24〕徐学鹿：《浅论商号权》，《北京商学院学报》，1991年第1 期。
〔25〕梁上上：《论商誉和商誉权》，《法学研究》，1993年第5期。
〔26〕徐学鹿：《论商法的市场经济基本法属性——中日商事法概略比较》，《法学与实践》，1994年第4期。
〔27〕任先行：《日、美商事法比较研究》，《中国商业法制》，1994年第11期。
〔28〕林喆：《中国法学会法理学研究会1993年年会综述》，《法学研究动态》，1994年第1期。
〔29〕熊继宁：《社会主义市场经济法律体系国际研讨会综述》，《法学研究动态》，1994年第1期。
〔30〕《司法部关于贯彻执行公司法为企业向公司制改造提供公证服务的若干意见》，1994年7月15日《法制日报》。
〔31〕丁耀堂：《日本商法典》，法律出版社1982年4月版。
〔32〕谭振亭等：《美国统一商法典》，西南政法学院民法教研室1987年4月版。
〔33〕顾明：《外国经济法》，（韩国卷）吉林人民出版社1994年6 月版。
〔34〕范健：《德国商法典》（选译），1994年7 月中国物价出版社《最新精编中国公司法实务全书》第907-911页。
〔35〕傅立民等：《中国商业文化大辞典》，中国发展出版社1994 年1月版。
〔36〕徐学鹿：《建立现代企业制度的基本法——商法》，1994年12月22日《工人日报》。
〔37〕徐学鹿：《市场经济条件下的经济立法战略简论》，1993年6月9日《光明日报》。
〔38〕徐国栋：《市民社会与市民法》，《法学研究》，1994年第4 期。
〔39〕周枬等：《罗马法》，群众出版社1983年12月版，第64页。江平等：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年10月版，第28页。
〔40〕马克思：《马克思、恩格斯全集》第4卷，第121页。
〔41〕恩格斯：《马克思、恩格斯选集》第4卷，第248页。
〔42〕恩格斯：《马克思、恩格斯全集》第6卷，第292页。
〔43〕恩格斯：《马克思、恩格斯选集》第3卷，第395页。
〔44〕鲍荣振：《越南最新立法动向》，中国法学会研究部《法学研究动态》，1994年第12期。
〔45〕沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第46页。
〔46〕张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993 年3月版，第228页。
〔47〕同上，第256页。
〔48〕徐学鹿：《论“进一步完善民商法律》，《法制与社会发展》，1995年第2期。
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