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从2007年4月美国新世纪公司破产引发美国次贷危机，到2008年9月以雷曼兄弟公司倒闭为标志开始席卷全球的国际金融危机，金融衍生产品就一直处在危机的风口浪尖，成为学界、业界乃至社会公众关注的焦点。针对金融衍生产品的法律监管也由此成为人们热议的话题。
一、金融衍生产品法律监管的必要性
对于什么是金融衍生产品，各国和国际组织都有过不同的解释：经济合作与发展组织（OECD）对金融衍生产品所下的定义是：金融衍生产品是一份双边合约或支付协议，它们的价值是从基本的资产或某种基础性的利率或指数上衍生出来的。美国财务会计准则公告定义为：价值由名义规定的，衍生于所依据的资产或指数的业务或合约。这里所依据的是指货币、债券、股票等基本金融工具；依据巴塞尔委员会和国际证监会组织在1994年《衍生产品风险管理准则》中的规定是：“一种金融协议，其价值取决于一种或多种基础资产或指数的价值。”根据中国人民银行2009年3月11日发布《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》规定，金融衍生产品是指市场参与者间以一对一方式达成的、按照交易双方具体要求拟定交易条款的金融衍生合约，包括符合上述条件的利率衍生产品、汇率衍生产品、债券衍生产品、信用衍生产品和黄金衍生产品，以及前述衍生产品交易的组合等。由此可见，不论各种定义如何，基本上来说，金融衍生产品是指以货币、外汇、股票、债券等传统金融产品为基础衍生出来作为买卖对象的，旨在为交易者提供转移风险、增加收益的金融工具。
金融界权威研究报告中把金融衍生工具交易的风险分为四类，即市场风险、信用风险、营运风险和法律风险。其中法律风险是指因为法规不明确或交易不受法律保障，从而使合约无法履行而给交易商带来损失的风险。金融衍生工具市场的法律风险在相当大的程度上是由于这个市场的过快发展造成的，目前金融衍生工具交易的增长大大快于市场建设的其他方面。由于金融衍生工具尚属新型金融工具，各方面的法律法规不是很健全，无法可依和无先例可循的情况时常会出现。一方面是由于金融衍生工具合约确认文件不充分，交易对手不具法律授权或超越权限，或合约不符合某些法律规定，法院依据有关规定宣布合约无效。另一方面是交易对方因破产等原因不具清偿能力，对破产方的未清偿合约不能依法进行净冲平仓，从而加大了风险暴露，最终导致损失。
在此次美国次贷危机链条中，CDS因属于场外交易产品而被疏于监管，才导致市场扩大和反复转让后的权责混乱，违约率上升。初衷在于拉动经济的金融衍生产品，由于缺少了法律监管，使得危机从房地产蔓延到金融机构，从金融机构蔓延到投资银行再到保险公司，甚至实体经济。这次金融危机为我们敲响了加强金融衍生产品的法律监管的警钟。加强对金融衍生市场的法律监管，已越来越引起国际性金融组织和各国监管当局的高度重视，也成为当今金融事务中亟待解决的问题。
二、金融衍生产品的法律监管所面临的困难
金融衍生产品的产生确实发挥了刺激消费、稳定经济的作用，但正是由于其与金融基础关系相分离，难以估量风险，所以在短期收获高利润的同时，也为之后的金融危机埋下了隐患。而在金融衍生产品问世的过程中，作为“把关者”的证券或者信贷评级机构的作用是至关重要的，是他们来对各种各样的金融衍生产品进行信用评级和价格定位的，所以对这些评级机构的监管，也应当是对金融衍生产品的法律监管的一部分。但对评级机构的监管也并不是那么的容易。1996年的“橙县诉标准普尔证券评级社案”是一个值得借鉴的案例。在这一案例中，涉及了美国宪法的第一修正案，这一修正案赋予了金融信息出版机构出版自由权和言论自由权，这是大部分评级机构的重要的抗辩理由之一。而且，作为专业性很强的机构，如保险、航运公司，往往会通过在标准服务合同中设置免责条款的方法来保护自身利益。可想而知，作为专业程度更高，甚至保险公司都要依赖其评级的专业机构，证券评级机构在多年的专业实践中，一定会更注重将其与客户之间的服务合同不断完善，使自己的利益得到充分的保护，而保护的方法之一就是设置有力的免责条款。这些免责条款对于希望对评级机构提起诉讼的原告来说，无疑是很大的法律障碍。
除此之外，由于各国的法律和监管要求上的差异，也使得发行金融衍生产品的金融机构在各国的发展不平衡，竞争条件不平等，因此建立统一的监管标准，促进行业的公平竞争，是一种迫切的要求。但在这样的要求面前，我们要首先解决一些内部矛盾。从美国这次次贷危机中，我们可以得出这样的结论：金融衍生产品确实能推动经济的发展，但监管不力却也会酿成大祸，因此要对衍生品市场予以制度上的保证，特别是在法律上的监管。而现实情况是：美国的萨班斯法案虽然在两年前终于得以通过执行，但在这次危机面前却没有起到积极的作用，问题就在于萨班斯法案所提出的诸如“如何对各类金融衍生债券的信用评级机构进行约束”、“如何避免及惩罚发行人与评级机构的串通”等问题，都没有得到有效的实施。其中，最大的阻碍可能就是相关各方的利益没有得到有效地制衡，造成了利益不对称，并影响到信息的对称性，最终导致监管活动的失效。
金融衍生产品在现实交易存在严重的信息不对称，金融衍生品交易多为表外业务，加之管理层风险偏好的影响，无法在资产负债表中反映。高杠杆财务运作意味着高风险的隐患，衍生产品市场交易过程中投资者缺乏对原始资产及传导机制的风险识别，而被绑定到系统风险的漩涡之中，同时也使得“蝴蝶效应”式危机大面积蔓延变得更加可能。虽然针对这种信息不对称可以利用信息披露法律制度使之公开化透明化，但是信息披露的程度与金融衍生产品交易所涉及到商业秘密保护如何协调又成了金融监管的两难。
当今许多西方国家及国际组织均就具体的衍生品交易制定了统一的协议文本，20世纪80年代就开始策划的巴塞尔协议的更新，目的是为了揭示用衍生产品或其他方式将财务报表的表外风险移除，将他们一起计入银行的风险总量，以指出潜在的风险。但是这一目标却被之后产生的一系列金融衍生产品巧妙地架空。由此看来，国际间协议在国际金融领域范围调整仍然是缺少约束力的。
三、针对金融衍生产品法律监管的几点建议
综上所述，面对复杂的深层原因和“日新月异”的金融衍生产品，国际金融法的发展已经滞后于经济全球化的现实不容否认。就此次金融危机而言，在金融监管的角度，如此之多的法律与协议没有得到很好的遵守、实施和执行，关键就在于利益的分配并没有得到平衡，法律作为利益再分配的工具，没有发挥应有的作用，才导致“人人自危”，小到证券购买者与信贷机构，大到各国政府与国际组织，在危机面前我们依旧是各自为战。既然面对的世界性的问题，我们应当联合起来，对此笔者提出以下几点建议：
第一个方面，是对评级机构的监管，或者说是事后提起诉讼的诉讼理由方面，有学者建议对证券评级机构提起产品责任之诉。我认为这是比较可取的，特别是以严格责任之诉作为诉因。在这一点上，原告无须证明被告在制造、销售过程中存在主观过错，也无须证明原被告双方之间存在买卖合同关系。原告的举证责任只在三个方面：产品确实存在缺陷或处于不合理的危险状态；由于产品的缺陷给使用者或消费者造成损害；产品的缺陷自生产者或销售者将其投入市场时便存在。这已经相对减轻了原告在举证方面的负担。
但是，“产品责任”之诉的提起仍有局限性：第一，我们难以认定信用评级机构提供的是“信息产品”还是“信息服务”；第二“产品缺陷”多造成人身伤害和财产损害，错误的信用报告造成的损害以名誉损失居多，并伴随一定的经济损失。
针对这两点，笔者建议可以做扩大解释，将评级机构提供的报告视为信息产品，因为根据《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code），“货物”失职，除了支付货款的金钱、投资证券和诉权物以外的，在特定于合同之时能移动的一切物品（包括特别制造的货物）。而至于损害，从这次金融危机中也可以看出，各大机构面对危机更多的是在弥补经济损失，而至于名誉损失，似乎已经无关紧要了，毕竟，商业性机构还是以盈利为首要目的。
第二个方面，就是对金融衍生产品的监管方式。首先，监管方式和范围要扩大，并具有灵活性，以适应国际金融业的发展。面对种类繁多的金融衍生产品和它们各自的特点以及风险种类，监管机构的监管范围必须扩大，监管方式也必须有针对性，特别是由于非系统性风险造成的特殊情况，监管也要具有灵活性，对个别产品进行调整，而不是调整整个衍生品市场。同时，监管要以金融活动为基础，而非以金融机构为基础，比如以金融产品的功能为监管的划分标准。现在各国实际上并不缺少金融监管机构，只是，这些机构种类繁多，功能多有重复，所以应当化整为零，对这些监管机构进行优化配置。有了明确的分工，也就避免了出现问题时，机构之间相互推诿的情况的产生。
其次，加强信息披露，特别是对复杂金融产品的定价，要具有透明度，其中主要是针对金融衍生产品的定价。这次金融危机中，由于被层层分割打包衍生产品的演算方法过于复杂，风险评级机构无法对由次贷衍生而来的金融产品进行准确评级定价——如许小年教授所说，就像“一个菜市场没有了秤一样”——导致风险监管不严，才使得次贷的风险没能完全展现，人们无法预料产生的泡沫有多大，以及面临的崩溃会有多严重。
第三，注重国际风险防范，特别是跨国/跨境银行业务与跨国、跨境资本流动的法律监管，比如可以加强对银行业务章程的规范，由IMF或者巴塞尔委员会设立相关标准，而针对跨国银行的监管，母国与东道国的监管部门应当建立联系、交换信息、密切配合。在这次危机中，欧洲银行购买了大量由次级房贷衍生而来的证券产品，之后的严重亏损使得银行自己难以独善其身，更别说为其他金融机构提供贷款援助。可以说，是银行将金融危机从美国带到了欧洲，从虚拟经济领域带到了实体经济领域。因此，IMF与巴塞尔委员会作为监管者，必须对高风险金融产品的国际流动加以严格限制，对银行的重大收购和投资行为，监管者有权进行审查、拒绝以及订立相关标准，以此来保证国际金融环境的稳定。
第四，对各个国家的双边及多边协议和国际组织所订立的协议进行整合，查漏补缺，取其精华，建立彼此联系的法律应对机制，以及加强国际货币法制、国际银行监管法制、国际证券监管法制、国际贸易法、国际投资法的协调。这也是个资源优化配置的过程，重点是要努力避免各国因为不同的国情而产生的执行与实施上的冲突，争取杜绝此次危机中出现的各自为战的状态。
最后，加强IMF、巴塞尔委员会、世界银行等国际组织与国际重要金融机构之间的协作，各取所长，积极配合。本次金融危机中，从次级贷款发放到最终证券化销售，这是根很长的链条，但是对于这么长链条上的风险传染的路径和特点，没有一个监管机构拥有监管系统与风险所必需的完全信息和必要权威。为推进国际金融监管合作和协调，各国金融监管当局要加强各种监管机构的协调，推动全球银行、证券、保险不同领域的统一监管框架的构建，建立国际危机救助机制。为弥补全球性多边金融监管机构的不足，区域性的多边金融机构以及双边合作机制可以成为稳定金融体系的重要制度安排。
四、结语
以各种金融衍生产品为特征的金融创新可以分散和转移风险，但不能消灭风险。当金融衍生产品导致实体经济出现问题时，我们不能就此认为金融银行家们利用其“精湛”的金融工程技术、设计出售各种衍生品以转移分散风险是错误的，我们需要清醒认识到的是，金融衍生产品导致金融秩序混乱，实体经济受损的主要原因在于在金融创新过程中，金融监管的严重滞后，使得对这些复杂创新产品自身暗藏的巨大风险，缺乏强有力的外部约束。
以这次金融危机为契机，国际金融法特别是金融监管方面的法律应该会有个比较大的发展，法律制度的形成必定是后续的，只有在整个社会的经济、政治和文化形成大致秩序后，法律才能在此基础上呼应社会的要求。国际金融法同样如此，我们面对的永远有最新的国际金融难题，更重要的是要在困难中寻找希望，找到解决问题的关键所在，推进国际金融法的发展完善。