论不当得利冲突规范中的“发生地法主义”，本文主要内容关键词为：生地论文,不当论文,冲突论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF971 文献标识码：A 文章编号：1009-1505(2010)05-0013-07
我国至今尚未对涉外不当得利之债的法律适用问题作出专门规定。国内的国际私法教材普遍认为应主要适用不当得利发生地法。全国人大常委会委员长会议起草的《中华人民共和国民法(草案)》第55条也规定：“不当得利，适用不当得利发生地法律。”但是，通过考察发生地法主义的立法沿革与各国当前冲突立法现状，不难发现，单纯的发生地法主义尚有诸多缺陷有待完善，方能适应当前冲突立法之情势。
一、单纯不当得利发生地法主义之考察
不当得利在客观上涉及到发生地的公共秩序、社会道德风尚和法律观念，因而许多国家采纳或者曾经采纳发生地法(lex loci conditionis)作为涉外不当得利之债的准据法或者准据法之一。“此项冲突规则之形成，从实体法来看，一般认为主要是承袭罗马法关于返还之诉的概念，从国际私法的角度来观察，也有学者认为乃是场所地法主义衍生而成。”[1]376
(一)立法沿革之考察：单纯发生地法主义是个过时的立法主流
从立法沿革来看，单纯的不当得利发生地法主义，即将发生地作为唯一连结点的冲突立法，只是早期的立法主流。例如，比利时《1870年法律修正委员会草案》第8条、波兰1926年旧《国际私法》第11条、美国1934年《冲突法重述(第一次)》第453条、泰国1939年《国际私法》第14条、我国台湾地区1953年《涉外民事法律适用法》第8条。①
但随着冲突规范的发展，越来越多的国家借修法来软化发生地这个连结点，或吸收其它连结点来弥补单纯不当得利地法主义之不足，或干脆彻底放弃不当得利地主义而引入其它连结原则。以上文提到的其中两个国家为例：波兰于1966年颁布新《国际私法》取代1926年旧法，新法第31条规定吸收了属人法主义来弥补发生地法的不足；美国1971年《冲突法重述(第二次)》第221条则以引入的“最密切联系原则”取代了1934年《冲突法重述(第一次)》的利益获得地法。当前，虽然还有个别国家②固守此项立法主义，但已日渐式微。
(二)学术观点的演进：以我国台湾地区为例
不当得利冲突规范的发展趋势，从各国的立法改革中可窥一般。同时，学术观点的考究对于这一趋势的研究，亦颇有裨益。我国台湾学界的观点转变最具典型性，本文即以此为例。
20世纪70年代末80年代初，台湾的国际私法学者普遍认为，发生地法作为涉外不当得利关系的准据法是通说。例如，陆东亚教授主张，“关于无因管理及不当得利之债，今日多数国家之立法例，均以事实发生地法为准据法。……此通例也。”[2]洪应灶教授也认为，“不当得利所生之债，……因其与事实发生之公益有关，应径适用事实发生地法……乃现代之通说。”[3]
到了90年代，有学者开始认为“晚近不当得利之冲突规则之发展，有缩小事实发生地法主义适用范围之趋势”[1]386，因而主张应视不当得利之状况及关系之不同，而分别采取不同的准据法：“基于他人之给付取得该他人财产利益者，适用基本关系准据法”；而“损益变动非基于当事人间之给付关系而发生者，适用对于径行取得他人之标的财产应适用之法律(据以发生该财产权益之法律)……即该标的物所在地法。”[4]272，273
尽管我国台湾地区《涉外民事法律适用法》所采之发生地法主义自1953年以来一直未作修改，但学者不仅有倡议“应从发生地法主义之目的及功能之角度，重新检讨其(发生地法)的适用范围，即应适度对其范围为目的性限缩，使具有原因法律关系之不当得利，适用其它较适合之冲突规则(原因法律关系)，而不纳入本条之规范范围”[1]386；“更有甚者”还大胆地尝试以法律解释的方法改变立法：“基于他人之给付而取得该他人财产利益”的情形中，因为给付行为是法律行为，所以由此而生的不当得利的债权债务关系，应适用《涉外民事法律适用法》第6条之规定即“法律行为发生债之关系者，其成立要件及效力，依当事人意思定其适用之法律；当事人意思不明时，同国籍者依其本国法，国籍不同时依行为地法……前项行为地，如兼跨二国以上或不属于任何国家时，依履行地法”。由此，使“给付得利”情形规避了事实发生地法的适用，转而适用原因关系准据法[4]274。
(三)单纯发生地法主义太僵硬封闭：基于对传统双边冲突规范的反思
单纯的不当得利发生地法主义、即将发生地作为唯一连结点的冲突规范，属于传统冲突规范的范畴。受萨维尼“法律关系本座说”的影响，传统冲突规范一般只选择代表连结对象“本座”的一个连结点。但由于个案案情纷繁复杂，传统冲突规范在选择连结点时放弃诸多而只择其一的呆板做法，不可避免地带上了僵固机械的烙印。因此，当代国际私法学界引发了软化传统冲突规范的趋势。[5]
单纯的发生地法主义，亦带有传统冲突规范稳定有余、灵活不足和僵硬封闭的弊端。此项主义自缚于单一连结因素，于难窥堂奥之不当得利领域③追求冲突正义，自难免顾此失彼、捉襟见肘之窘。“不当得利关系，各种各样，未必单纯一律。而不当得利地之决定本身亦非容易。因此，何国法律为不当得利地法，自难以予以判认。”[4]272可见，各国对发生地的不同理解，使得发生地法主义越发偏离“法律适用与判决结果一致性”目标了。故此项主义之连结点有待软化，其内涵亦有待厘清。
二、晚近不当得利冲突立法对发生地连结点之软化
尽管单纯发生地法主义有着诸多瑕疵，但是不当得利属于法定债权，因而“涉外不当得利关系，超越当事人之意思，而适用事实发生地法即不当得利地法，固有其理由，因此，法定准据法主义至今仍甚有力。”[4]273-274完全抛开发生地这个连结因素，难以体现不当得利与发生地的公共秩序、社会道德风尚和法律观念的客观联系[6]。因此，晚近大陆法系立法主流系软化发生地这个连结点，而非断而采取其它立法主义。而英美法系则另辟蹊径，用“有最密切联系的法律”或者“自体法”这些灵活开放的系属公式取代僵硬封闭的“不当得利发生地法”。
(一)增加共同属人法之选择适用
“本国法律与国民常相左右，国民既知其本国法律，即应依法行事，并应依该法而负担行为所生之法律责任”，故拥有相同属人法之当事人，在其本国以外地区所形成的法律关系，基于“当事人利益”优先于“交易利益”之原则，可优先适用共同属人法[7]159。这个观念早期就已得到普遍认同，早期的代表立法有1928年《布斯塔曼特国际私法典(Bustamante Code)》第221条：“不当得利应依各当事人的共同属人法，如无共同属人法，依给付地的法律”；近代也有国家采此立法例，例如波兰1966年《国际私法》第31条；而晚近亦有国家吸收共同属人法来软化发生地连结点，例如德国1999年《关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》与欧盟2007年《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》。④
我国《民法通则》第146条规定涉外侵权之债“双方当事人国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。”较不当得利制度，侵权制度与发生地的公共秩序关系更为紧密。因此，共同属人法既为侵权之债冲突规范所接受，则断无损害不当得利发生地公共秩序之理。笔者认为，基于双方当事人的共同法律观念，而非民事主体的行为能力角度的考虑，将共同属人法作为不当得利冲突规范可选择的准据法之一，不失为妥当的软化之道；至于共同属人法是否必然优先适用问题，亦可参照我国《民法通则》第146条之作法，即授权法官在案情适宜时“也可以适用”共同属人法。[8]
(二)增加法院地法之协议优先适用
“如果将不当得利比拟为公法事项，而有利于法庭地法或公序良俗在涉外不当得利案件之适用，观乎侵权行为所扮演之公法角色尚且有限，更接近契约的不当得利，自不宜直接接受公法事项的冲突规则。”[7]164因此，以公共秩序为由适用法院地法的主张，已经受到越来越多的质疑。更何况，有相当一部分的案件，除了诉讼在法院地进行以外，法院地法与案件别无其它的牵连。
然而，虽然法院地法主义因与国际私法的价值趋向背道而驰而饱受批判⑤，但还是有其存在的现实合理性。在这一点上，“并不用作什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己的法律。”[9]也正因如此，近来各国又出现一些扩大法院地法适用的主张与实践；而在合同之外的其它领域，推行有限制的意思自治就是其中之一⑥。
“就冲突法而言，其实根本没有十全十美的解决方法，我们所能做的不过是避免最糟糕的方法而已。”[10]虽然法院地法主义在理论上并非绝对理想，然而在不当得利准据法选择问题上，若将之与有限意思自治相结合，亦不失为一条相对合理主义的新思路。采用如此方法“扬弃”法院地法主义，既可以利用当事人的选择协议来建立法院地法与不当得利案件的牵连，避免法院地法与案件无密切联系之尴尬，从而发挥“法院地法最为内国法官所熟悉”之优势，又能兼顾私法的意思自治原则，可谓益处良多。
此种做法，亦有新近立法例为其佐证。瑞士1987年《国际私法》在把意思自治扩大至侵权领域的同时，也将之一并带人了不当得利领域，只不过不如前者那般受到学界重视。⑦该法第128条规定“因不当得利而提起的求偿诉讼……当事人也可以选择适用法院地法律。”[11]俄罗斯2002年《民法典》第1223条也有相同规定：“不当得利所生之债，……双方当事人可以约定对此种债适用法院地国的法律。”[12]
(三)用“最密切联系的法律”或者“自体法”这些灵活开放的系属公式取代僵硬封闭的“不当得利发生地法”
由于增加连结点的软化方法简单而又有效，因而为许多大陆法系国家所采用。而面对传统冲突规范的弊端，英美法系国家则另辟蹊径，一改“规则(rule)取向”的准据法选择模式，而采用“方法(approach)取向”模式。“规则取向的冲突规则，是一套只要法院加以适用，即可获致结果的公式；方法取向则强调法院判决之形成，应多方考虑所有相关的因素。”[13]也就是说，英美国家凭借其判例法传统，不再规定像“不当得利发生地”这样封闭的连结点，而是将准据法的选择过程放手交给法官在个案中完成，即要求法官根据案件的具体情况，选择适用与案件有最密切、最真实联系的法律。体现在冲突规范上，就是用“与不当得利返还之诉有最密切联系的法律”或者“不当得利债务自体法”，来代替“不当得利发生地法”这个传统的系属公式。⑧例如，美国1934年《冲突法重述(第一次)》第452条规定：“利益之给予是否构成对受领人之赔偿请求权，依利益之给予地法。”该法第453条又规定：“主张某人不当获利时，依其得利地法决定受领人是否应返还所收之利益之数额。”[1]380而1971年《冲突法重述(第二次)》则以“最密切联系原则”取代了1934年的得利地法主义；其第221条第1款规定：“当事人在恢复原状诉讼中有关该特定问题的权利义务，依在该特定问题上，按照第6条规定的原则，与该事件及当事人有最重要联系的那个州的本地法。”在英国，戴西和莫里斯也将“债务自体法”概念应用于不当得利返还之债领域，主张“返还因他人的损失而获得的利益的债务，由该债务自体法支配。”[14]
(四)依发生原因区分适用不同的原因关系准据法
英美法系的做法，使得各连接点的重要性因案而异，虽然对于单一发生地主义的封闭僵硬有所改进，但却“矫枉过正，依然无法摆脱其不明确、似是而非，甚至互相矛盾的弱点。换言之，弹性选法方法虽然有效地避开硬性冲突规则，及其所必经的定性程序所造成的法律选择之僵化现象，但无论重心说、适当之法说或最重要牵连关系说，显然至今都仍然是很模糊而不确定的概念。”⑨因此，大陆法系学者⑩在发现传统的硬性冲突规则的弊病后，“没有像英美学者断然改采方法取向的弹性选法方法，欲在硬性选法规则的形式内，采纳了弹性选择方法的实质，直接将法律关系的准据法指向原因法律关系，形成‘不当得利原因关系准据法主义’”，可谓兼取“硬性选法规则”和“弹性选法方法”两家之长。(11)目前，原因关系准据法主义已成为大陆法系的主流学说(12)，并为越来越多国家的立法所吸收。
在对连结点进行软化处理的各种方式中，区分不当得利的产生原因适用不同的准据法，越来越得到各国的青睐。而其中，借助原因关系准据法主义来软化“不当得利发生地”这个连结点，已经成为当前大陆法系的立法主流。此种典型之立法例包括前述之瑞士《国际私法》第128条、德国《关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第38条与俄罗斯《民法典》第1223条。
三、不当得利“发生地”内涵之厘清
“不当得利地之决定本身亦非容易。因此，何国法律为不当得利地法，自难以予以判认。”[4]272“发生地”之内涵究竟为何，各国标准未尽一致，具体而言可以分为损害发生地、利益获得地和原因事实发生地三种主张。此外，也有的国家仅仅抽象的规定“不当得利发生地法”(13)，而把具体的指引留待法院在个案中完成。
第一，将损害发生地作为不当得利发生地是不合适的。侵权制度和不当得利制度虽同为法定之债，但两者的立法初衷和价值取向还是存在本质区别的。侵权是种不法行为，而冲突法把“损害发生地”作为其连结点之一，体现了法律对侵权人主观过错和非法行为的制裁。而在多数国家包括我国的理论与实践中，不当得利只是种事件：不当得利的法律性质，是属于中性的法律事实，而不是因不法行为所生之债，其重点在于所获利益的返还，而非损害赔偿[15]193；进一步说，“法律规定不当得利之债的目的，并不在于要制裁受益人的得利‘行为’，而在于纠正受益人‘得利’这一不正常、不合理的现象”[16]。因此，“损害发生地”适合侵权冲突规范，却与不当得利的立法初衷不相吻合，将其作为不当得利准据法的连结点，会导致对利益流动的矫枉过正，对得利人并不公平。[17]而当下或曾经采此项立法例之国家(14)，大多将不当得利视为准侵权。如今这种观点不合理性已暴露无遗，因而固守者寥寥。
第二，将利益获得地作为不当得利发生地，进而将利益获得地法作为不当得利准据法，也是有待商榷的。利益获得地并不必然与不当得利有着最密切的关系，可能是很偶然的联系，甚至是人为可控可变的，被告事先控制不当所得的流向，以规避于其不利之准据法，这也不是不可能。[15]198从另一角度来看，坚持利益获得地，于民法学理论而言是种倒退。利益获得地的理论基础是将不当得利视为默示合同，利益获得地法则作为默示合同的成立地法而适用于不当得利，这是英美法系过去的作法。[18]而我国当前的民法学理论将不当得利定性为法定之债，无需得到默示合同说的支持。此外，还有学者认为利益获得地优点在于较其它连结点更易确定。因为何处为利益获得地，只是事实问题，无需过多的理论分析和价值判断。[19]134-137但笔者认为，是否易于确定，不是我们制定冲突规范的首要考虑，更何况利益获得地也不见得就容易确定。
第三，虽然原因事实发生地难脱单一连结点之缺陷，但相对于损害发生地和利益获得地而言，原因事实发生地毕竟兼顾了不当得利的不同原因，一定程度上起到软化效果，因而相对更为合理。20世纪90年代以后仍然坚持不当得利地为唯一连结点的国家，一般都将“原因事实发生地”视为不当得利地。(15)这是因为，对不当得利地的各种理解，只有“原因事实发生地”体现了不当得利制度的核心价值：“不当得利制度之出发点，是得利人所获得之利益并非其所应得”[7]，在“确定得利行为之不正当性后，剥夺其所得利益，以维护公平”；故“法律中所规定之调整损益之原因——‘无法律上原因’或‘不当’，系不当得利制度之核心”[19]159-160。通常来看，“原因事实发生地”与“不当因素产生地”是一致的。
四、结语：不当得利“发生地法主义”之完善
全国人大常委会委员长会议起草的“不当得利适用不当得利发生地法律”之规定，系单纯不当得利发生地法主义，其诸多缺陷如前所述。基于上文粗浅分析，将之修正为如下内容，似乎更为合理：
(一)如果涉外不当得利之债起因于某一法律关系，则适用支配该法律关系效力的法律；
(二)如果不存在原因法律关系，不当得利适用原因事实发生地法；
(三)当事人有同一国籍，或在同一国内有住所时，法院可以优先适用当事人的共同属人法；当事人也可以选择适用法院地法律。
注释：
①本文所引用的立法例，除另有注明外，均参见李双元等编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年版；刘铁铮，陈荣傅著：《国际私法论》，三民书局1996年版，第380页。
②阿根廷1974年《国际私法草案》第34条、匈牙利1979年《国际私法》第35条、加拿大魁北克1991年《民法典》第3125条、意大利1995年《国际私法制度改革法》第61条、委内瑞拉1998年《国际私法》第33条、突尼斯1998年《国际私法典》第76条。
③“不当得利在各国法律上之地位差异很大，其表现在实体法上的具体规定也各异其趣，在国际私法上则是一个无法回避，而又难窥堂奥之问题。”参见陈荣傅：《不当得利准据法之研究》，《东吴法律学报》第8卷第2期。
③“不当得利在各国法律上之地位差异很大，其表现在实体法上的具体规定也各异其趣，在国际私法上则是一个无法回避，而又难窥堂奥之问题。”参见陈荣傅：《不当得利准据法之研究》，《东吴法律学报》第8卷第2期。
④2007年7月，欧洲议会和欧盟理事会在欧洲国际私法协会起草的《关于非合同债务法律适用的欧洲公约(草案)》(“Proposed Convention on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations”)基础上，通过了《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》(Regulation No 864/2007 on the Law Applicable to Non-contractual Obligation)，成为继瑞士、俄罗斯之后晚近最有影响的冲突立法。该《条例》第10条第2款规定当事人共同惯常居所地法优先适用。参见于飞：《欧盟非合同义务法律适用统一化》，《法律科学》2009年第1期。
⑤“国际私法的诞生，就意味着法院地法的适用应受到限制。”参见李双元，金彭年，张茂，欧福永著：《中国国际私法通论》，法律出版社2003年版，第123页。
⑥其他的方法与实践是：柯里的政府利益分析说，基于各国特殊利益考虑而规定的直接适用的私法以及知识产权的保护。参见李双元，金彭年，张茂，欧福永著：《中国国际私法通论》，法律出版社2003年版，第125页。
⑦多数国际私法教材只阐述了侵权领域的有限意思自治，而没有谈到不当得利领域也有限意思自治。
⑧我国台湾学者称这种做法为“弹性选法方法”。参见刘铁铮，陈荣傅：《国际私法论》，三民书局1996年版，第378页。
⑨“当然，强调这种概念的确定性或秩序，势必又重返硬性冲突规则的老路，因此如何执两用中，取其平衡，乃成为重要之课题。”参见陈荣傅：《不当得利准据法之研究》，《东吴法律学报》第8卷第2期，第174页。
⑩早期有德国学者Niemeyer、Neuner及法国学者Pillet、Arminjon倡导原因关系准据法主义，参见陈荣傅：《不当得利准据法之研究》，《东吴法律学报》第8卷第2期，第176页。
(11)“换言之，案件之处理过程只是决定原因法律关系之准据法，根本未‘真正’就该‘不当得利’，为准据法之决定，所以也可称为‘间接选择方法’”，“此项主义是介在硬性冲突规则与弹性选法方法之间的折中方案。”参见陈荣傅：《不当得利准据法之研究》，《东吴法律学报》第8卷第2期，第175页，第179页。
(12)目前原因关系准据法主义已经成为德国、瑞士晚近的有力学说。我国大陆学者也倡导“不当得利地法主义”与“原因关系准据法主义”的结合，参见中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2000年版，第29页；肖永平，霍政欣：《不当得利的法律适用规则》，《法学研究》2004年第3期，第138页。霍政欣：《不当得利的国际私法问题》，武汉大学出版社2006年版，第346页。
(13)例如，我国台湾地区《涉外民事法律适用法》第8条、奥地利《国际私法》第46条、列支敦士登《国际私法》第50条、德国《关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第38条、俄罗斯《民法典》第1223条、土耳其《国际私法与民事诉讼法》第26条、瑞士《国际私法》第128条。当然，上述立法例中多数并非将不当得利地作为唯一的连结点。
(14)例如，捷克《国际私法及国际民事诉讼法》第15条。历史上的德意志民主共和国(东德)《关于国际民事、家庭和劳动纪律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第17条第1款。
(15)例如，加拿大魁北克《民法典》第3125条、意大利《国际私法制度改革法》第61条、委内瑞拉《国际私法》第33条规定和突尼斯《国际私法典》第76条。
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