双边投资协定中的技术转让履行要求禁止规则研究——兼论我国在中美双边投资协定谈判中的立场，本文主要内容关键词为：协定论文,中美论文,技术转让论文,立场论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际投资是国际经济的重要方面，具有国际法治上的需求。①美国等传统的资本输出国一直致力于国际投资自由化，不断扩大国际直接投资。然而，国际直接投资作用的充分发挥，取决于东道国政府适宜的外资政策和措施。为维护国际直接投资流入的利益，东道国往往结合自身经济情况和发展目标，在本国法律法规和政策中对准入阶段或运营阶段的外国投资明确或隐含地设定具体的政策性限制措施、要求或条件即履行要求。②20世纪80年代是发达国家国际直接投资的高涨时期，然而这其中的许多投资却受到东道国实施的履行要求的限制。随着国际贸易和投资的进一步发展，发达国家对东道国实施履行要求的合理性提出了质疑，如美国从20世纪80年代开始就不断表示出明确反对履行要求的立场，认为投资者必须免受履行要求的干扰；国际社会也对东道国实施履行要求予以关注，世界银行《外国直接投资待遇指南》曾明确指出，用来作为外资准入条件的某些履行要求经常是起反作用的，对外资准入附加履行要求会阻碍投资或鼓励滥用。③为了保护本国投资者的利益，美国率先在其缔结的双边投资协定中确立了履行要求禁止规则。将知识产权纳入双边投资协定的保护意在保护投资者利用知识产权控制东道国市场的竞争手段。为了保护本国投资者因优势技术知识产权而形成的市场竞争地位，美国等发达国家在其双边投资协定中确立了技术转让履行要求禁止规则。 一、技术转让履行要求：发展中国家与发达国家及其投资者的对立立场 当今的国际直接投资仍主要是发达国家投资者向发展中国家的直接投资。技术转让履行要求及其禁止实际上是发展中国家与发达国家及其投资者的对立立场的体现。 (一)发展中国家：主张技术转让 发展中国家寻求外国直接投资的一个重要目标就是促进外国技术的转让。早期的技术转让履行要求通常是东道国管理和引导外资的一项措施，或作为投资优先准入的条件，或作为获取优惠的条件。④技术转让履行要求源于20世纪70年代开始的东道国对外国技术转让的管制。⑤东道国强加给外国投资者技术转让履行要求的一个重要理由是促使外国投资者使用适合东道国禀赋的技术并促进技术转让。而与此同时，专有信息和知识的转让是相当难的，除非这种转让是符合投资者利益的。广大的发展中国家都曾无一例外地用“市场换技术”来吸引外国投资。“以市场换技术”战略的主要目标是通过开放国内市场，引进外商直接投资，鼓励和引导外资企业的技术转让，获取国外先进技术，并通过消化吸收，最终形成独立自主的研发能力，提高技术创新水平。然而发达国家的跨国公司都视技术为核心竞争力，根本不会随意出让。为了达到技术创新水平，发展中国家对外国投资都提出了技术转让的要求。以下笔者试以印度、南非和智利三个国家的技术转让履行要求来进行分析。 1.印度。在20世纪90年代以前，外国直接投资被印度政府认为是技术转让的一个重要渠道。依据1968年的印度产业政策，只有伴有技术合作的外国直接投资才是被允许的。1973年《印度外汇条例》规定，外资以先进技术作股是允许该外资股权高于40％的一个重要指标。20世纪70-80年代的印度政府也试图通过限制延长技术合作和阻碍续约来促进技术的快速吸收。不过自1991年7月起，技术转让就不再是外国投资优先获得批准的条件了，外国投资者与印度进行交易产生的技术转让具有强制性。⑥2005年《印度专利法》第84条进一步规定了强制许可制度：“在与专利有关的公众的合理要求未能得到满足的情形下，任何人都可申请强制许可。” 2.南非。在南非，技术转让曾经只是作为接收优势形式投资的条件。技术是外国直接投资的核心优势之一，南非政府曾试图通过奖励那些拥有和利用先进机器和设备促进当地生产的投资者来最大程度地提高技术转让。⑦不过，1997年《南非药品和有关物品管理法》的出台表明南非对某些领域的外国投资的技术转让履行要求具有一定的强制性，该管理法第15条第3款规定，南非卫生部长基于公共健康保护的目的，在一定条件下可以采取提供低价药品的措施，包括强制许可和平行进口专利药品。据此，南非卫生部长可以就有关药品专利签发强制许可令，允许本国企业生产有关药品，并以病人有能力支付的价格向市场供应。 3.智利。为了促进新技术和精密工业活动的扩张，智利政府确立了“高技术投资计划”。该计划包括两个部分：(1)投资促进；(2)对投资前研究、人力资源发展和伴随新技术项目的资本资产投资进行奖励。该计划极大地提高了具有国际技术领先地位的公司的投资，这些公司多处于世界500强的地位，他们提供的技术水平很高并且与当地公司和机构建立了重要的联系。该计划对于提高智利的国际服务竞争地位具有重要影响。⑧不过，为限制知识产权权利持有人滥用知识产权，1991年智利《第19.039号法令》第51条规定，在专利持有人有滥用垄断地位时可以签发强制许可令。 可以说，在“以市场换技术”的战略之下，发展中国家对外国投资者的技术转让履行要求具有一定的普遍性，其也经历了从早期的基于鼓励技术转让的自愿性技术转让发展为以技术转让为市场准入的前提条件或经营阶段中的强制性技术转让为特征的强制性技术转让。然而，这种强制性技术转让履行要求受到了发达国家投资者的强烈指责和反对。 (二)发达国家及其投资者：限制和反对强制性技术转让 技术转让对于转让方而言往往意味着其将失去市场竞争力。目前，知识产权国际利用的主角是发达国家的跨国公司，其对发展中国家的技术转让履行要求都相当的敏感，对于技术转让也相当的谨慎。对于这些跨国公司而言，相较于对外贸易，对外直接投资有利于其控制技术的专用权、防止技术的扩散，从而有利于保持技术优势和垄断地位。只有在对外直接投资存在障碍时，如国外市场容量小、缺乏规模经济，或国外的市场风险和政治风险较大，或技术本身的生命周期太短等，跨国公司才会迫不得已选择技术转让。可见技术转让实为跨国公司的无奈之举。 除了这种不得已的技术转让，跨国公司对于技术转让相当谨慎，其技术转让主要以两种形式存在：(1)选择性地进行技术转让。出于对专利技术的保护，跨国公司将技术转让给发展中国家的目的并不是要帮助发展中国家提高技术水平和发展经济，而是出于自身利益的考虑进行技术转让，即获得发展中国家的市场、廉价的生产要素以及延长技术的生命周期。⑨(2)技术的内部转化。跨国公司要取得市场竞争的优势地位，就必须最大限度地维护其对技术的专有性，从而维护其在技术方面的垄断地位，并使公司后继进行的技术创新成果控制在公司内部。要达到这样一种效果，技术转让内部化是最好的方式。“随着各国外资政策的放宽，跨国公司在海外设立了大量的独资公司，通过技术内部转移化不仅保护了自己技术专有权和技术垄断地位，避免技术在东道国扩散，也减少了交易风险和费用，提高了公司总体收益。”⑩ 除此之外，发达国家及其投资者对于发展中国家施以的强制性技术转让履行要求持限制和反对态度。具体如下： 1.作为市场准入前提条件的技术转让 国际投资中的市场准入，一般是指一国允许外国资本参与国内市场的程度。在发展中国家“以技术换市场”的战略下，技术转让往往成为外国投资准入的前提条件。如果说，“世界贸易组织法律体系框架下的投资协议确立的准入自由化是有限度的，而且协议中有不少条款对发展中国家的利益需求给予了适当考虑”(11)，那么美国等发达国家的双边投资协定确立的市场准入制度则是相当开放的，其将给予外国投资的国民待遇和最惠国待遇由经营阶段扩展至准入阶段。由此，限制了作为东道国的发展中国家管制或限制发达国家投资进入其国内市场的能力。基于这样的规定，将技术转让作为市场准入的前提条件即是违反国民待遇或最惠国待遇的行为。而且即使在某一产业或部门，发展中国家将技术转让同样作为国内企业入市的前提条件，但按照市场准入制度，发达国家投资者仍“可以发展中国家市场准入的环境不佳为由，要求发展中国家接受其提出的可帮助其提高竞争力的‘硬性指标’”，从而突破发展中国家的“国民待遇原则的防线”。(12) 2.经营阶段中的强制性技术转让 发达国家一直试图严格地限制强制许可的适用。发达国家认为，强制许可制度将损害企业科研创新的积极性，发展中国家广泛实施强制许可制度将对发达国家跨国公司构成严重威胁，不符合其经济利益。(13)发达国家的跨国公司则表现出对发展中国家强制许可制度的强烈不满。由于面临艾滋病、癌症等公共健康危机，一些发展中国家针对发达国家跨国公司的药品专利颁发强制许可证的行为引起了这些跨国公司的强烈反对，纷纷在东道国法院提起诉讼。较为典型的案件如1998年“南非药品制造商协会及41家制药公司诉南非总统等案”(14)(以下简称“南非案”)和2013年“瑞士诺华制药公司诉印度政府案”(以下简称“印度案”)(15)。在“南非案”中，制药公司声称，强制许可制度损害了专利权，将降低制药公司投资新药研发的积极性，并将减少对发展中国家的新药供应。在“印度案中”，诺华制药公司则称印度政府对其专利的立场是在遏制投资。对于发达国家的跨国公司而言，“强制许可制度直接威胁着持有大量专利的跨国公司的市场份额和竞争优势，直接影响着跨国公司对其专利技术的控制”。(16)可见，即使是发展中国家基于公共利益而实施的强制性技术转让措施，也遭到了发达国家投资者的强烈指责和反对。 (三)小结 对于发达国家投资者而言，技术是其重要的市场竞争工具，也是其占据发展中国家市场份额的法宝，强烈要求其将手中的技术转让给发展中国家，破坏了其既有的知识产权治理和转让体系，将严重影响其知识产权利益和预期投资利益的实现。然而，对于发展中国家而言，其吸引外国投资的主要目的是为了促进本国经济的发展，只有通过技术转让履行要求获得国外先进技术并在此基础上进行创新才能将本国经济的发展之路控制在自己的脚下，否则只能成为发达国家经济的附庸。由此，形成了发展中国家的技术转让履行要求与发达国家及其投资者的知识产权保护的冲突。 二、技术转让履行要求禁止：欧式协定与美式协定的不同立场 随着双边投资协定将知识产权纳入投资范畴，发达国家主导的双边投资协定也对技术转让问题进行了关注。对于技术转让，目前发达国家主导的双边投资协定有两种倾向： (一)欧式双边投资协定：促进技术转让 欧盟缔结的双边投资协定都包含关于从发达国家向发展中国家转让技术的规定。这些规定虽然规定得相当笼统、没有具体说明实际促进技术转让的方式和方法，但大多规定应协助技术开发和技术转让，其中某些条款特别强调要让最不发达国家从中受益。例如，1994年《欧盟和斯里兰卡合作协定》第4条(经济合作)规定：“缔约方同意经济合作应涉及……：(1)通过便利获取欧盟的知识、技术和资本，改善斯里兰卡的经济环境……”此外，该协定还包含关于技术转让的一般性规定。例如，《欧盟和斯里兰卡合作协定》第9条(科学技术)规定：“缔约方将根据相互利益以及双方在这一领域的发展略目标，促进科学技术合作，以便推动知识转让，鼓励创新”。而一些欧洲国家缔结的双边投资协定则将技术转让同投资和合资经营挂钩。例如，2004年《突尼斯和土耳其自由贸易协定》第38条规定：“贸易合作的重点是……通过投资与合资经营，就市场要求、知识和技术转让相互交流信息……”此外，德国、法国、意大利等国的双边投资协定都没有确立履行要求禁止规则，自然也就没有针对技术转让的履行要求禁止规则了。这似乎表示，这些国家的双边投资协定本身对技术转让是持支持或不反对态度的，至少没有明确反对和禁止技术转让履行要求；尽管在国际直接投资实践中，欧洲国家投资者对发展中国家的技术转让履行要求有很大意见。 (二)美式双边投资协定：禁止强制性技术转让 与欧式双边投资协定不同，美国、加拿大、日本、挪威等国的双边投资协定明确确立了技术转让履行要求禁止规则，其中以美国双边投资协定最为典型。美国是最早在双边投资协定中确立技术转让履行要求禁止规则、向东道国施以技术转让履行要求禁止义务的国家。以下试以美国双边投资协定为例来解析双边投资协定中的技术转让履行要求禁止规则。 1.技术转让履行要求的禁止 对于东道国针对外国投资提出的履行要求，1994年以前的美国双边投资协定一般都没有做禁止性规定。例如，1989年《美国和加拿大自由贸易协定》第16章(投资)第1603条就没有对技术转让作禁止性规定。而自1994年《北美自由贸易协定》第11章(投资)第1106条确立了技术转让履行要求禁止规则以来，美国双边投资协定都确立了技术转让履行要求禁止规则。例如，1994年《美国双边投资条约范本》(以下简称《美国范本》)第6条规定：“对于缔约一方或非缔约方投资者在其领土内投资的设立、收购、扩大、管理、实施、运营或其他处置，任何缔约方都不得强加或强制执行以下要求，或对其强制执行以下任何承诺或保证：……(5)将特有技术，工艺流程或其他专有知识转让与其领土内的国民或企业…….”(17)此后，2004年和2012年《美国范本》第8条第1款第6项都沿袭了这一规定。(18)不难发现：第一，“强加或强制”这一表述说明这一规定禁止的是强制性技术转让。因此，也可以说，所谓的技术转让履行要求的禁止实际上是强制性技术转让履行要求的禁止；第二，东道国在外资准入阶段和经营阶段都被禁止实施技术转让履行要求，(19)包括将技术转让作为市场准入的前提条件以及经营阶段中的各种强制性技术转让都是被禁止的。 在投资准入的控制模式上，美国双边投资协定采取了国民待遇和最惠国待遇相结的模式。美国双边投资协定将国民待遇和最惠国遇引入外资准入阶段和经营阶段，“并以其中对外国投资者更为有利的待遇为准，其目的是尽可能地扩大外资准入权”。(20)在这种投资准入控制模式下，禁止将技术转让作为外资准入的前提条件，对于作为投资者的美国跨国公司和作为东道国的发展中国家的意义和影响是重大的，其在保护美国跨国公司基于技术的市场竞争优势地位的同时也在某种程度上影响了发展中国家的技术发展。世界贸易组织《与贸易有关的投资协定》(以下简称《TRIMs协定》)也并未明确禁止强制性技术转让履行要求，尽管有学者从该协定的概括性列举中推断，一旦某种技术转让要求在具体案件中被认定具有扭曲贸易的效果，则也应当属于禁止之列。(21)就这一点而言，可以说美国双边投资协定施加给发展中国家缔约方的技术转让履行要求禁止义务实际上是一种超《TRIMs协定》的义务。 2.技术转让履行要求禁止的例外 美国双边投资协定在对技术转让履行要求进行禁止的同时，也做了禁止的例外规定，具体表现为以下两种形式的例外： 第一，嵌入式例外，即针对某些条款的具体例外。例如，1994年《美国范本》第6条规定：“对于缔约一方或非缔约方投资者在其领土内投资的设立、收购、扩大、管理、实施、运营或其他处置，任何缔约方都不得强加或强制执行以下要求，或对其强制执行以下任何承诺或保证：……(5)将特有技术，工艺流程或其他专有知识转让与其领土内的国民或公司，除非获得一项由法院、行政法庭或竞争主管当局针对一项指控或被裁定违反竞争而做出的救济的要求、承诺或保证……”2012年《美国范本》第8条第3款第2项和第3项又进一步扩大了例外的范围：“第1款第6项不适用于：(1)当一方根据《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPs协定》)第31条授权使用一项知识产权，或将其用于属于且符合《TRIPs协定》第39条的要求披露私人信息的措施，或者(2)当该项要求、义务或承诺是法院、行政法庭或竞争机构根据该缔约方竞争法通过司法或行政程序对认定为反竞争的做法所施加或强制执行的救济措施……如果这些措施不是以武断或不正当的方式实施，并且如果这些措施不构成对国际贸易或投资的变相限制，第1款第1项、第3项和第6项……不得被解释为阻止一方采取或维持包括环境措施在内的措施：为维护不与本协相矛盾的法律或规章；为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需；与保护生物或非生物可耗竭自然资源有关……”美国双边投资协定通过这一规定设置了以下几种技术转让履行要求禁止的例外情形：1)符合《TRIPs协定》第31条所列的12个条件下的包括政府使用或政府授权的第三方使用在内的未经专利持有人许可的其他使用，即专利的强制许可。也就是说，技术转让履行要求禁止义务不适用于《TRIPs协定》第31条意义上的专利技术强制许可。2)符合《TRIPs协定》第39条的规定要求披露私人信息的措施。《TRIPs协定》第39条规定，如果出于保护公众的需要，可以要求披露私人信息。也就是说，技术转让履行要求禁止义务不适用于出于保护公众的需要而要求披露私人信息的措施。3)符合东道国法院、行政法庭或反竞争机构根据本国竞争法对竞争行为所做的强制救济措施(以下简称东道国强制救济措施)。为了保证在东道国的市场竞争优势和垄断地位，跨国公司往往独占技术，从而利用自己对市场的控制去限制消费者的选择和排挤新的竞争对手，继而影响技术创新和创造更大的客户价值。(22)技术转让履行要求禁止义务不适用于东道国反竞争机构根据本国反竞争法做出的强制救济措施，在某种程度上能促进东道国技术的创新和发展。4)东道国以非武断或正当的方式为维护不与投资协定相矛盾的法律或规章所必需的、为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的、与保护生物或非生物的可耗竭自然资源有关的且不构成对国际贸易或投资的变相限制的措施。(23)《关税与贸易总协定》第20条也涉及类似的规定，而根据世界贸易组织的相关案例，要判断这些措施实施的合法性与否必须考虑以下几个因素：措施是否武断或不合理；措施是否构对国际贸易或投资的变相限制；措施的必需性，或有关性及是否属于“可耗竭自然资源”。(24)这几个因素实际上是对技术转让履行要求禁止的例外的限制，增加了技术转让履行要求禁止例外条款合法适用的难度。相比而言，前3项技术转让履行要求禁止的例外在于明确东道国在《TRIPs协定》项下的权利以及东道国国内反竞争法及相关裁定确立的利益。此外，美国双边投资协定还通过非一致性措施条款确立了技术转让履行要求禁止的例外。例如，2012年《美国范本》第14条第1款和第2款确立了技术转让履行要求禁止的时间和部门例外。通过这种嵌入式的例外形式，2012年《美国范本》一方面认可东道国技术转让履行要求禁止义务的例外并在某种程度与《TRIPs协定》保持一致，强调了东道国在《TRIPs协定》下的权利，另一方面又通过严格的限制条件来限制例外的适用，使得东道国承担一种超《TRIMs》义务。 第二，根本安全例外，即一国为保护对本国根本安全具有重要意义的利益而采取的措施被视为背离条约义务的例外。作为一种投资保护的例外方式，根本安全例外自20世纪50年代起就被美国通商航海条约和双边投资协定所吸纳并确立了条约地位。(25)正式将根本安全例外纳入《美国范本》的是2004年《美国范本》第18条：“本条约的任何内容不得被解释为：……；阻止一方为履行其维护或恢复和平与安全义务，或保护其根本安全利益而采取其认为必要的措施”。与上述嵌入式例外多基于公共目的不同的是，根本安全例外基于保护国家的根本利益，是双边投资协定为东道国设立的确保安全的最后一道“安全阀”。 值得注意的是，2004年《加拿大双边投资条约范本》(26)(以下简称《加拿大范本》)和日本缔结的双边投资协定如《日本和越南关于投资自由化、投资促进和投资保护协定》(27)(以下简称《日本和越南双边投资协定》)也确立了类似2012年《美国范本》确立的技术转让履行要求禁止的例外。不过相比2004年《美国范本》而言，2004年《加拿大范本》摒弃了与《TRIPs协定》第31条和第39条相关的例外，列举了根本利益的范畴并将技术等方面的活动纳入根本安全例外适用的范畴；《日本和越南双边投资协定》则以抽象的一般例外条款直接排除了涉及东道国公共利益(公共秩序)的技术转让履行要求的禁止，在以列举的方式对根本安全利益进行界定的基础上确立了根本安全例外。 相比而言，2012年《美国范本》一方面确立了以清单形式出现的嵌入式例外，另一方面又确立了抽象的根本安全例外。其试图通过这种双向的例外立法模式来“实现以东道国发展为目的的技术使用过程中的合法政策利益与确保投资者获得足够高水平的保护之间的平衡。在他们看来，一个不稳定的投资体系可能给国际直接投资流带来负面效果，最后可能对投资者和投资者的技术产生负面影响。因此，尽管技术转让要求有违投资者的合法利益，但在某些情况下，技术转让履行要求只要没有过远地偏离投资者的私人所有权则是可以允许的”。(28) 三、技术转让履行要求禁止的中国立场：以中美双边投资协定为例 新中国成立以后，我国与欧洲国家缔结了一系列的双边投资协定，受欧式双边投资协定的影响，这些双边投资协定都没有确立包括技术转让在内的履行要求禁止规则。然而，在正在进行的中美双边投资协定谈判中，由于美国谈判的基础是2012年《美国范本》，这就使得包括技术转让在内的履行要求禁止规则成为我们必须面对的问题。基于美国对知识产权保护的高要求，笔者认为，技术转让履行要求条款必将是美国在谈判中高度重视的条款之一。有一点需注意的是，鉴于我国面临着投资身份与立场的转换，(29)我国已经明确表态不再将技术转让作为市场准入的前提条件。(30)2012年《美国范本》确立的技术转让履行要求禁止规则具有超《TRIMs协定》义务和严格限制例外的性质，是我国不能全盘接受的。既然如此，那么我们就根据我国目前的技术发展状况、公共利益需要做以应对，具体如下：(1)在条约序言中，确立促进技术转让和公共利益保护的条约宗旨。条约序言一般都以“宣告共识”的方式表达出条约的目的和宗旨，是条约适用和解释的指南。公共利益的维护需要技术，而发达国家利用高强度的专利保护和技术转让限制制度限制了与公共利益有关的技术向发展中国家转让的力度和数量。发展中国家如果不能用高额的费用来购买相关技术或产品，那么只能陷入公共危机。因此，发展中国家在缔结双边投资协定时应当转变观念，不能以减损人类基本价值的代价来获得经济的增长，应当在谋求经济发展和繁荣的同时强调投资者的投资行为不得阻碍东道国的公共利益和可持续发展的实现。确立促进技术转让和公共利益保护在投资条约中的地位，既能在某种程度上约束投资者的投资行为，还能为仲裁庭在对条约进行解释时提供解释路径。(31)当发达国家投资者针对发展中国家基于公共利益而实施的强制性技术转让措施向国际投资争端解决机构提出发展中国家违反技术转让履行要求禁止义务进行索赔时，这一点对于发展中国家的抗辩尤为重要。(2)尽可能地通过谈判协商，弱化技术转让履行要求禁止的力度、限缩我国应承担的技术转让履行要求禁止义务。2012年加拿大、日本与我国缔结的双边投资协定一改以往的做法，直接引入《TRIMs协定》和《TRIPs协定》关于履行要求的规定，并辅之以清单式一般例外和根本安全例外。如此一来，这两个双边投资协定确立的技术转让履行要求禁止义务的水平要明显低于加拿大、日本与其他国家缔结的双边投资协定确立的技术转让履行要求禁止义务的水平，毕竟与抽象式例外将例外范畴交由仲裁庭裁量而极具不可预期性和不确定性相比，清单式例外则将例外范畴的界定控制在了缔约双方手中，具有一定的可预期性和确定性，也能真正起到国内安全保护的“全安阀”作用。这表明：中国在国际谈判中的话语权正在不断加强，通过谈判和协商是可以坚守自己的底线的。在中美双边投资协定的谈判中，对于技术转让履行要求禁止条款的谈判，我国仍应坚守这一底线。哪怕是退一步，必须与美国达成妥协，也必须确保《TRIPs协定》在技术转让履行要求禁止规则中的根本地位，将技术转让履行要求禁止的例外(包括嵌入式例外或一般例外和根本安全例外)范围以清单的形式予以列举和明确，尽可能地弱化技术转让履行要求禁止的力度、限缩我国应承担的技术转让履行要求禁止义务。 注释： ①参见何志鹏：《国际法治何以必要——基于实践与理论的阐释》，《当代法学》2014年第2期，第134-146页。 ②参见黄振中、董瑞：《论国际投资中的履行要求禁止规则》，《中国青年政治学院学报》2010年第2期，第90页。 ③刘笋：《投资协定中的“履行要求禁止规则”》，《武汉大学学报(社会科学版)》2001年第6期，第741页。 ④参见刘笋：《技术转移要求、投资鼓励与国际投资环境的关联关系——结合WTO贸易与投资关系工作组的研究报告和晚近国际投资立法进行分析》，《政法论坛》2004年第3期，第182页。 ⑤[美]凯瑟琳·马顿：《跨国公司向发展中国家的技术转让》，李坚照译，《国际经济评论》1998年第1期，第54页。 ⑥See United National Conference on Trade and Development,Foreign Direct Investment and Performance Requirements:New Evidence from Selected Countries,United Nations,2003,pp.104-105. ⑦Id.,pp.195-196. ⑧Id.,pp.51-59. ⑨参见蔡声霞：《国际技术转移与发展中国家技术能力建设的互动关系》，《中国科技论坛》2006年第5期，第9页。 ⑩刘俊研主编：《国际技术转让与知识产权保护》，清华大学出版社、北京交通大学出版社2008年版，第34-36页。 (11)瞿宛文：《自由开放有利于经济发展——如何看待中国加入世贸组织》，《读书》2002年第3期，第40页。 (12)郑东海：《市场准入条件下国民待遇原则的理解与适用》，《财经研究》2001年第3期，第55页。 (13)林秀芹：《TRIPs协定体制下的专利强制许可制度研究》，法律出版社2006年版，第66-67页。 (14)See Pharmaceutical Manufacturers Association and 41 Others v.President of South Africa and 9 others,High Court of South of Africa,Case Number:4183/98. (15)See Novartis AG v.Union of India(UOI) and Ors.; Natco Pharma Ltd.v.UoI & Ors.; M/S Cancer Patients Aid Association v.UoI & Ors,Supreme Court of India,Civil Appeal No.2706-2716 of 2013. (16)T.Rosenberg,“Look at Brazil”,http://www.nytimes.com/library/maganize/200110128mag-aids.html,2014-02-13. (17)1994年《美国双边投资条约范本》第6 条(履行要求)第5 款所指的“特有技术(particular technology)”可以理解为专利技术(因该款专门提及了“工艺流程(production of process)”，因此这里的专利技术可以理解为不包括获得专利的工艺流程)；“其他专有知识”可以理解为包括商业秘密、专有技术等在内的专有知识，也即《TRIPs 协定》所指的“未披露的私人信息”。因该款所指的“特有技术”、“工艺流程”和“其他专有知识”都在某种程度上与技术相关，故该款可以称之为技术转让履行要求条款。 (18)因2004年《美国双边投资条约范本》与2012年《美国双边投资条约范本》有关技术转让履行要求禁止的规则是相同，故下文的相关论述以2012年《美国双边投资条约范本》为例进行。 (19)参见前引③，刘笋文，第740页。 (20)葛奇顺、詹晓宁：《国际投资协定：准入和开业的控制模式与政策选择》，《国际经济合作》2002年第9期，第10页。 (21)参见前引④，刘笋文，第183页。 (22)参见Jack Loftus：《红帽CEO对欧盟诉讼微软案判决表态》，http：//cio.ctocio.com.cn/xinwen/407/7561907.shtml，2014年3月2日。 (23)2012年《美国双边投资条约范本》中的这一规定是以嵌入式例外的形式出现的，而在其他双边投资条约中，类似的规定却往往以一般例外的形式出现，如2004年《加拿大双边投资协定范本》第10条。 (24)参见黄志雄：《从“市场准入”到“资源获取”——由“中国原材料出口限制措施案”引发的思考》，《法商研究》2010年第3期，第39-41页。 (25)参见刘京莲：《国际投资条约根本安全例外条款研究》，载陈安主编：《国际经济法学刊》第17卷第1期，北京大学出版社2010年版，第190-194页。 (26)参见2004年《加拿大双边投资协定范本》第7条。 (27)自2003年《日本和越南关于投资自由化、投资促进和投资保护协定》第4条确立了技术转让履行要求禁止规则之后，日本缔结的双边投资条约基本都包含了技术转让履行要求禁止条款。例如，2007年《日本和博坎迪亚关于投资自由化、投资促进和投资保护协定》第6条。 (28)Bertram Boie,The Protection of Intellectual Property Rights Through Bilateral Investment Treaties:Is There a Trips-plus Dimension?,Swiss National Centre of Competence in Research,Working Paper No.2010,November 2010,pp.48-49. (29)王彦志：《中国在国际投资法上的身份转换与立场定位》，《当代法学》2013年第4期，第131-138页。 (30)2012年2月9日，商务部部长陈德铭在接受美国彭博新闻社记者的书面专访时就指出，中国不会将技术转让作为市场准入的前提条件。参见《商务部长就所谓强制性技术转让等问题接受专访》，http：//finance.sina.com.cn/china/bwdt/20120209/193211347321.shtml，2014年4月5日访问。 (31)参见何艳：《投资协定视阈下知识产权与公共健康的冲突与协调——由两起“菲利普·莫里斯案”引发的思考》，《法商研究》2013年第6期，第47-48页。