英美两国刑事法官的证据调查权评析，本文主要内容关键词为：两国论文,法官论文,英美论文,证据论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF73 文献标识码：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.09 文章编号：1001-2397(2010)05-0082-11
一、引言
按照学者们勾画的理想蓝图：强调控辩双方程序“推进主义”与实体“处分主义”的英美庭审模式，在宣告判决前的审判中，无论以何种方式表露其意见的法官都会因为行为不当而受责难，这甚至会使其遭受纪律惩戒。在整个审判过程中，法官必须像斯芬克斯一样保持沉默且深不可测；甚至是一次微笑，都会被认为是对该职位之尊严的侵犯[1]。Menger更形象逼真的比喻是，法官如同“一只破钟的机件，要让它很快再走动起来，就得不断敲打震动它”[2]。
而事实上，理想类型只是描述出英美法系审判实践中的局部现实。普通法国家刑事诉讼的传统尽管一直固守消极、被动、超然的裁判者角色，认为他们一旦介入当事人的纠纷，就容易被纷争的灰尘蒙住双眼，而无力彰显其中立性，但诉讼中却并未放弃探究、实践甚至认可裁判者在刑事庭审中进行证据调查。学者们研究了陪审团询问证人的实践①，探讨了法官在与陪审团共同审判时的证据调查权②，尤其当法庭审判缺席陪审团时，他们对职业法官调查证据的权限与问题进行了精微、透彻的实证研究③。因此，本文的研究旨在证明，在英美法系国家，法官可在刑事庭审的过程中询问证人、传唤证人出庭，而非完全消极、被动、沉默地“听审”。这对于中国刑事庭审中法官恰当角色的定位尤具借鉴意义。
当然，进行研究之前，我必须对几个问题进行界定。第一，本文所谓的法官证据调查权，是指在刑事审判的过程中，法官为查明案件事实、澄清心证疑惑，而采取的在庭内或庭外核实、调查证据的一系列权限。其主要表现形式是：询问证人、传唤证人出庭、庭外核实证据等。第二，文章仅仅是研究英国与美国刑事法官审判中的证据调查权，而非整个英美法系，亦非陪审团的证据调查权。第三，研究的目的是澄清，英美两国的刑事法官在庭审时并非完全消极被动，尤其是英国法官。因此，中国在继续推进控辩式刑事庭审制度的前提下，应当适当保留并合理规制法官的证据调查权。
二、英美两国刑事法官证据调查权的考察
按照惯常的分类标准，可以把法官的证据调查权分为庭内的证据调查与庭外的证据调查。庭内调查是法官在当事人双方的参与下，法庭上询问证人、传唤证人出庭等一系列措施；而庭外调查则是法官与当事人双方，在庭外核实证据，如询问不愿出庭的证人，或收集、保全特定证据。不过英美两国刑事法官的证据调查权，一般仅表现为庭内调查。
（一）法官的庭内证据调查权
英美两国法官在庭审中的证据调查权，立法与实践都有所体现，主要是询问证人与传唤证人出庭。法官询问证人，目的是澄清证人证言的真伪或引导证人披露当事人未引出的必要事实，尤其是有利被告的信息。纽约州对重罪案件的审判中，如果辩护律师的表现很糟糕，其无效帮助就打破了控辩平衡的假定，此时法官若不积极调查证据补偿辩护能力的不足，则被告有权提起上诉。因为被告的辩护权受到联邦与州宪法的双重保护，因此辩护权行使不好，不仅是对抗制的不足，也是被告宪法权利的缺陷[3]。
另外，英美法官庭审中调查证据权限的大小与有无陪审团参与息息相关。故本文简要介绍了英国学者对北爱尔兰陪审团审判与Diplock审判（无陪审团参与）中，有关法官证据调查权运作状况的实证研究。
1.法官对证人的询问
英美两国对抗制的刑事庭审，控辩双方承担严格的证明责任，他们搜集、选择、提交和辩驳证据。但即便法官（或陪审团）消极被动（如美国），仍然被赋予在审判阶段询问证人的权力。美国《联邦证据规则》第614条规定：“法庭可以自己询问证人，不管该证人是法庭传唤的，还是当事人传唤的”。同时，由于种种原因案件无法简单易懂地在陪审团面前提出时，法官不应沉默，而应通过询问证人，引出必要的或重要事实；特别是当某造的反询问可能误导陪审团时，法官亦可以在此之后询问证人，即便对造可以通过再主询问作出同样的澄清；在必要且可能时，法官应该澄清复杂的问题、形成重要的事实信息，使审判变得恰当、得体、迅速、经济；当证人语言混乱时，法官可以进一步追问，要求其明确回答问题；法官还可以通过询问证人保证证据的可采存在正当基础。
但刑事审判若有陪审团，法官对证人的询问必须格外谨慎，避免作出暗示性评论，因为这可能误导陪审团对证据的评价。在美国联邦系统或部分州法院允许法官评论证据价值的案件中，对法官询问权的限制较少，但他也应掌握适度的界限，避免沦为辩护人或检察官。若法官的问题具有相当的“偏见”，或者询问过多，就会出现一种风险，上诉法院会认为他超越了审判与控诉、辩护的界限[4]。不过，法官能否提出诱导性问题，法律却没有明确答案。一些学者认为，因法官的立场是中立且公正的，故该规则对其不适用。
在英国，刑事法官同样对证人拥有询问权，且其能动性比美国法官更大。丹宁勋爵在20世纪50年代提出了法官何时应询问证人的著名格言，简称约翰界限（尽管该格言是在民事案件中指出的）：法官的事情就是听取证词。就询问证人而言，只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的问题时，在需要促使律师行为得体以符合法律规范时，在需要排除与案情无关的事情和制止重复时，在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题以便作出估价时，以及最后在需要断定真情所在时，法官才能亲自询问证人。假如他超越此限，就等于是自卸法官责任，改演律师角色[5]。
同理，英国刑事法官亦可以根据这些条件向证人提问，然后准许双方或任何一方的律师交叉询问。故而当一名证人给出了含糊的答案，法官应当“尽可能简洁地”通过询问使其得到明晰。如果他没有听到一个答案，他可以使其重复提问以便精确记录。他应当“介入以阻止啰嗦和重复并排除枝节问题、离题的漫谈和对证人的压迫”。实际上，英国刑事法院的陪审团审判中，法官询问证人的强度并不亚于职业法官单独审判时对证人的提问。法官有权强迫证人回答问题，比如在北爱尔兰进行的一例审判中，法官向一位不愿意回答问题的证人提问后，并警告说：“就这个问题，你已经被问了三遍，两次是律师，一次是我。我敢肯定的说，你每次都逃避回答它。但我绝不会对你再次提问。”[6]法官还有权修正指控事实，甚至在对陪审团评议前的指示中，要积极告知控辩双方未提出之争辩事实，有权总结和评论证据，对没有在陪审团面前提出的事实，也可以谈自己的看法。
当然，在英美法系的刑事审判中，一些司法区域甚至允许陪审团成员询问证人。一些学者认为，允许陪审团通过提问澄清事实并不与对抗制的理念相悖。提问意味着陪审员没有听清某个陈述，或者未能很好地理解其意义，而这些对于对抗制的成功运作必不可少[7]。陪审员询问证人使其在追求司法正义时更有责任感，有助于他们解决事实或法律问题，增加公众对陪审团的可接受性，激励律师调整案件的陈述方式，并解决陪审团的困惑。不过，法官对陪审团的提问是否适当，以及提问遵循何种程序具有自由裁量权。法官应指示陪审团不应该赋予他们的问题额外的份量，或者他们未被允许提问时而得出与相关事实相反的结论。陪审团一般是提交书面问题给法官，法官应在陪审团缺席的情况下征求控辩双方的意见。学者建议法律需规定由何方把问题提交给证人，但一般认为且实践中的做法是中立的法官向证人宣读陪审团的提问。但现实中，陪审团因操作的难度，而较少行使询问证人的权力[7]1533。
同时，我们在探讨英美法官的证据调查权时，通常忽略了职业法官独自审判的案件。20世纪下半叶，普通法司法区内大量增加职业法官的独立审判。例如美国的重罪被告享有陪审团审判的宪法权利，但他们被鼓励放弃而选择专业法官审判。北爱尔兰对一些严重刑事案件（恐怖、政治犯罪）的审判，通常由三名职业法官进行。英国部分地区已采取大量的措施以减少陪审团审判案件的数量，甚至皇家刑事司法委员会曾经建议在两可罪中，废除被告选择陪审团审判的权利。事实上，当今在英格兰与威尔士，由陪审团参加的刑事审判约为4%[8]。美国联邦法院，多数重罪是由陪审团审判，但是大多数的轻罪案件却是由法官审判的。在一些大的县，重罪案件中法官独立审判的比率均相当高。当然，各司法区法官参与刑事重罪审判的比率波动较大，徘徊于哥伦比亚特区的3%到弗吉尼亚州的77%之间[9]。
固然，在陪审团审判中，法官行使权力打断律师的举证、质证缺乏权威与正当性，因为陪审团制度鼓励法官被动。但在没有陪审团的职业法官审判中，由于裁判者对审判事实负责任，因而他具有更大的动力、机会介入到案件中去。在法官单独审理的案件中，可能其在开庭前阅读了证人的书面陈述，他会促使当事人将精力集中到主要争议事项的辩论上。虽基本的控辩式审判模式被保留，但审判更加简化、法官更多介入、控辩双方更少公开对抗[10]。因此，在专业法官单独审判的案件中，法官询问证人的次数与频率比在陪审团审判中更多。譬如在美国费城的职业法官独自审判中，几乎所有的法官都询问了证人，一些法官事实上在每一案件中询问每一位证人。甚至有些法官在控辩双方的主询问或反询问的过程中，随时插入相关问题，要求证人回答。即便法官有时不提问，但积极干预控辩双方的交叉询问，律师们常常被告知不要浪费时间或快速结束询问。④
当然，关于职业法官单独审判案件时的证据调查权，John Jackson与Sean Doran两位学者进行了精细的实证研究。为比较在陪审团审判与职业法官审判时法官询问证人的权力是否相同，他们选取了英国北爱尔兰司法区的共43例案件（其中陪审团审判16例，职业法官审判23例）的情况进行介绍，通过研究他们发现：⑤
(1)法官的询问频率。在总共43例案件中，除2例（两种类型的审判各占1例）案件外，法官在其它案件都询问了证人，且有15例案件，法官询问了每一个证人。被法官询问的证人，占提供言词证据证人总数的80%。就法官询问一个问题的时间来看，最频繁的是法官每0.7分钟问一个问题，最长的是49分钟提问1次。然而，两种审判模式在平均询问频率方面却有所区别：在陪审团审判中，法官平均5.5分钟提问一次，而在Diplock审判中，每3分钟提问一次。然而，法官在陪审团审判与Diplock审判中，是否提问、提问的多少，很大程度上与法官的个人气质、性格相关，因为参与两种审判类型的法官，其询问强度大多在两类案件中保持一致。但总的而言，除个别法官更愿意在陪审团审判时询问证人外（他们认为更需要通过向证人提问，来向陪审团澄清一些问题），法官更愿意在无陪审团审判的案件中提问。
(2)法官询问证人的类型。就数量而言，法官询问了更多的控方证人，但是仅占控方证人总数的56%；相反，辩方证人被法官询问的比率高达84%。被告、被害人与辩方证人比其它证人更易被法官询问，而其中，被告被询问的频率最高，无论是陪审团审判还是Diplock审判，且在Diplock审判中，法官询问被告的比率比陪审团审判有增长趋势（参见下表）。
(3)法官询问证人的时间。法官认为，在当事人询问证人完毕后再进行提问，然后给予他们再次询问的机会，这并非是一种职权干预或职权主义。英国上诉法院最近亦建议，若法官希望询问证人某个问题，最好在主询问与反询问之后进行。然而，实证研究指出，在专业法官的审判中，一旦产生疑问，法官更容易介入而非等到控辩双方询问之后，再向证人提问。而在陪审团审判的案件中，法官却在控辩双方询问证人完毕后，再向证人提问，即分开提问。
证人类型不同，法官询问的时间亦相异。比如，警察证人与辩方证人，在陪审团审判中更容易被法官分开询问。而被告则不同，其被分开询问一般发生在Diplock的审判中。通常来说，为探知案件新信息，法官更愿意选择分开询问证人的方式。
(4)法官提问的类型。无论法官询问的频率、时间，学者认为都与法官中立性相兼容。因此，为探讨法官询问证人职权强弱的程度，需要进一步考察其提问的类型，提问的类型不同，其要探知的案件或证据信息不同。法官对证人提问的类型可以分为两类：①仅仅澄清案件事实的中立性或仲裁性(umpired)问题；②职权探知式问题(inquisiton)，其目的或者是获知案件新信息（实质上的询问(virtual examination)为获得案件新信息），或者是为质疑证人的诚实与其证言的可靠（反询问）。澄清式的提问在两种审判模式中都有所体现，而且占法官提问的大多数。探知式询问发生在15例案件中，其中64%的证人被法官询问，占总证人的15%，从493位证人中的292位证人被询问看，7%被职权询问。但是法官依职权询问证人，在15例案件的两种类型中相差不大，分别占证人的17%和12%。
在43例案件中，共有16名法官参与审判，其中9名从事了职权探知性询问，有5位法官在其所从事的审判中，询问了10%的证人。就被此种模式询问的证人而言，被告、辩方证人与专家证人更易被探知性询问。辩方证人在Diplock审判中，其被法官询问的长度几乎是控方证人的3倍；而被告，无论是在陪审团审判还是Diplock审判中，其被法官职权探知式询问的频度都最高，且被告在职业法官审判的模式中，被如此询问的几率最大。
在法官职权探知式的询问模式中，实质性询问在两种模式中相差不大。法官对证人的反询问则表现不同。反询问几乎毫无例外地发生在Diplock审判中，仅有两个证人在陪审团审判中被反询问过；在Diplock审判中，25%的辩方证人、被告被反询问，但控方证人只有1%被反询问，且辩方证人被讯问的次数是控方证人的12倍。
学者们通过繁冗的研究分析，最后发现如下规律：首先，在同一法官参与的两种审判模式中，diplock审判中的证人被法官询问的数量与时间都超过了陪审团审判。且在Diplock审判中，有更多的法官参与询问，无论是询问证人的比例，还是询问的次数与时间，都比在陪审团审判中多。而且该审判中，法官更多是职权探知性询问，而陪审团中却更多是澄清性询问。就职权探知性询问而言，在Diplock审判中法官所耗时间更多。这意味着法官在Diplock审判中更容易询问关键证人获得案件新信息。当然，两种审判模式的最大不同之处在于，法官几乎所有的反询问都发生在Diplock审判中。这种差异的原因是：
其一，法官经常能够意识到，他参与询问证人可能在陪审团审判中被视为一方当事人。一位法官说，更多的职权干预在Diplock审判中是正当的，因为误导的危险不会或很少发生。而在有陪审团参与的审判中，法官不知道如何提问才可能避免影响陪审团。其二，法官是事实裁判者，因而承担对证据或案件事实是否真实可靠的最终判断责任。其三，在陪审团审判中，法官进行干预可能会产生不必要的一些麻烦，但这些麻烦不会出现在职业法官单独审判的案件中。比如当事人双方可能对法官证据调查行为的合法性、正当性、合理性提出疑问。事实上，一些律师尤其是辩方律师对法官的询问方式、所提问题颇有微词，他们认为，法官更容易询问辩方证人，其实质上承担了控方角色。但尽管如此，律师们却不愿在Diplock审判中对法官的询问行为提出异议，因为怕引起法官的不满，但是该异议更易发生在陪审团审判中。
其次，Diplock审判中，被告的有罪率几乎超过陪审团审判中被告有罪率的20%。最后，学者发现：在两种审判模式中，法官都倾向于询问辩方证人。一些相对合理的解释认为：询问（除了反询问）常常有助于传唤证人的一方。但控方相对强大，因此代表控方询问控方证人，那不是法官的事情，控方能够自力更生；许多控方证人给出的大多是无争议的证言，然而辩方更倾向于传唤更重要的证人出庭；一个值得怀疑的解释是，法官通常很少接受辩方证据。
2.法官传唤证人出庭
当事人主义意味着传唤证人、决定证人作证的顺序是控辩双方的责任。但是在特殊的时候，法官可以依职权或应当事人的要求，传唤当事人没有提供的证人出庭。美国联邦或一些州司法系统认可法官传唤证人出庭的情况有两种：一是当检察官预料到某个必要的证人将持不合作态度时，若他传唤其出庭，必受反对弹劾己方证人规则的限制。因此，检察官会申请法官依职权传唤证人出庭。“尽管根据《联邦证据规则》，一方可以弹劾己方证人。但实践中公诉方不愿意提出该证人，更不愿意因此使该证人受到陪审团的格外关注。因为，如果证人多次犯罪，他与政府的‘密切关系’就有可能使陪审团对该公诉案件产生不良印象。这时，检察官就会请求法官根据《联邦证据规则》第614条第1款的规定传唤该证人出庭。这样，任何一方均可对该证人进行交叉询问并弹劾证人。”[4]19当然，法官对控方的申请享有自由裁量权。
二是选择专家证人。在普通法系国家，专家证人由控辩双方选择，然而随之而来的问题是，当事人天生的倾向就是选择“最佳的证人”而非最好的科学家。作为弥补措施之一，审判法官运用普通法上的权力传唤专家证人。譬如《美国联邦证据规则》第706条(a)款规定：“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。”
法官在特殊情况下传唤证人（包括专家证人）的权力已经在美国获得承认。只不过，法官很少行使该权力，因为对抗制的传统，法官被任命之前，多数人有从事律师的经历。这种传统根深蒂固，一些评论家甚至说，应当规定某些类型的案件中法官必须任命专家证人，以克服法官的这种不情愿心理[4]19。但法官任用专家证人也遭到了批判，盖因绝对公正的专家证人是没有的，即使存在，法官也缺乏甄别的能力。同时，法庭雇佣专家证人，会导致事实审理者过分重视该专家意见，而陪审团知道某专家是法官任命的，也会认为应当接受他的鉴定意见。
英国刑事审判长期以来，认为如果为了实现正义的目的或不可预料的情况，当控辩双方没有传唤证人时，法官有权传唤任何证人[11]，尤其在陪审团提出这样的要求时更是如此。且若控方不传唤一名证人是错误时，刑事法院法官也有传唤证人权，且传唤证人的顺序及询问证人的问题都属于自由裁量范围[10]298。英国法官一般是通过传票强迫证人（除了被告）出庭作证，并且要求他们回答控辩双方律师的提问。甚至有时英国法官还劝被告出庭作证以提供证据。当然，法官在传唤证人时必须谨慎，如果控方未能传唤一名应该出庭的证人时，法官理应提醒检察官。如果当事人双方都未传唤某一证人，法官首先应估计：依职权传唤有无适当理由，特别是当事人双方都没有申请法官时。但总体而言，法官应该节制传唤新证人的权力。
实践中，英国刑事法官传唤证人必须在皇家检察官持续控诉的案件中；同时，法官有权传唤证人时，证人的姓名须出现在起诉书背面，且控方拒绝传唤。而且，法官有自由裁量权重新传唤已被控方或辩方传唤的证人进一步询问，只要这不会导致控方不正当地重开案件。重新传唤证人的权力包括重新传唤被指控者本人，如果他已经作证。在辩方案件过程中，律师或证人如果作出本来应当在交叉询问中向控方证人提出的主张，这名证人可以被重新传唤以处理这一主张。然而，如果仅仅为了可以对他的证据进行第二次听审，重新传唤证人是错误的[12]。同时，法官认为某一证人与当事人双方都不友好时，可以依职权传唤。法官传唤证人出庭的时间应在陪审团退席前，且应在辩方提交案件之后[13]。当事人双方获得允许，可以反询问法官传唤的证人。
（二）英美法官的“庭外调查证据”情况
一般来说，英美法系的裁判者很少在庭外调查核实证据，更不用说收集新证据，但是，在英美法系却存在事实裁判者的勘验制度。美国学者认为，法庭像预言者那样明智地认识到：如果一件物品不能被带到观察者面前，观察者就应当去接近这一物品。对于诉讼中重要的、但是不能在法庭上被适当地提出或者满意地再现的场所或物体，亲自去观察的行为被称为“勘验”。人们通常认为，即使没有明确的法律授权，初审法官也内在地有权命令陪审团去勘验，或者在法官审理的案件中亲自去勘验[4]445。鉴于勘验浪费时日，且扰乱审判进程，因此初审法官对是否勘验拥有较大的自由裁量权，然而在特定种类的案件中，尤其在刑事诉讼中，被告要求法官亲自出席勘验的权利通常由制定法加以规定。法官决定是否勘验需考虑的要素有：通过勘验获得的信息对争议问题是否重要；这些信息多大程度上可以从地图、照片或图表中获得；争议发生以来被勘验场所或物体表面发生了多大程度的变化。
陪审团审判的勘验程序一般无需初审法官出席，他们是在委托的“出示者”的引导下来到现场，虽然双方当事人及律师是否到场经常需法官裁断，但通常都是被允许的。而只有法官审判的案件中，当事人双方必须到场，否则会导致“错误之诉”。尤其刑事案件的勘验现场作出了证言、或勘验本身作为证据时，被告出席的权利具有宪法性基础。当然，裁判者勘验本身能否作为证据存在较大的争论，大多数司法区认为它仅仅帮助他们理解和评价证据，因为勘验过程获得的事实很难或无法形成书面记录。但也有学者与相当数量的法官认为，勘验与其它证据一样具有证据地位[4]446。
英国立法和判例也允许陪审团对任何与争议事实有关的地方进行视察，不过法官对此享有自由裁量权。同时法官也可以主动要求陪审团视察现场。对于陪审团是否应该视察现场，丹宁勋爵曾向英国枢密院建议说，有时并非不可，例如仅仅是对停在庭院里的一辆汽车进行视察，就不一定需要[14]。在陪审团视察案件现场时，被告人一般也须在场，除非被告不愿在场，且经法官同意。
然而，英美法系裁判者的勘验制度是否就是庭外调查证据呢？勘验本质上是在庭外获得场所或物品的信息，以便理解或解决证据与案件事实中存在的争议，因此可以说，法官或陪审团的勘验应该是一种通过调查核实相关事实的庭外活动，尤其当勘验本身可以作为独立的证据时，故把勘验作为庭外调查也未尝不可。但应注意，裁判者进行庭外调查的手段有限，几乎都是肉眼观察行为，没有采取任何强制性措施，如扣押、搜查，故而或许更恰当的理解是，“这种实地视察并非庭外调查，而是如同庭审中对物品的察看一样，应看作是对案件进行审理的一个组成部分”[15]。特别是在有些司法区裁判者勘验不能接受证人证言与进行现场实验时。
三、英美两国刑事法官证据调查权的特点
前面对英美两国刑事法官的证据调查权进行了介绍，使我们纠正了长期以来视其法官为消极被动裁判者的“偏见”。尽管如此，英美两国的刑事法官证据调查权，也展示出一些独特的性质与功能，这主要表现在：
（一）法官调查证据主要是询问证人
无论立法还是实践都证明，英美两国法官可以在一些案件中询问证人，其目的是澄清证据，查明案件事实，它是保证控辩双方实质平等的有力措施。当然，法官询问证人的权力，在没有陪审团参与的职业法官独自审判的案件中，表现尤为充分。因为陪审团审判作为英美证据法的三大支柱（陪审团审判、集中型诉讼、对抗式诉讼）之一，一旦发生“漂移”，“所有与把法庭分成两个独立部分有关的证据规则都丧失了其坚实的立足点”[16]。事实裁判者的责任就从陪审团责无旁贷地转移给了专业法官，法官更容易介入证据调查，因为他必须判断证据是否充足、可靠，而更多的证据亦需要澄清。因此，在没有陪审团时，法官们承认，他们倾向于在Diplock审判中介入调查，仅仅因为他们是事实审判者，以及他们必须澄清证据，这是正当化刑事审判的要求。
故而，尽管在美国刑事陪审团参与审判的法律实践中，法官很少向证人提出问题，也很少自己传唤证人出庭。但是在费城职业法官独立审判的案件中，法官则表现出较强的询问积极性，而且经常打断控辩双方律师的提问。有这样一个例子：检察官强烈地反询问证人，来来往往几个回合。他声音高昂、附带夸张的情感。最后，法官打断说，公诉人，请注意这里没有陪审团。检察官回答说：抱歉，尊敬的法官，我过去一直这样做[17]。而在英国北爱尔兰的Diplock审判中，法官询问大量的证人、依职权强迫证人出庭作证，但这些行为都被认为与法官的中立性是兼容的，除非法官过度反询问证人。
（二）法官有时传唤证人出庭
不过在实务中，无论陪审团审判的案件，还是职业法官单独进行审判，英美法官都尽量不行使传唤证人出庭的权力。且英国上诉法院也不愿意干预法官是否传唤证人的自由裁量权，特别是法官拒绝传唤证人时。刑事法院研究项目的结果显示，法官认为19%的有争议的案件没有传唤重要证人。正因如此，该报告建议要更经常地使用法官传唤证人的权力[18]，但该建议没有得到广泛认同。
另外，英美两国几乎不见法官调取新的实物证据，这部分是因为实物证据本身无法揭示自身信息，而需要证据的发现者、收集人、保存者亲自出庭，以口头陈述的方式，向法庭报告相关的调查状况。且如果存在实物证据不足，或者发现新的证据线索，法官往往会对控辩双方施加压力，要求其进一步提交证据。
（三）法官很少甚至没有在庭外调查证据
如前所述，尽管英美法系法官与陪审团可以进行庭外勘验，但亦仅仅是核实证据，而非庭外调查新证据。即便是核实所获得的结果能否作为证据，现实中也存在较大争议。因此，人们一般会把这种勘验、视察现场与物品的行为，仅仅是视为庭审的组成部分。不过，法官或陪审团的勘验行为，与庭上询问证人相比，其发生概率更微乎其微。因为我们知道，裁判者庭外调查核实证据，显示出比庭审调查证据更大的能动性，虽然当事人双方可以参与，但它毕竟脱离了法庭这一庄严的神圣空间，减少了社会公众参与监督的可能性。因此，在英美法系，法官几乎不进行“庭外调查证据”。这被一些学者认为是英美法系与大陆法系国家刑事法官的本质区别。
（四）总体而言英国法官比美国法官具有更大的证据调查权
近年来，英美诸国的诉讼理论逐渐“扬弃”了“司法竞技论”，其认为审判应当针对案件的实质进行——即当事人所争议之事实，而不能由当事人自由举证，纠缠于细枝末节；公正的裁决应当反映案件的事实真相，而不能仅仅满足于形式上的平等对抗[19]。尤其近年来，英美两国都在逐渐纠正过度的当事人主义与陪审团的运用。英国对大陆法系程序制度兴趣日增，希望建立预审法官制度，虽然最终被抵制，但是引入了许多传统的职权主义程序，比如审前开示与沉默权的限制。在美国许多人也反对使用过多的对抗制程序，尤其是辛普森案件后，美国人开始向职权主义模型寻求改革的灵感，比如增强法官对刑事庭审的控制。同时英美两国也逐渐减少陪审团的使用。所有这些措施都客观上加大了法官庭审调查证据的权力。
英美国家的法官，无论有无陪审团参与审判，都拥有一定程度的证据调查权，如询问证人、适当传唤证人出庭，以此弥补控辩双方过度的辩论技巧所带来的发现真实的不足。但与美国相比，英国法官在庭审上更倾向于调查证据。前面英国学者的实证研究指出，尽管在Diplock审判中，法官确实在询问证人的频率、介入询问时间、提问类型上有些差异，但并非与陪审团审判截然不同，只是说对证人的反询问几乎发生在前者。因此，即使在与陪审团共同参与的审判中，法官的证据调查权尤其是询问证人也表现得非常突出。且与美国相比，英国法官也更加积极地传唤证人出庭，甚至还可劝被告出庭作证。而在美国，法官在与陪审团共同从事的审判中，其证据调查权几乎很少使用，法官一般不愿意介入询问证人，传唤证人出庭。当然，在美国职业法官单独审判的案件中，法官的证据调查权亦同样突出（如费城），譬如积极询问证人。
英美法官证据调查权的差异（尤其在与陪审团共同审判的案件中），是与英国近几十年来刑事程序的改革相关，其积极吸收大陆法系的职权主义要素。因此，有人认为：美国的刑事审判是超级对抗制体系(superadversary system)，而英国是温和的对抗制(moderate adversary)。故而，英国刑事审判中当事人双方较多地受到法官的制约。以致Cross法官认为，传唤证人出庭的权力提醒我们，英国刑事法官在严格的意义上，并不仅仅是居中裁判，⑥他还引用了丹宁勋爵的评论：在我们国家已经演变了的审判制度中，法官坐等审理并决定当事人提出的争点，并非如同某些国家那样，最大程度地代表社会调查案件或者审查证据。但是，即使在英格兰，法官也不仅仅作为中立者去回答“那是怎么回事？”这样的问题，他的首要目标是发现真实，并依法裁判。
英美两国法官证据调查权的差异，部分在于英国过去几十年中，对抗制呈某种削弱趋势，主要原因有三：一是1970年代后，一系列所谓的爱尔兰共和军恐怖案件的审判，许多无辜者被错误定罪，司法不公现象严重。由此促使越来越多的英国人认识到，对抗制并不是绝对可靠的，要实现公正司法单靠当事人对抗是远远不够的。二是对抗制不能给证人和被害人特别是未成年人和强奸案件中的受害人提供足够的保护，辩护律师在反询问时经常使他们遭受人格尊严的伤害，甚至陷入被报复的危险之中。三是反复的交叉询问，降低了审判效率，增加了司法成本。针对上述问题，1993年皇家刑事司法委员会受政府委托，经过调研提出了如下改革措施：引进大陆国家的某些纠问制因素，让法官在审判中扮演更积极的角色[20]。
英国法官比美国同行在庭审中更加积极调查证据，部分原因是后者法律规则的官僚性、威权性要素相对更弱。虽然两国法律体系都由陪审团审判严重刑事案件，律师们在庭审中的作用举足轻重，但是就像Graham Hughes在其杰出的比较法研究中指出的：英国法律制度对当事人双方控制程序的权力施加了更多的行政性控制。“英国或许是对抗制的摇篮，但它的后续发展，却远未发展到如同大西洋彼岸的美国的同等规模。”相对于美国，英国刑事法官在陪审团审判中可以总结和评论证据，他们在庭审中是直率且支配性的，那些提出异议的律师经常受到法官的限制[21]。
四、庭审主体结构与法官证据调查权的关系
前面对英美两国刑事法官证据调查权的考察，最具启发意义之处是：在没有陪审团审判的案件中，无论是英国的Diplock审判，还是美国费城的职业法官从事的审判，法官都比在与陪审团共同审判的案件中，更加积极询问证人、传唤证人出庭或命令鉴定。这再次证明，陪审团是英美式对抗制审判程序得以良好运作的重要支柱之一。
在英美法典型的陪审团审判中，由法官与陪审团分别运用法律与认定事实，法官的角色被塑造为仲裁者，确保控辩对抗的公平，其主要的工作是裁定法律争议，以及作出适当的量刑决定。尽管事实上，此时英美法官仍不是绝对消极被动的，他并不放弃承担积极的角色，他能够自由地询问证人，根据自己的考虑传唤新的证人，获得新的证据信息。不过，一旦法官取代陪审团成为庭审的一元主体，独自裁定事实与适用法律，其对控辩双方的争辩就施加了更多的干预。如前所述，北爱尔兰的Diplock审判与Schulhofer教授从事的实证研究已经证明，没有陪审团的刑事审判，法官更加能动，他可以积极地询问证人，甚至终止或打断律师的询问。
专业法官从事刑事审判更容易采取积极调查证据的行为，因为作为事实审判者，他被赋予最终判决（定罪与量刑）的责任。一旦没有陪审团，英美两国的法官与控辩双方的关系就发生了微妙的变化，此时，法庭的权力集中体现在法官身上。法官的主要职责不再是诉讼的仲裁者或法庭审判的“导演”，他们也成为最终的事实认定者。与陪审团不同，他们是直接与当事人打交道并参与证据调查的事实认定者。他们对事实认定的准确性负有个人责任，这必然诱使他们比在陪审团审理时更多地介入证明活动[16]189。
法官最终裁决案件事实，必然承担证据上的责任，这就一定程度否定了他的超然与消极。而在法官与陪审团共同审判的案件中，情况却不一样。因为法官与陪审团在定罪量刑的职能分工不仅是传统习俗的绵延，更具有现代必不可少的政治功能。陪审团是一种高超的应急装置，它“并不像一般人所相信的那样，是由于美国文化中的民粹主义因素，而是出于形式主义的焦虑”[22]。它是一种合法地使法官推脱责任的机制，卸除了法官对事实问题上的过于沉重的道德和法律责任；甚至在法官不能达成一个使双方满意的经调解做出的解决方案时，民众的出现会引导败诉方做出“良好公民”或是“非常大度”的人应做出的同意[23]。陪审团审判中，法官可以保持相对消极的地位，他并不承担有关定罪事实的责任，他可以扮演仲裁者的角色。但职业法官独自审判的案件中，没有这种风险责任转移机制，且与陪审团的定罪不同，法官的事实判决是可以上诉的。这些都是法官积极介入控辩对抗的理由。⑦
更重要的是，法官具有调查证据的便利与技术。法官经过长年累月的在职历练，塑造了较为精微的洞察力，在与检察官、律师的多年互动中，基本把握了他们披露证据信息的方法与策略，能够以职业人的眼光发现普通人无法洞悉的幽微之处。故而积极调查证据的过程中，能够做到有的放矢。同时，专业法官参加审判，人数较少，积极调查证据，譬如询问证人，庭外调查证据核实证据，也便于操作。而陪审团尽管最终决定案件事实，但他们询问证人的能力是有限的。法官虽然不可能总是有充分的时间在审前阅读案卷，然而很明显他们一旦阅读就具有很好的理解力。另外，法官调查案件的地位来自于对整个程序的控制，而相反，陪审团事先并没有获得案件信息。他们或可能被允许审查图画或照片，但他们通常不能接触证人的审前证言。法官可以要求控辩双方律师阅读审前书面证言，但陪审团不允许。且法官询问证人是为了陪审团的利益，但陪审团很少鼓励为他们的自我利益提问[24]。
陪审团也很难提出有效的问题，而只能开掘新的询问线索。陪审团发问的程序（提供书面问题、法官同控辩双方商量、事实问题与法律问题分开）的繁琐，导致该程序运作的困难。即便满足这些条件，陪审团仍然不愿意提问。英国皇家刑事司法委员会的研究指出，陪审团常常忽略他们的权力，且恐惧行使。另外，陪审团提出问题还可能打乱控辩双方的举证。陪审团对某证据有看法，往往在该证据已经调查很久后，或者说要等到控方举证或控辩双方举证完毕后，才能对某证据提出有意义的问题。陪审团的问题由领头人通过书面形式传递给法官，但陪审员们很难在法庭审判的时候进行有效沟通，因为不同背景、经验、观点的12人组成的团体，难以统一口径。他们常常需要等到休庭进行商议，而此时该证据已调查完毕。故而陪审团在庭审时讨论问题要受到法官训诫，程序的僵硬使他们不可能对证人进行反询问[24]178。
由此可见，庭审主体的结构不同，法官调查证据的权力大小相异。这合理地解释了与陪审团参与的审判相比，英美法官独自审判时更加积极询问证人。同时也说明，只要法官对案件事实承担最终责任，他必然具有调查证据的天然冲动。
五、英美两国刑事法官的证据调查权对中国刑事审判的启示
中国1996年修改《刑事诉讼法》后，实行了“控辩式”的庭审制度，要求公诉人与被告方庭审时主导举证、质证，法官的职责主要是听证。然而，由于辩方庭前取证能力的薄弱、阅卷权的极大受限，同时一些被告庭审时没有辩护律师的帮助而导致控辩双方庭审时无法平等对抗。因此，法官为了对弱势被告的照料，仍有必要依职权调查有利被告的证据。更何况，中国刑事审判的一元庭审结构，需要由法官对案件事实最终负责，故保留了法官的证据调查权，如庭上讯问被告，询问证人、被害人与鉴定人；庭外调查核实证据，向有关单位、个人调取证据等。应该说，这与中国当前的诉讼实践相符，因为法官必须查明案件事实从而做出最终裁判，同时因对案件事实最终负责而有澄清心证的必要。
但是，有人却过度质疑中国刑事法官的证据调查权，认为他们必须如同英美法系裁判者一样消极、被动地听审，而不能在审判中调查证据，甚至认为法官庭外调查、核实证据是一种超职权主义的余孽。事实上，这种观点不仅是对英美法系裁判者的误解，而且是对日本、意大利等国家在借鉴当事人主义时仍拒不放弃法官职权调查证据的无视或忽视。当然不可否认，中国刑事法官的证据调查权问题重重，如庭上过度讯问被告、随意询问证人，不通知控辩双方参与庭外核实证据，但由此而完全对之否定却是不理性的。
至少说，中国刑事庭审结构的一元主体决定了法官对案件事实的最终责任，他不可能完全消极、被动，这也是英美法系职业法官独立审判时积极调查证据的根源之一。且任何一种刑事审判类型都不可能把案件事实的查明完全委之于控辩双方，而应是控辩审三方的相互协助或三方作业，尽管其存在不同程度的差别。因此，中国刑事法官的证据调查权不是“要不要的问题”，而是如何进行合理规范、制约的问题。譬如合理规制法官询问证人、讯问被告的时机；厘定其提问的类型；限定其依职权传唤证人出庭、向有关单位或个人调取证据的条件；规定法官庭外调查证据的条件、程序，以及庭外获取证据的使用等一系列问题。
收稿日期：2010-08-11
注释：
①See Kirsten Debarba,Maintaining the Adversarial System:the Practice of Allowing Jurors to Question Witnesses During Trial,55 Vand.L.Rev.1521(2002):1521-1546.
②See Martin Marcus,Above the Fray or Into the Breach:the Judge's Role in Newyork's Adversaralsy System of Criminal Justice,57 Brook.L.Rev.1193 (1992):1193-1211.
③See Sean Doran & John D.Jacson & Michael L.seigel,Rethinking Adversaries in Nonjury Criminal Trials,23Am.L.Crim.L.1(1995):1-44.
④See Stephen J.Schuthofer,Is Plea Bargaining Inevitable? 97 Harv.L.Rev.1037(1984),p.1071.
⑤See John Jackson & Sean Doran,Judge Without Jury:Diplock Trials in the Adversary System,Clarendon Press,1995:120-185.
⑥See Cross and Tapper on Evidence,8th,Butterworths,1995,p281.
⑦在英美法系中，各个国家裁判者在庭审时调查证据的强度不同。在美国的陪审团审判中，法官确实非常消极，但在英国的陪审团审判中，却并非如此。更何况，两国在没有陪审团参与的职业法官审判中，法官更加积极调查证据。