罪刑法定司法化的观念障碍与立法缺陷，本文主要内容关键词为：刑法论文,缺陷论文,司法论文,障碍论文,观念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自1810年法国刑法典率先规定罪刑法定以来，许多国家的刑法都相继设立了这项原则，我国新刑法亦不例外。然而，罪刑法定原则的立法化仅为解决问题提供了一个预案，刑事司法才是罪刑法定原则得到最终实现的根本保障。我国新刑法通过以来，由于观念和立法技术上的原因，人们对罪刑法定的认识还停留在浅层次上，甚至对其产生了误读。认识上的偏差构筑了阻挠罪刑法定原则司法运用的一道屏障。要保证罪刑法定原则的司法贯彻，就必须首先要解决观念层次和立法技术上的一些问题。
一、观念障碍：需要辨明的三个悖论
罪刑法定是法治观念在刑法领域的体现。但是，在新刑法实施以后，国内亦有不少人对这一原则提出了或多或少但并非毫无道理的质疑。质疑既来自理论界也来自实践方面。学者认为，将罪刑法定与法治等而视之是从西方“语境”出发所作的判断，因为中国并无实行罪刑法定的传统（注：法史学界有学者提出，在古代中国刑法中即存在罪刑法定主义，它伴随春秋战国时期公开颁行成文法而产生，并逐步发展成为系统的理论（参见栗劲《秦律通论》，182页，山东人民出版社，1985）。这是一种似是而非的观点。事实上，现代以前的中国刑法缺乏起码的人文关怀，很难谈得上有一种真正意义上的、能为多数人所赞同的罪刑法定原则存在于其中。），将罪刑法定“移植”到中国有水土不服之虞。广泛存在于司法机关的一种心态则是：罪刑法定强调“法外无罪、法外无刑”，这极有可能束缚司法机关的手脚；而且实行罪刑法定以后，刑未必是足以压罪的。事实上，即便是较早对罪刑法定作出刑法反应的西方国家，对该原则的质疑也始终都存在，赞成论和反对论有如针尖对麦芒。在我看来，在当前中国要很好地贯彻罪刑法定原则，需要辨明以下三个悖论，使该原则像哈贝马斯(J.Habermas)所说的那样“通过讨论达成共识而取得一种合法化地位”，以尽量消除对罪刑法定妥当性的质疑。
悖论之一：规则变化与社会秩序
罪刑法定首先要求确定规则，只有在一个规则环境中，普通公众或涉入具体案件的当事者才有可能对未来有一个大致确定的判断，才有可能在社会生活中运用个人的知识和经验自觉地生活。所以，罪刑法定表达的是一种渴求秩序的愿望。但是，罪刑法定之下作为规则的法在两个层次上不能满足法治秩序的需求：(1)从认识论的角度来看，刑法典作为国家认识、预测犯罪行为并进行处置的逻辑体系，很难穷尽所有的犯罪行为，正所谓法条有限，而事实无穷。这是一个事实判断。当代中国正在实现由统制经济向市场经济的转型，在此过程中，传统的道德和习惯的力量在巨大的物质利益诱惑面前分崩离析，为了追逐经济利益，许多人铤而走险，危害社会；同时，由于社会分工的增加，道德规范多元化加剧，人们的规范共识和道德共识进一步瓦解，对违法犯罪的非正式制裁机制削弱，“实质上”的犯罪可能相当严重，但刑法条文对此可能无法做出敏锐反应。(2)从经验论的角度看，刑事领域法治秩序的最终生成是一个复杂的历史演进过程。维持社会秩序需要制定法，但更需要有关机关和人员的实践。刑法规则事实上对社会秩序的影响往往是一个实现诱导、促进合作、备而不用之物；而将制定法多寡与法治状况好坏直接挂钩的做法极有可能造就一个法律很多但秩序较少的世界。
可见，“明文规定”之法既可能多余，又可能无法满足现实需要。但是，我们又实在无法抛弃相当规模的成文法，因为：(1)在现代社会，虽然个人权利越来越广泛，但是它在强大的国家司法机器面前仍然弱不禁风，所以，应当对刑罚权进行控制，司法机关惩罚犯罪的范围以法定为边界，以此实现对个体权利的倾斜保护。那么，在承认刑法规则有限性的前提下强调权利理念，实行罪刑法定就是无奈之中的明智选择。(2)由前述对刑法规则和社会秩序的关系判断所产生的事实判断引发了更为深刻的问题：立法是不是要以制定囊括可能出现的所有犯罪的刑法典为己任，这涉及到刑法的补充性原则问题。该原则强调，刑法和其他法律一起共同对法益实施保护，但是，刑法只有在民事、行政等法律对法益的保护不充分时才能介入社会生活。所以，刑法必须有限制地、谨慎地适用，它只能在不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法活动和违法者作为自己的关注对象。为此，刑法学者柏克尔(Packer)较为详尽地阐述了将违法行为犯罪化所应受到的具体限制，（注：这些限制条件共有6项，其中尤为重要者为：第一，在大部分人看来，这种行为对于社会的威胁是明显的，从社会的各个方面来看，都是不能容忍的；第二，对于这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；第三，对于这种行为的抑制不会使社会所希望的行为受到限制；第四，对于这种行为的处理没有可以代替刑罚的其他适当的方法存在。参见Packer,The Limits of the criminal sanction,1968,p296.转引自全理其《刑法增设新罪的基本原则》，载《法学研究》，1996(5)。）它们集中起来表明了一点：刑法的能量其实很有限，它必须为其他部门法留有活动的余地。从这个意义上讲，简单地谈论“法有限、情无穷”并无多大意义，因为一方面刑法“必须”有限；另一方面，某一违法行为如果没有被刑法明文规定为犯罪，要依行为的“社会危害性”把它判断为实质上的“犯罪”，由于判断标准并不“客观”，所以结论也极有可能有问题。(3)更为重要的一点是，法律规则滞后于社会生活实践乃是一种必要的、正常的状态。所以，就一个社会的总体来看，法律制度的形成和确定必定是后续性的：不是法律创造社会秩序，而是社会创造法律。从这个角度出发，刑法不可能随时随地对所有的犯罪作出反应，认为它既不周延又显得滞后的观点本身就没有多少意义。该观点实际上是隐含地接受了这样一个很值得怀疑的理论预设，即在同一时段内，刑事法制化是与社会的政治、经济、文化变革完全兼容的，
可以完成共时性的变革。这一前设直接导致了人们对罪刑法定主义的怀疑。不过，由于理论前设原本虚幻，结论自然有失偏颇。因为人们苛求立法而不能时，极有可能转而用较为激进的方法放纵司法，在“建设”刑事法制的过程中一路高歌猛进（类推、溯及既往原则都因此而取得合法性地位）；而这种方式恰恰与现代刑事法治本身的回应社会、规则内生于社会、规制社会也更规制国家司法权力的旨趣大相径庭，殊不足取。
悖论之二：立法权力与法律神话
自柏拉图以来，人们基本上就不再对立法权的合法化过程表示怀疑，立法者因此获得允许去颁布作为规范的法律，凭借权力表达一种真理话语，形成一种知识体系。（注：Michel Foucanlt,Discipline and punishment:The Birth of the prison,trans.by Alan Sherigan,New York:Vintage Books(1979),p27.）我们的确需要这样一个规范体系，因为它能为我们提供一个良好的制度环境，身居其中“人类不必像哨兵那样两眼不停地四处巡视，而是要能使他们经常无忧无虑地仰望星空和放眼繁茂的草木，举目所及乃实在(dasein)的必然和美好，不间断的自我保存的呼救声至少有一段时间沉寂，以使良心的轻语终归能为人们所闻”（注：参见〔德〕拉德布鲁赫《法学导论》，米健等译，11页，中国大百科全书出版社，1997。）。但是，对法律规则的端赖又往往走向事物的反面；立法往往会让人们失望，由此，悖论就产生了，人们对立法的态度最终凝结为一种既爱且恨的复杂情怀。要实现罪刑法定所要求的法律条文化、具有明确性，就必须将大量权力赋予立法机关，立法至上观念由此产生，随之而来的问题是，对立法至上的信奉再向前逾越一步往往就会生成立法一贯正确、立法万能的迷信思想。对立法的神话式迷思显然是受了法律实证主义观念的强烈影响。（注：罪刑法定主义如果完全沦为法律实证主义的奴隶，就可能使法律成为维护专制统治的工具。竭力呼吁罪刑法定原则的贝卡利亚的理论居然受到当时欧洲最反动的国家统治者如俄国沙皇凯瑟琳、普鲁士皇帝菲得烈二世、奥地利皇帝约塞夫二世的欢迎；篡夺法国革命果实、复辟帝制后的拿破仑乃至法西斯统治时期的意大利、西班牙都能堂而皇之地将罪刑法定原则载入他们制定的刑法典之中，正是形式的罪刑法定原则中内含国家实证主义法律观的具体体现。）不过，人们越来越清楚地看到，立法并不万能，也并不一贯正确。这首先是因为词与物之间的关系并非一一对应，并非十分明晰，立法者无法用“法言法语”对社会生活中的某些违法犯罪现象作出准确而明确的界定；其次，更为重要的是，由于“所有的规则实际上都是相互冲突的期待与利益的一种混合的产物”（注：参见〔美〕昂格尔《现代社会中的法律》，吴玉章等译，192页，中国政法大学出版社，1994。），法律在多数情况下都完全有可能只反映了居于优势地位的利益集团的意见而置为数众多的身处劣势者的愿望于不顾；最后，成文的法律还完全有可能无的放矢，偏离中心，不得要领。借用弗里德曼的说法，立法神话的破* 灭无非证明了条文化的法律制度像浇花的水管，全是洞。（注：参见〔美〕弗里德曼《法律制度》，李琼英等译，104页，中国政法大学出版社，1994。）所以，罪刑法定下的刑事立法必须谨慎行事，否则，就无法消除由立法权力衍生的立法神话。由于立法权力容易铸就立法神话，将罪刑法定原则的基石建立在“法律明确规定”之上就始终有些问题，人们由此而生发对罪刑法定的质疑就势在难免，谁也没有能力彻底消除这种质疑，惟一的办法是尽可能地使立法理念消极化、立法内容广泛化、立法方法科学化，将人们对罪刑法定原则中的“法”的正确性的怀疑保持在合理的限度内。
悖论之三：法条繁复与司法“懒惰”
罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，就其根本作用而言，它不过是防范人性的弱点——权力为恶的工具。法律在这里作为一种社会控制手段，乃是人类社会进程中的一种反自然选择。这里的“法律”是指立法“明文规定”之法。人们担心司法权力为恶，（注：立法权实际上亦有为恶的可能，而且在有的情况下立法权之为恶比司法权的滥用更为恐怖，但人们又不能要求立法机关不立法，因为那样就会切掉法治秩序之形成的重要（但不是惟一的）来源。）主张限制司法权，是有深层根源的；对“法官的不信任”或者说“对法官专权的恐惧”（注：欧陆诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动作用深恶痛绝，基于其独特的司法传统，始终以怀疑的眼光打量法官，所以这些国家选择绝对的（形式主义的）罪刑法定就不难理解。）这种普遍心态强化了对立法权的殷殷期望，立法者也乐于去制定条文众多、内容复杂的法律。而成文法的形式主义者肯定法律只是由立法官员的命令组成，只要仔细阅读这些命令，就可以在所有案件中得到可被公认的正确结果。（注：参见〔美〕波斯纳《法理学问题》，苏力译，52页，中国政法大学出版社，1994。）这种法律实证化理论发展到极至的结果就是：人们自觉或不自觉地会把对犯罪的认定视作每一个能识字的、具有平常智力人都能胜任的刑法自动适用过程；把对刑罚的运用视作可以运用数学方法或借助电脑进行精确计算的简单题目。对成文法律的过分依赖势必造就“懒惰”的法官。
以理性设计的方式、以一般性的文字颁布刑事法律，进行规模化的法律生产，为社会设定规则，这只是问题的一个方面，它的直接的副产品是增强了司法惰性。虽然司法人员在认定犯罪和决定刑罚时都要发挥其主观能动性，但是普遍的、隐性的司法心态仍是：成文刑法有可能解决所有与犯罪有关的问题，司法活动只是照本宣科而已。当然，随着司法活动的实际推演，人们会发现事情远非如此简单。所以，罪刑法定原则的这一悖论的后果是最终使人认识到成文法表述的规则和作为社会生活的规则可能不同。正是成文刑法的出现造就了这一可能，也正是制定法的大量增加才凸显并加剧了庞德所概括的书本上的法与实践中的法的差异。
上述分析业已表明：罪刑法定中规则变化与社会秩序、立法权力与法律神话、法条繁复与司法“懒惰”之间的冲突始终存在，我们不能无视这三个悖论，而应当以务实的态度将它们冲突的可能性减少到最低限度。惟其如此，对罪刑法定的正确认识态度才有可能形成。
二、立法障碍：对罪刑确定性、合理性和明确性的偏离
罪刑法定主义在立法机理上的基本要求是确定性、合理性和明确性。但新刑法中的少数规定不符合这一要求。立法上尤其是立法技术上的不足为罪刑法定司法化设定了一些障碍。
1.立法确定性。这是指某一行为是否构成犯罪、如何处罚，都应当经过立法的精心设计，并在刑法条文中用文字方式记载下来。罪刑法定的立法确定性包括罪之确定和刑之确定。(1)罪之确定性。新刑法共设立了400余种犯罪，在罪状设计上也下了不少功夫。尤为显彰的是，重点严密了多发性犯罪的犯罪构成：一方面设计了与犯罪形式的多样性相对应的多种犯罪构成，实现多样性犯罪的罪刑系列化；另一方面适当选用了堵截构成要件，形成法网严密的格局。例如，对于盗窃罪，新刑法在保留1979年规定的“数额较大”的构成要件的同时，增设了“多次盗窃”的构成要件，从而弥补了以前对盗窃罪单纯以赃论罪之弊。
不过，新刑法在罪的立法确定性方面也存在明显的缺陷：一方面，有的犯罪之设计过于追求确定，因而多少显得有些激进。例如，为了分解1979年刑法中的玩忽职守罪这一“口袋罪”，新刑法将10余年来民事、经济和行政法律中“依照”、“比照”玩忽职守罪追究刑事责任的规定全部纳入刑法典，设立了近20种具有特殊构成要件的玩忽职守罪。对玩忽职守罪作如此分解，法典内容大为充实，但确有立法过繁、罪名过琐的倾向；（注：参见陈兴良《刑法疏议》，649页，中国人民公安大学出版社，1997。）而且刑法明确将本罪主体限定为国家机关工作人员，立法确定性固然增强了，但又使法网出现了明显的疏漏。另一方面，有的犯罪之设计又显得较为保守。例如，受贿罪本身是一种多发性的职务犯罪和经济犯罪，对其应规定多种犯罪构成。日本刑法典就规定了7种受贿犯罪。新刑法中确定的受贿罪的罪名较少，这是不正常的。对收受型受贿罪的成立，还要求符合“为他人谋取利益”的条件，以致司法机关对行为人具有某种职权而收受他人财物但未为他人谋取利益的行为（相当于外国刑法中的单纯受贿行为）毫无办法。其实这种行为的社会危害性是显而易见的：正是因为行为人享有职权，行贿人认为这种职权于己有用才去拉拢，在这种情况下，虽然接收财物人未为他人谋取利益，但是权力腐败的可能性却始终是存在的，所以利用职权收受财物本身就是腐败，收受的财物达到相当数额就是犯罪，这当是不言自明之理，但新刑法基本上忽略了这一点。此外，在新刑法中，虽然对斡旋受贿行为的处罚作了规定，但也不是作为一个独立罪名看待的，这既不符合外国通行的立法惯例，又使对斡旋受贿的处罚出现罪刑失衡现象，因为该类行为的社会危害性显然轻于直接利用职务之便实施的普通受贿行为，法定最高刑为10年就可以做到罚当其罪。由此看来，立法在罪之确定性的设计上过于保守，也同样会给司法运作带来一些困难。
(2)刑之确定性。与刑法分则具体的罪状紧紧相随的是法定刑，每一个犯罪都应当配置一定种类和幅度的法定刑。新刑法在刑之确定方面较之1979年刑法有一定的进步。例如，对于抢劫罪的法定刑升格条件，1979年刑法只规定了“情节严重”或者“致人重伤、死亡”两种情形，新刑法第263条则详列了入户抢劫、在公共交通工具上抢劫等8种法定刑升格条件。这些规定的内涵可能还不太明确，但毕竟可以为司法认定提供大致的标准。类似规定，并不少见。但是，新刑法在刑之确定性方面仍有很多不足。例如，对于走私犯罪，依走私对象确定为走私特定违禁品（武器、弹药、核材料、贵重金属、淫秽物品等）的犯罪和走私普通货物、物品罪，并适用不同的法定刑，而走私普通货物、物品罪是依偷逃应缴税额大小作为法定刑适用的标准的。普通货物、物品既包括新刑法第151条、第152条明确列举的特定违禁品以外的其他禁止进出口的货物、物品（如部分名贵的中药材），也包括限制进口的货物、物品，还包括应当缴纳关税的货物、物品以及特殊情况下的特定免税货物、物品，（注：参见张明楷《刑法学》（下），613页，法律出版社，1997。）那么，当行为人走私除法条明文规定的特定对象以外的其他违禁品时，由于国家禁止进出口，因而没有应缴税额可言，在这种情况下如何量刑，值得推敲。（注：参见陈兴良《刑法疏议》，280页，中国人民公安大学出版社，1997。）
在走私犯罪中，违背罪刑法定原则之下的刑之确定性立法原理的另一个显例是关于走私固体废物行为的规定。该行为被规定在第155条中，与间接走私的两种情况并列在一起，间接走私自然可以按直接走私行为定罪处刑，但走私固体废物行为却属于走私特殊对象的犯罪。新刑法既然按走私对象作犯罪分类，就应当对走私固体废物行为配置独立的法定刑。因为固体废物显然不是刑法第151条、条152条明确列举的特定违禁品，所以，刑法第155条规定的犯走私固体废物罪应依照走私罪的有关规定处罚就意味着只能依照第153条走私普通货物、物品罪的规定进行处罚。但是，如果行为人走私的是危险的或国家禁止进口的固体废物，它们就没有应缴税额的问题，就没有办法对其决定刑罚。（注：参见胡康生等主编《中华人民共和国刑法释义》，485页，法律出版社，1997。）实质上，走私固体废物罪是一个没有法定刑的罪名，根据“没有刑罚不为罪”(nullum crimen sine poena)的精神，可以反推走私固体废物罪不存在，这是由立法违背刑之确定性要求所逻辑地决定了的。
2.立法合理性。这主要涉及刑法调控范围和刑罚运用程度问题，立法在这两方面的合理化可以为罪刑法定原则的完整建构和司法运作提供有力的支持。立法合理性有两方面的要求：(1)犯罪化的范围恰当。学者们普遍认为，1979年刑法的犯罪圈过小，有必要适当地对违法行为进行犯罪化。但是，犯罪化的范围又应当受到一种合理化的控制，否则就违背了刑法谦抑性和最后手段性的要求。新刑法在1979年刑法和特别刑法的基础上，增设了近200种新罪，（注：指广义上的新罪，包括新设立的犯罪和对1979年刑法作出重大修改后形成的犯罪。）适度扩大了犯罪圈。但是，刑法在增设新罪过程中亦出现了一些值得商榷之处。例如，学者认为，刑法在增设新罪时应当遵奉“严格区分刑事制裁、民事制裁和行政制裁的原则”，（注：参见全理其《刑法增设新罪的基本原则》，《法学研究》，1996(5)。）因为在经济领域，特别是关于权利、利益、债权等，基本上是属于当事人意思自治的领域，应当遵守契约自由原则。只有在民事和行政制裁都不能充分对法益予以保护时，刑法才有机会出动。违背这一原则的立法难言妥当。
(2)刑罚制度设置合理。包括刑法总则中的刑罚种类及其运用设置合理与分则法定刑配置合理。新刑法对于前者的设计从总体上来说较为成功；但在法定刑配置合理性上却差强人意，突出表现在法定刑攀比上。法定刑攀比包括横向攀比和纵向攀比两方面：所谓“横向攀比”，是指分则个罪之间的法定刑存在着刑种和刑度的互相攀附和比对现象。下述两个法律现象的存在加剧了法定刑的横向攀比：其一，在新刑法中共有59个死刑罪名，高比率死刑的存在使我国刑法呈现重刑刑罚结构，直接导致了分则各罪的法定刑出现趋重攀升趋势，“使刑罚量在总体上处于较高水平”（注：参见储槐植《刑事一体化和关系刑法论》，418页，北京大学出版社，1997。）。其二，绝对确定的法定刑配置方式（注：新刑法第121条（劫持航空器罪）、第239条（绑架罪）、第240条（拐卖妇女儿童罪）等都规定，犯罪行为符合某一条件的，绝对适用死刑，而无任何回旋余地。）的出现，更使得分则个罪的法定刑竞相效仿和攀升。所谓“纵向攀比”，是指个罪刑种和刑度的搭配与具体犯罪的情节和社会危害程度不相对称，不能恰当衔接和交叉。无论是法定刑的横向攀比还是纵向攀比，都是刑罚制度设置不合理的表现，这一现象的存在，会对罪刑法定的司法运用产生一些阻碍。
3.立法明确性。明确性是罪刑法定原则对立法活动的基本要求。因为不明确的刑法不仅有使无辜者身陷囹圄的危险，而且由于它根据特别的、主观的基础，伴随着司法上任意的差别对待和应用法令或含混的基本政策的危险（注：参见〔美〕卡尔威因等《美国宪法释义》，徐卫东译，231页，华夏出版社，1989。）。立法明确正是在这个意义上成为克服司法恣意的解毒剂，无论是形式化的还是实质化的罪刑法定观，都以立法明确性作为实现罪刑法定原则的起点，只是在明确性程度上略有差异而已。这里的立法明确性与前述之立法确定性有相同之处，但我更愿意强调它们之间的差异：立法确定性强调犯罪和刑罚都应当由立法机关在刑法典中用法律条文予以表述，即“有规定”；而立法明确性显然不满足于此，它还要求这些法律条文的内容明晰，易于把握，不致于使公众和司法人员在法律条文面前无所适从。（注：美国联邦最高法院在Lan Zetta V.Nen Jersey一案的判决中指出，人们不应当承担财产、生命、自由受损的危险去臆测法律的内涵，刑法应当明确，使人们有效地加以理解，否则便违反正当程序的实质。）所以，确定并不等于明确，确定是前提，而立法明确性是高于立法确定性的罪刑法定原则要求。
新刑法在实现罪刑法定的明确化要求方面的许多努力是值得称道的。1979年刑法仅用92个条文规定了130多种犯罪，许多条文同时规定了多种选择式罪名和并列式罪名，有少数性质迥异的犯罪也被揉合在同一条文中；在罪状设计上对许多具体犯罪的构成要件缺乏明确、具体的规定。这些弊端在新刑法中都得到了不同程度的克服：其一，废除类推，使刑法明确性从总体上得以实现；其二，把三大“口袋罪”分解为内容具体、范围明确的若干种犯罪；其三，对绝大多数犯罪采取一条文一罪名的立法方式，尽量使用叙明罪状，明确、具体地描述犯罪构成的特征；其四，对与犯罪构成有关的重要概念（如公共财产、重伤、首犯、商业秘密、淫秽物品等）作明确的立法解释。但是，新刑法在犯罪明确性方面亦有一些不足，最突出的表现是大量使用高度概然性条款，大量以弹性构成要件的立法方法规定犯罪的基本构成要件（罪行重大、情节严重、情节恶劣、数额较大、后果严重）、加重构成要件（罪行特别重大、情节特别严重、情节特别恶劣、数额特别巨大、后果特别严重）和减轻构成要件（情节较轻）。类似规定，占了分则条文的1/3还强，这在外国刑事立法中是较为罕见的。广泛使用概然性条款固然可以弥补刑法典不周延之不足，不致于放纵犯罪，但却有可能助长司法恣意，偏离公众的可预测范围。因为正如西原春夫教授所指出的，罪刑明确性要求对犯罪与刑罚进行设计的刑法典能够为“具有通常判断能力的一般人”所理解，他们能够从中看出对特定行为是否要适用该法规。（注：参见〔日〕西原春夫主编《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，122页，中国法律出版社、日本成文堂，1997年联合出版。）而高度概然性条款显然不能为具有通常判断能力的一般人提供这一认识标准。既然罪刑法定原则以紧缩司法权、保障人权为依归，那么，概然性条款就有可能使司法机关不知所从，无法选择，增加司法活动的难度。在新刑法中，除了部分条文中概然性构成要件的设置违背了立法明确性的要求外，有极少数犯罪作为一个独立罪名的存在也极不明确，不太妥当，较为显眼的是新刑法第290条第1款规定的聚众扰乱社会秩序罪。在刑法分则扰乱公共秩序犯罪的罪名体系已相当完备的情况下，聚众扰乱社会秩序罪的行为内容已被其他罪所涵括，此时仍设立该罪名，反映了国家对刑法在维持社会治安秩序方面的作用的迷信和依赖；而且由于刑法未对该罪行为本身的内容作出具体规定，导致立法极不明确。（注：参见张* 明楷《刑法学》（下），812页，法律出版社，1997。）这就给司法认定带来了困难，其后果是：这一罪名在实践中要么被弃而不用，（注：在德国司法实务中，凡刑法条文上有“违反公共秩序”(Wer gegen die oefentliche ordnung verstoesst)的构成要件者，都被波恩邦宪法院以欠缺“明确性”而宣告违宪。参见Bay VerfGH 51 Ⅱ 194;Schroenke/Schroeder（注6）,S.25f.）要么被滥用。无论哪一种情形出现，都远离了立法初衷。
立法明确性除要求罪之明确外，刑之明确性亦是其题中之义。刑之明确是在前述之刑之确定的基础上使刑罚幅度合理，便于司法操作，所以它强调两点：一是反对绝对不定期刑，否则便是刑之不确定。这在刑法中基本上得到了实现。但是，新刑法对过失犯罪、非贪利性故意犯罪以及其他贪利性犯罪保留了无限额罚金制，这是绝对不确定刑的表现之一，并不足取。二是反对幅度过大、不好把握的法定刑。立法明确性并不反对法定刑应当有一定的裁量空间，留有余地乃是明智之举。新刑法在这方面有很多成功之处，如将贪污罪、受贿罪的法定刑按照犯罪数额和情节，规定了7个量刑档次，克服了1979年刑法法定刑跨度过大的弊端。不过，在新刑法中，法定刑幅度过大的矛盾仍然比较突出，自管制、拘役起一直攀升到无期徒刑、死刑的法定刑（度）配置模式十分常见；一些罪名的法定刑为3～10年；少数罪名的刑种跨度为5年以下有期徒刑、拘役、管制，极少数罪名跨4个刑种。而法定刑跨度过大，刑法明确性势必减弱，司法标准必然不统一，这无疑将使罪刑法定原则司法化的顺畅实现受到极大冲击。
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