德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示，本文主要内容关键词为：价值论文,德国论文,刑法论文,启示论文,学中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，我国刑法理论对结果无价值与行为无价值的探讨和争论日益深入和激烈。部分学者受到日本刑法学中一元结果无价值论的影响，对主张在不法中兼顾结果无价值和行为无价值的二元论提出了全面批判。他们认为：二元论与德、日刑法学中传统的主观主义刑法观具有千丝万缕的联系；该理论虽标榜重视法益侵害，但归根结底仍然是以行为人的主观以及行为形态是否合乎伦理道德为根据判断不法的成立。①不过，人们也一般性地了解到，与日本刑法学的情况不同，二元论目前在德国刑法学中却享有决定性的支配地位。那么，二元论之所以能在德国稳居通说的宝座，其内在原因究竟为何？德国的二元论与我国学者印象中的二元论到底是否完全一致？从中我们又能得到哪些启示？我认为，本着“兼听则明，偏信则暗”的理念，在结果与行为无价值的问题上，对来自于德国并与我们目前所熟知的日本学说有所不同的立场进行深入分析，有利于中国学者能够更为全面和客观地了解大陆法学不法理论的实质与构造，并在此基础之上合理地做出自己的选择。
一、二元论的基本含义和历史由来
在德国刑法学中，结果无价值(或结果不法)是指对由行为所引起之法益侵害结果的否定性评价；行为无价值(或行为不法)则是指对行为方式本身所进行的否定性评价。“如今关于不法概念的探讨涉及的是避免极端的立场(即仅以行为不法或仅以结果不法为基础来建构不法的概念)，并承认行为不法与结果不法是不法中具有同等地位、相互并存的两个要素。”②这种折中的二元论是德国理论界在对曾经出现的一元结果无价值论和一元行为无价值论这两个极端进行反思和扬弃之后做出的立场抉择，它自20世纪70年代至今一直居于通说的地位。
一方面，对行为无价值存在意义的肯定来自于对一元结果无价值论的批判。以Mezger、Lange等学者为代表的一元结果无价值论曾在20世纪初的德国风光一时。其基本观点是③：(1)法规范在不法当中只体现为客观的评价规范。不法的本质在于法益侵害所受到的侵害或危险的客观状态，它在原则上与行为人的主观要素无关。(2)即使法定构成要件在某些情况下确实以主观要素为必要(如未遂犯、目的犯)，但该主观要素也大都能够被还原为法益侵害；只有那些无法被法益侵害所吸收、但为不法类型所必需的主观要素才应例外地承认其为主观的不法要素。(3)故意并非不法要素，而是纯粹的责任要素。虽然主观决意在未遂犯中属于不法要素，但由于决意的内容随着未遂发展至既遂而转化为客观不法要素，故它在既遂犯中不再属于不法要素。但是出于以下理由，这种立场已经为当代德国刑法理论完全摒弃。(1)法规范在不法中不仅是评价规范而且也是决定规范。作为法律这样一种在人类社会中发挥效力的规范来说，脱离了对人的意志和行为进行有目的的指引，纯粹的结果本身并无所谓好坏之分，也不存在违法还是合法的区别。故法规范在不法中也同样具有决定规范的属性。但不法中的决定规范是不论规范接受者在年龄、精神健康状态以及知识水平上的具体差异，而是同等和一致地指向社会上所有人的。从这一点出发就可以将不法当中的决定规范与责任当中指向具体个人的决定规范区分开来。④(2)类型化不法的成立不能缺少故意等主观要素。刑法意义上的不法是经过具体构成要件类型化了的违法性，故它从本质上来说必然是主客观两方面的统一体。除了一元结果无价值论例外予以承认的主观不法要素之外，故意也属于不法要素。因为：其一，未遂是任何既遂犯的必经阶段。既然故意在未遂阶段属于不法，那么它不可能在行为进入既遂的一瞬间就从不法构成要件中骤然消失。其二，立法者在对犯罪构成要件进行描述时，广泛使用了含有行为人主观目的倾向的动词，而这些主观目的倾向正是故意的组成部分。其三，故意是超过的主观不法要素存在的先决条件。既然肯定超过的主观不法要素，那么也理应同时承认作为其前提的故意也属于不法要素。⑤
另一方面，对结果无价值存在意义的认可则源于对一元行为无价值的否定。进入20世纪30年代末，Welzel对一元结果无价值论和法益侵害说提出了批判。他率先提出：不法的关注重点必须从结果转移到行为上来，以道德违反为基础的行为无价值是独立于以法益侵害为基础的结果无价值的不法核心组成部分；由于与保护具体法益相比，刑法更为重要的任务在于维护社会道德和强化公民的法忠诚信念，故行为无价值在不法中的地位高于结果无价值。⑥20世纪60至70年代，Armin Kaufmann、Zielinski等学者进一步将行为无价值的地位推向了极致，并提出了一元行为无价值论。其基本观点是⑦：(1)由于法规范的对象只能是可控的意志决定及其引发的行为，而结果的发生完全取决于偶然因素，故不法仅仅是以行为人主观意志为内容的行为无价值，所谓结果无价值对于不法的成立而言毫无意义。(2)法益侵害结果只是用于限制处罚范围的客观处罚条件。因此，实行终了的未遂与既遂在不法和责任方面并无差异，故两者的法定刑也理应相同；对于过失犯而言，注意义务的违反已经完整地体现了不法的所有内容。但目前在德国鲜有学者支持该学说，因为：(1)一元行为无价值论仅仅依据人的主观意志来认定不法，这明显违背了行为刑法的原则，并有引向思想刑法和过分限制公民自由的危险。与道德判断不同，刑法判断的基点在于外部的事实过程；刑法的任务主要是通过对侵害或威胁法益的行为进行威慑来实现法益保护，而不是向公民灌输道德思想。⑧(2)客观处罚条件只能决定是否适用刑罚，但根据刑法的规定，结果是否出现往往还能决定刑罚的轻重。这就表明，结果具有升高不法程度的功能。故它并非客观处罚条件，而是不法要素。⑨(3)认为结果的出现完全取决于不可控之偶然因素的说法缺乏根据，因为作为不法要素的结果必然能够在客观上归责于行为。⑩
不过，作为德国刑法学通说的二元论绝非是对历史上出现的一元结果无价值和一元行为无价值的简单折中和调和。在二元论中，结果无价值的含义确实没有发生变化，它仍然是指法益侵害的结果或危险。但是，行为无价值的内涵却离它的创始人Welzel的观点渐行渐远，它不再以行为单纯的社会伦理违反为其唯一基础，而是日益受到结果无价值与法益侵害的渗透和影响。正是行为无价值内涵的这种重大变迁直接决定了二元在不法中的地位以及两者之间的关系。可以说，了解行为无价值概念的变化趋势是把握德国二元论特点的关键所在。
二、行为无价值的法益侵害化趋势
在行为无价值概念产生之初，由于它脱胎于Hartmann的道德哲学思想，同时受到纳粹时期意志刑法的影响，所以不可避免地带有极为浓厚的伦理道德色彩。Welzel明确指出：意志行动的道德价值并不同于它所实现的结果；不论结果是否最终出现，指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也是应当受到禁止的。(11)同时，他试图以社会相当性理论(die Lehre von Sozialad
quanz)对法益侵害进行合理的限制，所谓社会相当性就是指：“所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为，都是社会相当的行为。”(12)虽然德国目前的通说受到Welzel学说的影响，仍然肯定行为无价值具有独立于法益侵害的道德评价内容(13)；但这种影响实际上正处于明显减弱的过程中。换言之，二元论中的行为无价值正日益呈现出法益侵害化和去道德化的趋势。这具体表现在以下三个方面：
(一)行为无价值是包含法益侵害可能性的主客观相统一概念
目前，德国刑法学界基本上一致认为，故意等为不法类型所必需的主观要素属于行为无价值。(14)但除此之外，行为无价值是否还包含客观要素？对此理论界还存在分歧。有的学者主张，行为无价值仅仅限于意图无价值(Intentionsunwert)，故它只包括主观要素，所有的客观要素均属于结果无价值。“只有把行为无价值限制在构成了对‘不应为’(决定规范)的违反，并且决定某一行为是否属于特定犯罪类型意义上之故意和过失不法的事实情况之中，行为无价值和结果或事实无价值才能具备独立不法要素的意义。对于故意行为来说这就意味着，行为无价值是旨在实现结果或事实无价值，并通过违反决定规范而客观上开始得以实施的‘意图无价值’。……对于过失犯来说，其行为无价值则存在于已经出现的‘缺少注意的无价值’之中。”(15)但大多数学者都认为，行为无价值不仅包括故意等主观要素，而且还包含客观要素。其理由如下：(16)
第一，从行为论的角度来看，现代刑法理论，对于行为的概念应当综合目的和因果这两个方面来加以把握。对于以行为为基础进行评价的行为无价值而言，其完整的内容也必然包括了主客观两个方面。
第二，行为在客观上所具有的法益侵害可能性是行为无价值不可或缺的内容。鉴于一元行为无价值论曾以“结果的发生完全取决于偶然因素”为由否定结果无价值在不法中的地位，二元论强调：“光有行为无价值与结果无价值的共同存在还不总是足以建立完整的符合于构成要件的不法，行为无价值与结果无价值之间紧密的相互联系，即行为人必须是以各构成要件所禁止的方式和方法追求并实现了符合于构成要件的不法结果，也同样是必不可少的。”(17)Gallas对此进行了详细的论证，他认为：仅仅从其实质内容出发将结果无价值理解为利益或者法益侵害，这还不足以使结果无价值成为不法的组成部分。因为，实质不法总是以形式不法为其前提条件的。换言之，实质不法必须与规范具有某种联系，即它必须体现出“不应当”(Nicht-sollen)这一规范内涵。作为实质不法要素之一的结果无价值自然也不例外。不过，由于结果无价值只是一种因果事实，故它不能像行为无价值那样以决定规范为其基础，而只能以评价规范为标准来加以衡量。至于说这种与结果无价值相联系的评价规范具体是什么，则需要人们从刑法当中去寻找。事实上，刑法是以行为人和被害人二元主义的评价规范为基础的。该评价规范的表现形式有二：一是作为行为规范(Verhaltensnorm)不允许实施对被害人产生威胁的行为；二是作为保护规范(Schutznorm)不允许对被害人的安全造成现实损害。前者对应于行为无价值，后者则对应于结果无价值。于是，形式的结果无价值就应当来自蕴含于刑法构成要件之内的保护规范。由该保护规范所决定，应从两个方面对不法中的结果无价值进行限定：首先，它只涉及符合于构成要件的结果；其次，根据构成要件的保护目的，它只涉及使被禁止之法益侵害风险的具体提高得以实现的结果。如此，就可以将那些只是偶然地与行为相联系、仅实现了一般生活风险的结果排除出结果无价值。(18)由此也得出一个重要结论：由于客观归责要求行为必须能够制造法所不容许的风险，故除了具有指向法益侵害的主观意图之外，不法中的行为无价值还要求必须根据行为当时(ex ante)的判断在客观上具备法益侵害的现实可能性。即在结果犯中只有实行终了的能犯未遂才能产生出完整的行为无价值。
第三，就刑法对构成要件的规定而言，许多犯罪的不法都以客观的行为人要素(例如特定职务和地位)或特殊的客观行为方式为其成立条件。虽然它们都属于客观的不法要素，但都无法划入结果无价值的范畴，故必须将之归入行为无价值。
概而言之，二元论中的行为无价值实际上由主客观两方面组成。从主观方面来说，它包含故意及其他超过的主观不法要素；从客观方面来说，它包含行为的法益侵害可能性、特殊的行为方式以及客观的行为人要素。
(二)社会相当性理论可为建立在法益侵害基础上的学说所取代
关于社会相当性理论的去留存废，目前德国刑法理论界还存在争议。部分学者坚持认为该理论具有不容否定的独特意义和价值，故应予保留。但即便是他们也大都抛弃了Welzel所谓“社会道德秩序”的概念，而倾向于采用规范或法秩序的标准来判断事实上具有通常性和必要性的行为能否在价值上得到肯定。(19)多数学者则认为：社会相当性理论提出应当从行为无价值的角度来限定不法成立范围，这一点固然值得肯定；但是，该理论的判断标准过于模糊，有损法律适用的客观性和明确性。事实上，如果将历来作为社会相当性问题而予以讨论的案件划分为两类，就可以分别为它们找到比社会相当性更为精确的解决方案：(20)第一类是法律上并不重要或者法律所允许的风险。例如，参与铁路、公路、航空运输以及体育竞技等等。在造成了法益侵害结果的情况下，否定这些行为的构成要件符合性的根据并不在于社会相当性，而是在于现代刑法中的客观归责理论。依据该理论，只有当法益侵害的结果表现为由行为人制造并实现了普遍不被容许的风险时，该结果才能在客观上归责于行为。因为正常搭乘火车的行为并没有产生法律上重要的风险，所以叔父死于火车事故并不是侄子制造和实现不被容许之风险的结果，它不可归责于劝说行为。“现代的客观归责理论使这些案件的责任界限问题能够获得相对于借助社会伦理的做法来说远为精确的解决规则。”(21)但“社会相当性理论毕竟还是客观归责理论的先驱。”(22)第二类是那些法益侵害程度极为轻微，从而在社会上普遍得到容忍的行为。例如，对于邮递员在新年之际收受小礼品、赌资数额极小的赌博行为以及符合企业管理规则但带有一定风险的交易行为来说，应当认为在这些案件中，由不同的规定予以保护的法益并未受到侵害，行为也并没有违反禁止性命令，所以不符合受贿罪、赌博罪以及背信罪的构成要件。相反，如果将出罪的根据建立在社会相当性的基础之上，那就显得过于笼统和概括。可见，正确的解决方案应当是以相关构成要件的法益保护范围为指导的目的性限缩解释。总而言之，“社会相当性理论试图将不符合具体不法类型的行为方式排除出构成要件。尽管这一目标是正确的，但是社会相当性并不是排除构成要件的特殊‘要素’，与此同时，作为解释原理来说它也应当被更为精确的标准所取代。因此时至今日，这一在大方向上有其正确之处的理论已经不再拥有教义学上的特别意义了。”(23)
(三)不再将主观“倾向”和内心“表现”视为构成要件要素
尽管主观的不法要素作为行为无价值的一个组成部分已为通说所认可，而且个别学者对于由Mezger所创立的倾向犯和表现犯的概念仍持肯定的态度(24)，但目前无论是理论学说还是司法实践，其主流都倾向于认为：行为人的主观倾向和内心状态并非相应犯罪的构成要件要素。(25)
1.关于性犯罪中“性行为”概念的界定
传统的学说和判例均认为，猥亵行为的成立以行为人主观上具有刺激自己或他人性欲的目的为必要。(26)之所以提出这样的要求，一方面是为了将教育者和医生实施的正当行为排除出不法构成要件；另一方面则是为了对两性关系中普遍存在的羞耻感和道德感给予充分的保护。但是，现在人们普遍认为，对性行为这一概念的解释应当采取客观的立场。理由在于：第一，所谓两性关系中一般的“羞耻感和道德感”如今已不再属于本罪的保护对象了。对于刑法而言，关键的是要保护被害人性的自我决定权免受侵害。即便猥亵行为不能对行为人或被害人产生性的刺激，或者行为人实施行为仅仅是出于挖苦、戏谑、迷信甚至是实验兴趣等非刺激性欲的动机，但该行为也同样会侵害本罪的法益——性的自我决定权。第二，基于法律明确性和安定性的考虑，将正当行为排除出不法应当主要通过适用父母责罚权以及医疗中的承诺等一般的正当化事由来加以实现。(27)联邦最高法院也在多个判例中明确认为：“如果从客观上来看，即根据行为的外在表现形式能够认为它与性具有关联，那么就可以认定性行为的成立。对于那些从其自身来看不能立即判定为与性具有关联的矛盾行为，应当根据一名了解所有具体事实情况的客观观察者的标准来加以判断。”(28)此外，在实施教育或医疗等行为的过程中，即使行为人在主观上除了追求教育和医疗的正当目的之外还具有刺激性欲的意图，只要正当行为的其他客观条件都已得到满足，那么其行为的正当性也不会受到影响。(29)
2.关于伪证罪中“虚假陈述”的界定
对于刑法第153条等伪证犯罪中“虚假陈述”的理解，德国刑法学界素有三种意见：一是客观说。该说认为，当陈述的内容与客观事实不一致，即言辞违背事实时，陈述即为虚假。二是主观说。此说提出，当陈述的内容与陈述者的主观印象或认识不一致，即言辞违背认识时，陈述即为虚假。三是义务说。本说主张，当陈述者的言辞违反了他根据程序法之规定负有的真实陈述的义务时，该陈述即为虚假。
目前，通说和判例均赞成客观说。理由主要有四：其一，刑法惩处伪证犯罪的目的在于保护司法程序免受被虚假陈述误导的危险。这种危险只可能来自于陈述与客观事实的不一致当中。其二，主观说将客观的不法构成要件要素与主观的义务违反性混为一谈。主观说的论据之一在于，由于行为人无一不是通过其感官来把握客观现实世界，故伪证罪的决定规范只能要求陈述人如实地讲述他所感受到的事实，而无法命令他必须还原客观真相。这一说法固然有理，但问题是陈述的虚假性仅仅是伪证罪的一个客观不法构成要件要素，它只有与主观要素相结合才能成立完整的不法。因此，行为人是否能够准确地复述客观事实，规范应当对他施加何种陈述义务，这些都不是“虚假陈述”所包含的因素，而是属于主观不法要素所应考虑的内容。可见，主观说将主观的义务违反提前放人了客观构成要件之中，这不仅使客观要素承载了不必要的内容，而且还使客观构成要件的判断变得模糊不清。义务说也存在与此相同的缺陷。另外，从德国刑法典第161条关于过失伪证罪的规定来看，立法者也是明确将行为人对注意义务的违反与陈述的虚假性严格区分开来的。其三，主观说无法实现体系解释的协调性。因为德国刑法典第160条规定，诱使他人做虚假宣誓，或者诱使他人做代替宣誓的虚假保证或进行未宣誓的虚假陈述的行为构成犯罪。该罪构成要件中所说的“虚假”都只能是指宣誓、保证以及陈述与客观事实不符。故只有坚持客观说才能为刑法中“虚假”这一概念做出统一和协调的解释。其四，主观说难以妥当地解决伪证罪的未遂问题。当行为人违反自己的记忆和认识做出了陈述，但该陈述恰好与客观事实相吻合时，由于该行为并不会对司法造成干扰，故理应成立未遂。然而，主观说却会得出行为成立既遂的结论。(30)
三、二元在不法中具有的同等地位
德国刑法学的二元论认为：只有结果无价值与行为无价值同时存在才能成立不法；只有两者同时被取消才能成立正当化事由。(31)对此有几个问题需要特别加以说明：
第一，结果无价值与行为无价值的存在与否必须结合具体的构成要件来加以确定。Stratenwerth指出：“首先无论如何必须明确的是，始终只有在特定的构成要件中才谈得上结果无价值和行为无价值。”因此，“对结果无价值以及/或者行为无价值的排除并不能从一个构成要件转移到另一个构成要件。……某一不法排除事由从抽象层面而言在大多数情况下可以涉及所有类型的犯罪，这并不等于说，在具体情形中，当多个犯罪构成要件可以复加或者择一地进行讨论时，该不法排除事由要么只能存在于所有的构成要件，要么就完全不存在。”(32)换言之，有无结果无价值或行为无价值只能结合具体犯罪的构成要件来谈，对于一个行为来说，当排除了某一种犯罪的结果无价值或行为无价值时，还不能就此得出该行为完全不具有结果无价值或行为无价值的结论。因为它还可能符合于刑法规定的其他犯罪构成，从而具备其他犯罪类型的结果无价值或行为无价值。偶然防卫就集中反映了这一点。
在偶然防卫中，行为人出于杀害他人的目的而实施杀人行为，但该行为碰巧保护了无辜的第三人免受不法侵害。首先，由于行为人主观上有杀人的故意，所以行为无价值的存在没有疑问。其次，从客观效果上来看，该杀人行为最终导致的结果是制止住了不法侵害。由于这一结果是为法律所允许的，所以不具有结果无价值。但这种结果无价值的欠缺只是针对故意杀人的既遂而言的。对于故意杀人的未遂来说，它所要求的结果无价值仅仅是法益遭受侵害的危险。由于从行为时一般人的角度来看，该行为往往具有剥夺无辜之人生命的危险，故杀人未遂的结果无价值依然是存在的，能够成立不法。正因为如此，通说认为偶然防卫成立未遂，只有在刑法不处罚未遂的情况下才完全不成立犯罪(例如，由于刑法不处罚过失犯的未遂，所以偶然的过失防卫就不成立犯罪)。(33)当然，也有少数学者主张偶然防卫应成立既遂。其理由主要有二：其一，偶然防卫毕竟已经在事实上造成了构成要件结果的发生，这与结果并未出现的未遂是完全不同的。(34)其二，Gallas根据其前述“实质不法必须以形式不法为前提条件，因此结果无价值必须与规范相联系”的观点认为：正如仅凭法益侵害的出现还不足以认定结果无价值的成立一样，仅凭法益侵害被另一更高的法益所抵消这一点还不足以否定结果无价值。从规范的角度来看，一般的正当化事由同时具有行为许可(Handlungserlaubnis)和侵入权利(Eingriffsbefugnis)这两个方面。前者表明，作为行为无价值之基础的禁止规范被某一允许规范所取消；后者则表明，行为引起构成要件结果这一事实并不违背保护规范。可见，这两者分别与不法中的行为无价值和结果无价值相对立。由于侵入权利和行为许可一样都必须符合包含了主客观要素的容许规范，所以结果无价值的最终被取消也取决于容许性构成要件全部要素的齐备。于是，如果行为欠缺了主观正当化要素，那么不仅行为无价值而且结果无价值也无法被排除。因此，尽管偶然防卫具备了正当防卫的客观要件，但由于它缺少防卫意图，所以对该行为仍应以既遂罪而非未遂罪论处。(35)顺便指出，在偶然防卫的问题上，没有德国学者支持无罪说。这很大程度上是因为，根据现行德国刑法典第23条的规定，除了迷信犯之外，包括毫无法益侵害危险的不能犯在内的一切未遂犯均成立犯罪。由于偶然防卫至少是不能犯未遂，所以它无论如何不可能是无罪行为。
第二，(能犯)未遂同样也是结果无价值与行为无价值的统一体。Welzel认为，未遂犯是只具有行为无价值而没有结果无价值的不法类型。(36)目前通说则认为，在绝大多数情况下，未遂犯也以结果无价值的存在为必要。这种结果无价值表现为，实行行为的着手为构成要件的实现制造了具体的法益侵害危险。(37)这就引申出一个问题：在未遂犯中，法益侵害的危险属于结果无价值，但通说又认为行为无价值也包含了“法益侵害的可能性”。可见，“危险既可以与行为也可以与结果相联系。”(38)那么，法益侵害的危险何时属于结果无价值，何时又属于行为无价值呢？对此，Gallas指出：抽象的危险是指行为所具有的导致法益侵害发生的一般危险。由于它体现的是行为本身的某种属性和倾向，所以属于行为无价值的一个组成部分。具体的危险是指行为引发的现实危险状态。由于它体现的是独立于行为的危险结果，所以属于结果无价值。(39)
第三，仅以行为无价值为基础建立起来的不能犯是二元论的例外情况。德国刑法典第23条第3款明确肯定了无法益侵害危险之不能犯的可罚性，“如果行为人出于严重的无知而未能认识到，根据其实施的行为所针对之对象的性质，或者行为所采取之手段的性质，未遂根本不能达到既遂，那么法院可以免除或者经其裁量减轻刑罚。”当年，很大程度上正是基于不能犯的可罚性(40)，Welzel才明确指出：行为无价值在不法中的地位远高于结果无价值，因为“在大量的犯罪(即结果犯和危险犯)中，事实无价值(即受到侵害或处于危险中的法益)仅仅是一个并非独立的要素。在行为无价值存在的情况下，事实无价值可以在具体情形中缺失，例如不能犯。”(41)可以说，该条款是行为无价值在德国不法理论中稳固存在的重要依据，也是德国刑法学看上去比奥地利、日本等其他大陆法系国家显得更具主观化色彩的根源之一。根据这一规定，即便未遂行为不具备任何法益侵害的危险也成立犯罪，只是可以酌情减免其刑罚而已。不过，通说认为迷信犯除外，因为这是以一种完全超出了人类影响范围的非现实力量为其根据，故其行为不可能破坏法和平。(42)很明显，因不能犯未遂欠缺任何形式的结果无价值，因此用二元论就无法说明其不法的根据。对此，学者们指出：仅由行为的意图无价值所构成的不能犯未遂并不是刑法中不法的典型，它只能说是一种极为例外的情况。(43)
也需要指出，也正是因为德国刑法不论未遂行为有无法益侵害的危险均予以处罚，所以德国刑法理论在解释未遂犯的处罚根据时，就无法仅以法益侵害为出发点，而不得不要么采用包容力较强但极为抽象的理论，要么采取对不同情况区别对待的两分学说。前者如作为目前德国刑法学通说的“印象理论”(Eindruckstheorie)，它认为未遂犯的处罚根据在于行为人通过其明显的法敌对意志活动给公众造成了法和平和法秩序受到动摇的印象。(44)后者如Roxin提出的二分说，该说认为未遂犯的处罚根据有二：首先是可能实现构成要件的危险，这适用于一切具有法益侵害危险的未遂；其次是对法律产生动摇的规范违反，这适用于无法益侵害危险的不能犯未遂。(45)实际上，现在已有不少学者站在法益侵害的立场、根据行为刑法的原则对刑法第23条第3款和印象理论进行了质疑和批判。(46)
第四，与不法中的行为无价值相对应，正当化事由的成立必须以主观正当化要素的存在为要件，但并不要求行为人必须具有特别的正当化目的或动机。法律上的行为无价值并不等于道德上的行为无价值。在刑法中，行为有无价值主要取决于它所追求的事实或结果有无价值。故即便行为人并非基于追求道德上行为价值的目的，而是出于诸如报复、泄愤之类的动机，只要行为的意志是以实现有价值之结果为目标，那么该行为同样具有行为价值，不成立不法。那种仅以行为人的动机不良为由而主张对其予以处罚的观点，事实上是完全从道德的角度出发并最终以纯粹的思想意识无价值(Gesinnungsunwert)来理解行为无价值。这种倾向于思想刑法的见解明显违背了法治国的立场。(47)所以，主观正当化要素的成立只要求行为人实施行为时认识到正当化的事实状况就足够了。换言之，只要行为人对其行为将会引发合法的事实这一点有所认识，行为无价值就可以被排除。(48)
四、二元之间的相互关联和独立性
(一)结果无价值与行为无价值间的紧密联系
第一，只有以追求实现结果无价值为内容的主观要素才能成为不法中行为无价值的组成部分。刑法必须以法益保护为己任是法治国当中的宪法性原则。因此，尽管所有刑法上的行为无价值同时也是道德上的行为无价值，但是反之并不成立。刑法上行为无价值的概念窄于道德的行为无价值，它只包括后者当中指向法益侵害或危险，即结果无价值的那一部分。换言之，“只有其无价值内容是追求实现构成要件所规定的法益侵害或危险的道德行为无价值，才能自始具有刑法上的意义。因此，法益的概念对于界定刑法上重要的行为无价值来说具有决定性的意义。”(49)
第二，由前述行为无价值的法益侵害化趋势所决定，只有客观上具备结果发生之现实可能性的行为方式才能成立不法中的行为无价值；也只有能够在构成要件上归责于行为的法益侵害或法益侵害的危险才能成立不法中的结果无价值。
(二)结果无价值与行为无价值的相对独立性
一方面,行为无价值具有独立于结果无价值的内容。尽管如前所述，行为无价值无论在主观意志指向还是客观行为属性上都不能脱离法益侵害，但它并不因此而完全依赖于结果无价值。除了法益侵害之外，行为无价值还具有独立于结果无价值的社会道德评价内容。Rudophi指出：“虽然行为价值取决于事实价值的存在，但它却具有完全独立的价值质量。……行为的道德价值并不取决于结果，而是取决于其意志方向本身，它的存在也并不取决于结果价值或无价值是否通过行为得到了实现。”(50)Gallas也认为：“作为目的和因果之意义统一体的行为，其本质决定了，结果无价值也要以一定的方式进入到行为无价值中来。因为引起犯罪结果的发生必须是行为意志的内容，身体举动也必须是该意志的因果实现。在确定行为不法的实质当罚性内容时，也不能不考虑行为禁止规范所意图防止的结果危害性。但是，(行为的)无价值内容却并不仅限于此。除此之外还需要具备对行为方式的社会道德非难(die sozialethische Verwerflichkeit)，即行为的举动无价值(Aktunwert)。”(51)例如，诈骗罪中的欺诈行为不仅对被害人的财产权产生了特殊的侵害危险，而且作为谎言它还受到了伦理道德上的负面评价。“该行为包含了对社会共同生活之基本价值的蔑视，这种蔑视使得诈骗者……的行为从社会道德的角度来看具有一般来说远远大于违约行为的污点。”(52)
另一方面，也不应将结果无价值并入行为无价值，使之成为后者的一个隶属成分。Welzel曾经提出：“刑法的首要对象是行为无价值，但它在大多数情况下都包含了事实无价值(在结果犯中)。”(53)但是Gallas认为该观点并不妥当，因为：其一，这种观点将行为实施完毕之后出现的因素也纳入到对行为本身的评价中来，这会使行为本来很明晰的轮廓变得模糊不清。其二，尽管只有从具有法益侵害危险的行为中产生的结果(即“适合于行为的”结果)才称得上是符合于构成要件的结果无价值，但是这种结果无价值的成立并不必然依赖于行为无价值的存在。例如，在排除故意的构成要件错误中，故意犯不法的行为无价值被取消，但结果无价值的成立却不受丝毫的影响；又如，在假想防卫中，故意犯的行为无价值被否定，但结果无价值却依然存在。可见，结果无价值是可以独立于行为无价值而存在的。(54)在我看来，Gallas实际上是认为：结果无价值可以独立于行为无价值的主观方面(即故意等主观要素)而存在；但是结果无价值必须依存于行为无价值的客观方面(即行为的法益侵害性)，因为唯有如此才能符合“结果必须能够在客观上归责于行为”的原则。其实，在他所举的构成要件错误和假想防卫中，被排除的都只是故意这一主观的行为无价值要素。行为客观上所具有的法益侵害危险，以及结果对行为的可归责性却依然存在。也正因为如此，所以在这两种情形中，已经出现的结果无价值都有可能与过失的行为无价值相结合而另行成立过失犯的不法。
五、德国二元论对我国刑法学的启示
结合中国学者对于结果无价值与行为无价值的争论，可从德国刑法学的二元论中得到以下启示：
第一，将法益侵害作为刑法中不法理论的基础，这是现代刑法学发展的大势所趋。行为无价值之所以能在德国稳固存在，其原因之一就在于德国刑法学中的行为无价值正在经历去道德化的改革并日益呈现出法益侵害化的趋势。以Welzel等早期学者所主张的伦理道德化色彩极为浓厚的行为无价值与注重将法律与道德相分离、强调刑法的任务在于法益保护的现代刑法发展方向明显不符。尽管我们在通说中依然能看到对于行为无价值之道德评价内容的强调；但随着人们对刑法中法益概念的日益重视，随着强调法益侵害结果与构成要件行为之间具有内在紧密联系的客观归责理论的不断发展，结果无价值或法益侵害势不可挡地逐渐渗透到行为无价值当中，并使行为无价值在内容上愈加强烈地依赖于法益侵害，而非道德违反。正是这种变化使得行为无价值能在法治国的大背景下符合行为刑法和法益保护原则的要求而得以继续存在。可见，虽然在结果无价值与行为无价值的问题上德国与日本的刑法理论存在差异，但两者在发展的基本趋势方面实际上却呈现出相当的一致性。
由此可以得出结论：(1)将当今德、日刑法学中的行为无价值与社会伦理违反等量齐观的说法是不够准确的。我国学者习惯于认为，行为无价值就是指“行为是否违反了一般人所信奉的伦理秩序是决定有无违法性的客观标准”，“如果行为具有反伦理性、义务违反性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处”。(55)然而，这种完全以道德主义为出发点的行为无价值论只存在于Welzel等早期学者(以及受Welzel学说影响的日本老一代学者，如团藤重光、福田平和大塚仁等(56)的观点中，它与德国当今极为强调行为之法益侵害性的行为无价值不可同日而语。(2)作为一种目前在德、日正受到涤荡和清理的历史残余，以社会伦理为基础的行为无价值概念不应成为我国刑法理论引进和借鉴的对象。特别是考虑到我国的文化传统中本来就具有与现代法治国相左的强大的泛道德主义因素，故以伦理道德为内容的行为无价值概念尤其不应效仿。因此，我国有的学者以“不考虑犯罪行为的社会伦理规范的违反性就切断了刑法规范与其正当性根据之间的联系”，(57)“在新的社会形势下，为了应对层出不穷的新的危险，又有必要通过刑事立法来唤起国民的守法意识，并促进新的社会伦理意识的形成”(58)作为支持二元论之依据的做法值得商榷，因为这有倒退至与法治国立场背道而驰的泛道德化行为无价值概念的危险。
第二，将不法看成犯罪类型的完整体现，这是行为无价值在不法中的地位不受动摇的一个巨大支撑力量。因为一旦承认不法为犯罪类型，那就无法拒绝主观不法要素的长驱直入。既然如前所述，目前二元论在不法的构建必须以法益侵害思想为指导这一点上已经与一元结果无价值论基本达成一致，那么它与后者之间的根本分歧其实就只存在于对不法之功能的理解上，即究竟是应把不法视为犯罪类型的完整体现，还是应将之只看作犯罪类型的一部分。中国主张结果无价值论的学者已经表现出对古典犯罪论体系的眷恋与向往。他们认为：违法性就是法益侵害，而行为人在主观上是故意还是过失并不会在法益侵害结果上产生任何差异。“其差别仅仅在于，行为人对所发生的结果所持的主观态度不同而已，但这种主观心理态度是行为人主观责任上的问题，而不是客观结果上的问题。”(59)“既然犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性与有责性，却要求构成要件一个条件成为犯罪类型，完成犯罪的个别化机能，这是对构成要件的过分要求。”(60)有的学者在其教科书中还明确采用了“客观(违法)构成要件——主观(责任)构成要件”的犯罪论体系，并将故意、过失等主观要素全部放入责任要件中。(61)的确，在20世纪初期以Beling、V.Liszt和Mezger为代表的古典犯罪论和新古典犯罪论中，受到自然主义的强烈影响，不法被认为是只包含客观外部事实的范畴，一切涉及行为人主观内心的要素均属于责任领域。但人们逐渐发现：不法是经过具体构成要件类型化的违法性。在罪刑法定原则之下，构成要件肩负着根据刑法的规定为犯罪的进一步实质性判断划定基本框架和轮廓的任务。实践证明，只有综合了主客观两方面的要素才能清晰地勾勒出犯罪类型的基本形象和特征，才能准确地划定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。换言之，Beling等人所主张的仅停留在犯罪客观方面的构成要件理论无力完成罪刑法定原则赋予它的使命；不法必然是主客观要素的统一。现今的德国学者对此已达成广泛共识和高度一致，而二元论也正是建立在这样一种共识和一致的基础之上。由此可见，纯粹的客观不法论在德国刑法学的发展史上早已有之，但随着犯罪论的深入发展它已基本被淘汰出当代刑法理论的舞台。因此，一元结果无价值论在并未明确抛弃德国式犯罪阶层体系思考逻辑的情况下又重拾这一纯粹的客观不法论，究竟是否有违阶层体系发展的基本趋势和规律？这是值得深思的。
第三，在二元论中，结果无价值与行为无价值并非截然分离的两个概念；相反，二者应以法益侵害和结果归责为纽带建立起紧密的内在联系。由于我国学者长期以来将行为无价值与社会伦理规范违反相等同，故习惯于认为结果无价值与行为无价值是不法中毫无关联的二元。但德国当代刑法学中二元论所展示的情形却并非如此。一方面，由于行为无价值必须以法益侵害为根据，故它的成立以行为在客观上具有引发结果无价值的现实可能性为必要；另一方面，必须防止将偶然发生的结果也纳入不法，故只有可归责于行为的结果才能成立结果无价值。可见，在客观归责和实质构成要件论得到广泛认同的今天，作为不法之两大支柱的结果无价值与行为无价值实际上也必然处于相互依存的关系之中。
注释：
①参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第173—174页；黎宏：《行为无价值论批判》，载《中国法学》2006年第2期，第160页。
②Maurach/Zipf,Strafrecht AT,Teilbd.1,8.Aufl.,1992,S.215.
③Vgl.Edmund Mezger,Die subjektiven Unrechtselement,GerS 89(1924),S.242-246; ders.,Strafrecht,3.Aufl.,1949,S.163ff; ders.,Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik,1950,S.21ff; Richard Lange,Literaturbericht,ZStW 63(1951),S.468ff.
④Vgl.Bockelmann/Volk,Strafrecht AT,4.Aufl.,1987,S.34-35; Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts AT,5.Aufl.,1996,S.237-239; Claus Roxin,Strafrecht AT,Bd.I,4.Aufl.,2006,S.323-324; Schünke/Schr
der/Lenckner/ Eisele,StGB,28.Aufl.,2010,vor § 13 Rn.48ff.
⑤Vgl.Armin Kaufmann,Lebendiges und Totes in Bindings Normtheorie,1954,S.80; Wilhelm Gallas,Zum gegenwrtigen Stand der Lehre vom Verbrechen,ZStW 67(1955),S.33ff; Hans Welzel,Das neue Bild des Strafrechtssystems,4.Aufl.,1961,S.28; Detlef Kraus,Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht,ZStW 76(1964),S.54-56; Roxin(Fn.4),S.311.
⑥Vgl.Hans Welzel,Das Deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.1-6.
(⑦Vgl.Armin Kaufmann,Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht,in:Festschrift für Hans Welzel,1974,S.395ff; Diethart Zielinski,Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht,1973,S.128，142,153.
⑧Vgl.Claus Roxin,Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgüterschutz und individueller Freiheit,ZStW 116(2004),S.938; Hans Joachim Hirsch,Handlungs-,Sachverhalts-und Erfolgsunwert,in:ders.,Strafrechtliche Probleme,Bd.Ⅱ,2009,S.232.
⑨Vgl.Kraus(Fn.5),S.61; Christos Mylonopoulos,
ber dasVerhltnis von Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht,1981,S.67-68; Maurach/Zipf(Fn.2),S.216.
⑩Vgl.Wilhelm Gallas,Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs,in:Festschrift für Paul Bockelmann,1979,S.163; Mylonopoulos(Fn.9),S.72-77; Roxin(Fn.8),S.938.
(11)Vgl.Hans Wezel,ber den substantiellen Begriff des Strafgesetzes,in:Festschrift für Eduard Kohlrausch,1944,S.105.
(12)Hans Welzel,Das Deutsche Strafrecht,1947,S.35.
(13)具体见本文第四部分。
(14)当然，至今也仍有极个别德国学者坚持认为，故意等主观要素只属于责任论的内容。例如Eberhard Schmidhauser(Vgl.Eberhard Schmidhauser,Strafrecht AT(StuB),2.Aufl.,1984),Ulrich Weber(Vgl.Baumann/Weber/Mitsch,Strafrecht AT,11.Aufl.,2003)。
(15)Schünke/Schrder/Lenckner/Eisele(Fn.4),vor § 13 Rn.56.
(16)Vgl.Gallas(Fn.10),S.159,165; Jürgen Wolter,Objektive und personale Zurechnung von Verhalten,Gefahr und Verlet zung in einem funktionalen Straftatsystem,1981,S.26-27,50; Jescheck/Weigend(Fn.4),S.240ff; Stratenwerth/Kuhlen,Strafrecht AT,5.Aufl.,2004,S.105.
(17)Hans-Joachim Rudolphi,Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der Personalen Unrechtslehre,in:Festschrift für Reinhart Maurach,1972,S.64.
(18)Vgl.Gallas(Fn.10),S.162-163.
(19)Vgl.Maurach/Zipf(Fn.2),S.219ff; Winfried Hassemer,Professionelle Adquanz,wistra 1995,S.45-46; Albin Eser," Sozialadquanz":eine überflüssige oder unverzichtbare Rechtsfigur? in:Festschrift für Claus Roxin,2001,S.209ff.
(20)Vgl.Claus Roxin,Bemerkungen zur sozialen Adquanz im Strafrecht,in:Festschrift für Ulrich Klug,Bd.Ⅱ,1983,S.310-313; Roxin(Fn.4),S.297-300.
(21)Roxin(Fn.20),S.311.
(22)Roxin(Fn.4),S.298.
(23)Roxin(Fn.4)，S.299-300.
(24)Vgl.Jescheck/Weigend(Fn.4)，S.319-320.
(25)因此，我国有学者认为德国刑法理论目前仍然普遍承认倾向犯和表现犯的看法(参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第135、136页。)是不够准确的。
(26)Vgl.BGH:Unzüchtige fotografische Aufnahmen für einen Auftraggeber,in:NJW 1961,S.564-565.
(27)Vgl.Tatjana Hrnle,MK StGB,2005,§ 184f Rn.7; Maurach/Schroeder/Maiwald,Strafrecht BT,Teilbd.1,10.Aufl.,2009,S.191.
(28)BGH:Sexuelle Nütigung unter Verwendung eines gefhrlichen Werkzeugs(6.2.2002),in:NStZ 2002,S.432.Daneben Vgl.BGH:Sexueller Missbrauch; Handlung(24.9.1980),in:NJW 1981,S.135; BGH:
usseres Erscheinungsbild sexueller Handlungen(9.11.1982),in:NStZ 1983,S.167; BGH:Sexuelle Handlungen vor einem anderen(22.8.1984),in:NStZ 1985,S.24; BGH:Zur Frage der Sexualbezogenheit einer Handlung(23.8.1991),in:NJW 1992,S.325.
(29)Vgl.Schünke/Schrder/Perron/Eisele,StGB,28.Aufl.,2010,§ 184g Rn.10.
(30)Vgl.Henning Ernst Müller,MK StGB,2005,§ 153 Rn.42ff; Thomas Hillenkamp,40 Probleme aus dem Strafrecht,BT,11.Aufl.,2009,S.42ff; Sch? nke/Schrder/Lenckner/Botsch,StGB,28.Aufl.,2010,vor 153 Rn.4ff.
(31)Vgl.Maurach/Zipf(Fn.2),S.215,348; Jescheck/Weigend(Fn.4),S.329; Roxin(Fn.4),S.321,641; Wessels/Beulke,Strafrecht AT,40.Aufl.,2010,Rn.276; Schü nke/Schrder/Lenckner/Eisele,(Fn.4),vor § 13 Rn.52/53.
(32)Günther Stratenwerth,Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht,in:Festschrift für Friedrich Schaffstein,1975,S.179-180.
(33)Vgl.Rudolphi(Fn.17),1972,S.58; Maurach/Zipf(Fn.2),1992,S.350; Jescheck/Weigend(Fn.4),S.330;Roxin(Fn.4),S.644; Wessels/Beulke(Fn.31),Rn.279; Sch? nke/Schrder/Lenckner/Sternberg-Lieben,StGB,28.Aufl.,2010,vor § 32 Rn.15.
(34)Vgl.Frank Zieschang,Strafrecht AT,2009,S.62.
(35)Vgl.Gallas(Fn.10),S.168,172ff.
(36)Hans Welzel,Studien zum System des Strafrechts,ZStW 58(1939),S.524.
(37)Vgl.Wolter(Fn.16),S.80; Roxin(Fn.4),S.327; Schünke/Schrder/Lenckner/Eisele(Fn.4),vor.§ 13Rn.57.
(38)Maurach/Zipf(Fn.2),S.224.
(39)Vgl.Wilhelm Gallas,Abstrakte und konkrete Gef? hrdung,in:Festschrift für Ernst Heinitz,1972,S.178ff.
(40)尽管当Welzel提出该观点时在德国适用的还是1871年刑法典，该法第43条尚未对不能犯的问题做出明确的规定，但是自20世纪30年代以后，认为无法益侵害危险的不能犯也成立犯罪的主张已为德国判例和理论界所广泛接受。
(41)Welzel(Fn.6),S.62.
(42)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht AT,Bd.Ⅱ,2003,S.334-335; Schünke/Schrder/Eser,StGB,28.Aufl.,2010,§ 23 Rn.13a.
(43)Vgl.Kraus(Fn.5),S.66; Rudolphi(Fn.17),S.73; Stratenwerth(Fn.32),S.192; Gallas(Fn.10),S.159.
(44)Vgl.Wessels/Beulke(Fn.31),Rn.594; Schünke/Schrder/Eser(Fn.42),vor § 22 Rn.22.
(45)Vgl.Roxin(Fn.42),S.335ff.
(46)Vgl.Hans Joachim Hirsch,Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht,in:ders.,Strafrechtliche Probleme,Bd.Ⅱ,2009,S.248ff.
(47)Vgl.Rudolphi(Fn.17),S.57-58.
(48)Vgl.Rudolphi(Fn.17),S.57; Gallas(Fn.10),S.176 Fn.56; Maurach/Zipf(Fn.2),S.349; Roxin(Fn.4),S.641; Schünke/Schrder/Lenckner Sternberg-Lieben(Fn.33),vor § 32 Rn.14.
(49)Rudolphi(Fn.17),S.61.
(50)Rudolphi(Fn.17),S.55.
(51)Gallas(Fn.5),S.39.
(52)Wilhelm Gallas,Beitrge zur Verbrechenslehre,1968,S.11.
(53)Welzel(Fn.36),S.523-524.
(54)Vgl.Gallas(Fn.10),S.163,165-166.
(55)前注①，张明楷书，第171页。
(56)同样在日本，“最近的行为无价值论在主张排除道德主义的立场上，是和结果无价值论完全一致的。换言之，这些行为无价值论的学者们和团藤博士的行为无价值论不同，并不赞成从道德主义的立场来论证行为无价值论。”参见[日]山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，载《中外法学》2008年第4期。
(57)张军：《犯罪行为评价的立场选择——为行为无价值理论辩护》，载《中国刑事法杂志》2006年第6期。
(58)陈家林：《析我国刑法的基本立场》，载《现代法学》2008年第3期。
(59)黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观因素》，载《法商研究》2006年第1期。
(60)张明楷：《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》，载《中国社会科学》2009年第1期。
(61)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，目录第2页。
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