成年后见制度的日本法观察——兼及我国的制度反思，本文主要内容关键词为：制度论文,日本论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D93.313.3 [文献标识码]A
日本国会于1999年12月1日通过了几部关于成年人后见(日本民法称监护为后见，即在 背后看顾、照护之意)制度的法律，2000年4月1日起施行。(注：具体包括：《关于修改 民法的一部分的法律》、《关于任意监护契约的法律》、《关于监护登记等的法律》、 《关于伴随施行<关于修改民法的一部分的法律>修改有关法律的法律》。)这次修法彻 底废除民法总则编中原有的“禁治产、准禁治产制度”，刷新了原亲属编中的成年后见 制度，另外创设了“任意后见制度”和“后见登记制度”，由此带来了大规模的法律制 度改革。本文将介绍日本近年成年后见制度改革的一系列情况，并在此基础上反思我国 的具体制度，以期更好地完善我国的成年监护制度。
一、修改成年后见制度的背景
在此次修改之前，成年后见制度规定在日本民法典第一编的总则第一章“人的能力” 中，其适用的对象包括禁治产人与准禁治产人。所谓禁治产人(无行为能力人)即没有判 断能力的人；而准禁治产人是指判断能力不充分的人(限制行为能力人)。禁治产制度旨 在对弱者行为能力的救济，对欠缺意思能力或判断能力不足的精神障碍者补充判断能力 ，并维护交易的安全，保护第三人利益。具体实施上，经其近亲属申请，由家庭裁判所 (法院)作出“禁治产人”或“准禁治产人”宣告，并在“官报”(日本政府公报)上公示 ，同时记载于本人的户籍上，以保护与之发生交易的第三人。根据精神障碍的不同程度 ，为其选任相应的后见人、保佐人。后见人、保佐人的法律职能为保护和监督。由于禁 治产人本人完全没有判断能力，由其法定代理人——后见人或保佐人代为管理财产；而 准禁治产人是因为判断能力不充分，因而本人所为的重要财产行为，需保佐人行使同意 权方能生效。
1896年制定的日本民法典至今已过一个多世纪，其间对禁治产、准禁治产制度从未修 改过。随着日本社会的变化与发展，成年后见制度问题越来越多，已经不能适应当今社 会。以下背景促成了对该制度的修改。
第一，人口的高龄化为此次修法的主要动力源。二战以来，尤以上世纪60年代晚期以 降，经济、社会的发展带来社会人口的高龄化。民法典制定之初，日本人的平均寿命， 男性为42.8岁，女性为44.3岁，而在2001年厚生劳动省(劳动与社会保障部)的最新统计 表明：2000年日本人的平均寿命是男性为77.64岁，女性为84.63岁，65岁以上的人口高 龄化的比率为17.9%，预计在2020年，人口高龄化的比率将达26.9%，其中，老年痴呆症 雄冠高龄人群之首，2000年为155.8万，2010年可达225.6万，2020年将高达300万人。[ 1]在民法典诞生的百年间，日本人的平均寿命增加了一倍，6人中便有一个65岁以上的 高龄人。(注：据联合国规定，65岁为老年人，45～59岁为中年。而在联合国2000年公 布的官方数字显示，日本为当今世界高龄人口之首，提前进入老龄社会。)这是在民法 典制定之始所未料到的，旧制度预设的空间过小，修改民法典并制定成年后见单行法是 消解当代突出人口老龄监护问题的进路之一。
第二，现代理念的引入。近年来，国际人权组织将关注的视野更多地投向残障者，并 衍生出一系列新思潮，“维持本人(残障者)生活正常化”(Normalization)和“尊重本 人的自我决定权”便是其中之一。
“Normalization”系1959年丹麦一位智力残疾人的父母倡导。该理念认为：不应将身 心障碍人视作特别的群体与社会隔绝，而应将其回复普通社会中与普通人一起生活、活 动。即身心障碍人也是社会中之一分子，整个社会环境理应全方位地接纳。易言之，障 碍者作为人有权如正常人般参与普通(normal)的生活、活动，这才是正常的社会。[2] 在当今，Normalization的理念不仅适用于身心障碍者而且普适于高龄者，这一理念已 为现代各国肯认并达成通念。[3]
“尊重自我决定权”也是一个全新的理念。过去，出于维护交易社会之安全及第三人 利益，对意思能力薄弱的残障者采强制的保护措施，即不问其行为能力存余程度不一， 一概先行剥夺行为能力，采禁治产、准禁治产宣告，复为其设定后见人、保佐人替代其 行为能力。但当今的高龄者，其判断能力是随着年龄的增长渐次衰弱，若也一概分为无 行为能力人和限制行为能力人两类则过于僵硬。[4]再者，依精神医学理论，几乎不存 在完全丧失判断力的患者。因此，不剥夺各类障碍者的行为能力(不对其禁治产宣告)， 让其借监护人之手，依本人的意思融入普通人的正常社会，并有权对本人基本生活有自 主决定权。这种决定权的效力还应及于本人对其将来在丧失判断能力之后(如年老痴呆 时)的事务的决定权。这才是“尊重自我决定权”之精义。[5]
第三，制度背景。首先，禁治产之称谓意味着禁止对本人财产的管理和处分，被禁治 产宣告时，本人的行为能力被否定或限制，各个障碍者犹存的能力如亲属行为能力(婚 姻能力、遗嘱能力)等广泛范围皆不得自主决定，由法定代理人为之，被宣告禁治产意 味着本人的人格评价遭法律的贬损，交易地位受不利影响且株连本人的其他法律行为， 如择业、营业自由、选举权乃至亲属名誉。其次，法律制度的设计上，禁治产与准禁治 产的两分标准僵硬呆板有欠弹性。前者的行为能力被全部剥夺，本人不能实施有效设权 行为，而一律由后见人代为实施；后者则限制本人的行为能力，其保佐人对准禁治产人 的设权行为仅有同意权而无代理权、撤销权。因此，后见与保佐都不适用于老龄人。[6 ]另外，精神丧失、身心障碍的法定认定要件严苛，而那些未及此障碍程度的轻度痴呆 、智力残疾和身心障碍者则无从得益于该制度的救济。最后，在实现方式上，按旧制， 法定监护人的选任仅框限于一定的亲属范围，据此，高龄者的配偶为法定第一顺位监护 人，而事实上，其配偶本身年龄亦高，无力胜任监护之职；若按法定以高龄者年迈之父 母或祖父母出任监护一职则更不现实。而旧制度又无其他监护人供给保障制度，导致监 护人资源配给的稀缺。
二、新制度概观
新制度由法定后见与任意后见两部分构成，其中前者彻底废除禁治产、准禁治产宣告 制度，后者为新添设制度。在新制度中，重视本人的自主决定权，被后见人(禁治产人) 对本人日常生活所作的决定受到尊重；废止了对宣告禁治产人登录本人户口的公示制度 ，而代之以新设计的监护登记制度及特别的公示方法，以尽可能地减缩不利影响，力求 后见制度与保护交易秩序均衡，以保护被后见人身心障碍的隐私；在监护人的选任途径 上，废止了被后见人的配偶当然地担任后见人的规定，并扩张监护人的范围，被后见人 有权选任复数后见人，法人也可以担任监护人。此外，还进一步细化和丰富了监护事务 诸内容。
(一)法定后见制度
这次的修改一方面废除原来的禁治产、准禁治产宣告制度，修改为：保护“因精神障 碍，经常在欠缺事理认识能力的状态的人”的“后见”制度和行为能力显然不足的人的 “保佐”制度；另一方面新设了对行为能力不足的人的“辅助”制度(民法第7条、第11 条、第14条)。
1.辅助(新设)。第一，辅助开始的决定。对轻度的痴呆、智力或精神障碍者，其判断 能力虽然未及精神耗弱的严重程度，但是需要保护的，根据本人、配偶、四亲等以内的 亲属、保佐人、监护人或检察官的请求，家庭法院可以作出辅助开始的决定。此种类型 的保护人称为“辅助人”，被保护人称为“被辅助人”。家庭裁判所根据辅助申请作出 辅助开始的时间，同时为被辅助人(本人)选任辅助人(第14条1款、第867条之6第1款)， 并根据当事人的申请，赋予辅助人代理权、同意权以及取消权，规定各种权利的范围， 由一方或者双方行使(第1417条、第120条第1款、第876条之9)。第二，同意权。赋予同 意权的对象只限于第12条第1款规定的各项内容，前提是本人的申请或者同意(第14条第 2款、第16条第2款、第876条之9第2款)。另外，辅助开始的审判和赋予同意权、代理权 的审判要一起进行(第14条第3款)。第三，代理权。对辅助人赋予一定范围内的法律行 为代理权后，辅助人可以实行代理权。本人未经辅助人的同意不得为法律行为，对未经 辅助人同意的单独行为，本人或者辅助人可行使撤销权(第16条第4款、第120条第1款) 。但是，若本人单独所为行为不危及本人利益，而其辅助人对该行为不同意时，本人可 以向家庭裁判所申请由自己代替辅助人为同意(第16条第3款)。有权申请辅助的人为本 人、配偶以及四亲等以内的亲属。除本人外，其余的人为其申请辅助时得经本人的同意 (第14条第2款、第16条第2款、第876条之9第2款)。第四，辅助的撤销。当辅助的原因 消灭时，应请求权人或辅助人的请求，家庭裁判所撤销辅助的决定。
2.保佐(准禁治产的修改)。第一，根据有权申请保佐人(本人、配偶、四亲等内的亲属 辅助人、监护人或者检察官)的请求，家庭法院可以对精神耗弱者作出保佐开始的决定 。这种保护人称为“保佐人”，被保护人称为“被保佐人”。需要注意的是，新保佐制 度中，浪费人不再作为保佐的对象。第二，同意权和撤销权。被保佐人为下列行为须经 保佐人的同意：如重大财产处分、受领或者利用本金、借贷或担保；设立、变更、消灭 重要的动产、不动产权利关系；诉讼；赠与；承认或放弃继承；分割遗产；拒绝赠与或 放弃遗赠；承诺附义务的赠与、遗赠的行为。除上述行为外，家庭法院还可以规定其他 必须征得保佐人同意的行为(第12条第2款)。在被保佐人的行为未经保佐人同意或代行 其职务的家庭法院的许可时，该行为可以取消(第120条第1款)，不生效力。第三，代理 权(新设)。在作出保佐决定开始后，根据请求权人或保佐人的请求，对上述必须经过保 佐人同意的行为之全部或一部，根据家庭法院的审判，保佐人对一定范围内的法律行为 享有代理权(第876第之4第1款)。另外，基于对自我决定的尊重，对本人以外的人申请 家庭法院所赋予代理权，必须得到本人的同意(第876条之4第2款)。
3.后见(禁治产制度的修改)。对处于精神丧失状态的人，根据本人、配偶、四亲等以 内亲属、辅助人、保佐人、未成年人监护人或检察官的请求，家庭法院可以作出监护开 始的决定。监护开始决定后的保护人称为“后见人”(在后面照顾、看护)，被保护人称 为“被后见人”。后见人的职责与原禁治产制度无异，如后见人对被后见人的财产，享 有管理权、代理权(第859条第1款)、撤销权。值得注意的是，新法将被后见人日常生活 的法律行为，如购买日用品等行为，从有效地利用本人的残存能力和“Normalization ”的观点出发，规定为不得取消(第9条但书)。
4.法定后见人的选任。修改之前的日本民法规定，一方配偶被宣告禁治产、准禁治产 ，另一方配偶当然地担任其监护人、保佐人，这次修改被取消。新的规定是：根据各案 的具体情况，家庭法院选任最适当的人担任监护人、保佐人。在选任时，家庭法院应该 考虑到该成年被后见人、被保佐人、被辅助人(以下统称成年被监护人)的身心程度和生 活、财产等情况，以及后见人的职业、经历及同被后见人的关系，担任后见人的意见等 (第843条第3款、第876条之3第2款、第876条之8第2款)。修改之前的民法规定，后见人 只能是一人(旧民法第843条)。修改后，后见人不受人数的限制，可以选任复数监护人( 第843条3款、第876条之3第2款、第876条之8第2款)。另外，法人也可任监护人(第843 条之3、第876条之3第2款、第876条之8第2款)。
5.日常生活照护义务和重视本人的自我决定。新制度规定，后见人的职责为照顾护养 被后见人的日常生活以及财产管理的事务。这些事务中，监护人等应该重视本人的意思 ，而且要考虑到本人身心状态和生活的情况(统称“身上照护义务”，第858条)。但上 述事务中包括日常生活的看护、护理等属于单纯劳动的行为。身上照护义务的具体内容 是有关本人的疗养看护、护理，如住院合同、入养老院的合同、居家疗养服务合同等等 。此外，新制度特别规定后见人处分本人的住宅不动产时，必须得到家庭法院的许可( 第859条之3)。
6.加强监护监督人制度。在对无民事行为能力人财产管理的监督机关的设定上，修改 前的民法只有禁治产人的监护监督人制度(旧法第848～852条)，修改之后，就后见、保 佐以及辅助制度，家庭法院认为有必要时，根据一定范围内的人的请求或家庭法院的许 可，可选任成年监护监督人、保佐监督人和辅助监督人(第849条之2、第876条之3、第8 76条之8)，以加强监督职能。
(二)任意后见制度
以适应高龄化社会和充实障碍人福利为导向，为保护判断能力不充分的障碍人而特设 的新制度——任意后见(意定监护)，即由公权力机关对任意后见人实施监督的任意代理 制度。因该制度跨越了民法的几个领域(代理、委托、监护等)，在立法形式上，采用了 民事特别法的设计形式——《关于任意监护契约的法律》(任意监护法)。
任意后见制度，是指障碍者本人在具有完全的判断能力时，依自己的意思能力任选监 护人(并不限于法定的监护人)并与之订立委托监护合同，由本人将有关自己的监护事务 (关于生活、疗养看护和财产管理的事务)的全部或部分代理权授予监护人，在本人因年 老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后，合同生效。[7]任意后见人的监护职 责根据委托监护合同的内容决定(任意监护法第2条)。为确保这种合同的合法有效性， 任意监护合同必须公证，并由法定登记机关登记(新公证人法第57条之3)。在登记任意 监护合同中还规定，本人的判断能力衰退时，依本人、配偶、四亲等以内的亲属或者被 委托任意监护的人的请求，家庭法院选任监督人后，合同才生效。监督人监督任意监护 人履行合同，向法院定期报告监护合同的履行情况，提交监护报告。
任意监护人的选定是本人依自己的意思能力而为，在与法定监护的适用序位上，原则 上前者优先于后者。但在法院认为“为了本人的权益有特别必要”时，可以优先适用法 定监护制度(第10条第1款)。
总之，本人以任意合同形式(意思自治)选任监护人后，另配之以家庭法院(公权力)的 监督以确保意思能力的充分实现，两个原本毫无关联的制度对接起来形成了新的任意监 护制度，以此来弥补旧制度之缺陷。[8]这是新成年监护制度以尊重本人自我决定为立 法理念的结果。
(三)后见登记制度
成年后见登记制度普适于法定后见和任意后见，新的登记制度取代了旧制度中在本人 户口上记载禁治产、准禁治产宣告内容的公示办法。其具体内容：
1.登记所。法务大臣指定的法务局或者地方法务局办理成年监护的登记工作。
2.程序。根据委托或者申请，登记官在用磁盘储存装置制造的监护登记档案上记录法 定监护或者任意监护合同的内容(监护登记法第4～5条)。法定监护的登记，根据家庭法 院的委托，在监护登记等档案上记录法律规定的登记事项(第4条)，按每个监护开始的 审判时间顺序，编成登记记录(第6条)。任意监护的登记，一种是在任意监护合同订立 后，由公证人提出登记委托；另一种是在家庭法院选任监督人后，由家庭法院提出登记 委托，由登记机关予以监护登记(第5条)，按每个监护合同成立的顺序，编成登记记录( 第6条)。此外，任意监护合同发生其他变更事项时，都应在登记机关进行登记。
(四)其他修改
在用词上，将禁治产、准禁治产的用词改为“后见开始的审判”、“保佐开始的审判 ”、“被后见人”、“被保佐人”、“限制能力人”。由于修法前的其他法律、法规中 都有对被后见人行为能力的限制规定(欠格条款)，给人们利用禁治产、准禁治产制度造 成了诸多障碍。此次修改，在辅助人制度中取消了旧制度中所有欠格条款，改采能力审 查程序，通过个案审查程序具体认定本人存余的相应行为能力。在程序法的设计上，新 法添设了辅助制度、辅助监督人、保佐监督人，通过完善家事审判法、民事诉讼法，健 全了配套制度。在对有权申请监护的规定上，为了从制度上保证对无依无靠的痴呆性老 年人和身心障碍者及时地开始成年监护，在《老年人福利法》和《关于精神保健及残疾 人福利的法律》中规定，市、町、村长(相当于中国的基层人民政府)也可以申请监护、 保佐、辅助开始的审判。
三、对我国成年监护制度的启示
从明治维新开始法律建设的百余年来，除商法外，日本修改基本法的机会非常少。而 这次修法，是从立法理念、内容到规模上对基本法所作的大的修改，尤以总则编的变动 尚属一个多世纪来的首次。[9]反映了现代社会对身心障碍者意思自治的尊重，这在以 下几个方面值得我国借鉴。
(一)监护制度救济对象的广泛
日本的新成年后见制度，除旧制中的精神障碍者外，涵盖了其他障碍者，如智力障碍 者、身体障碍者、高龄者。而我国民法中受监护制度救济的成年人仅有两类——无意思 能力的精神病人和有部分意思能力的精神病人，《民法通则》将其称之为“不能辨认自 己行为的精神病人”。最高人民法院的司法解释称之为“没有判断能力和自我保护能力 ，不知其行为后果”的精神病人。由于意思能力薄弱，判断能力欠缺，被法律宣告为无 民事行为能力人、限制民事行为能力人，并因此为其设定监护人，由监护人代为意思表 示，代理民事法律行为。[10]
在我国当前，因人口激增、社会变动及现实社会的复杂等因素而导致的意思能力薄弱 、判断力欠缺的成年自然人并非仅仅包括精神障碍者，其他如智力障碍者(智商低下、 弱智)、高龄者(老龄痴呆者)、身体残疾者(植物人、危重病人及生理功能残缺之人如盲 、聋、哑)等障碍者，该群体有的存在轻度的智力上的障碍，有的则存在身体上的限制 ，若实施其有限行为之外的法律行为，仅有《合同法》中的委任制度可资利用。委托他 人代理民事行为，但囿于本人的种种身体或精神障碍，常常无力有效监督代理人的代理 行为，因而也不能确保本人意思能力的充分贯彻。
另外，在吸毒成瘾者和酗酒、赌博、浪费成性者，由于其不良嗜好与品性极易诱导其 判断能力，表现为理性程度低于常态，不能预料较复杂的行为及后果，自控力较差，有 时非但不能有效地保护自己，且极有损害他人权益之虞。于此类人，依监护制度“除保 护行为能力不足之人外，并兼顾交易安全”[11]的创设本意，都宜接受监护，保护交易 的安全。
在日本，成年后见制度的重大原因在于老龄者(判断力不足)的锐增，(注：1980年，日 本便最早进入老龄社会，无论是老龄的进化速度还是高龄人口比重已跃居世界之冠。) 而我国现时的高龄者状况也不容忽视：我国是世界上老年人口最多的国家，[12]其中， 65岁以上的人口占我国总人口的6.8%强，是亚洲老年人口的1/2，是全世界老年人口的1 /5，相当于英国、法国、瑞典、挪威四国全国人口的总和，80岁以上高龄者已过1100万 。预计到2020年，将达11.3%(1.61亿，相当于日本的总人口)，至2030年，将达到2.15 亿人(相当于美国的总人口)。[13]中国老龄人基数之大、老龄化速度之快是前所未有的 ，已成为全球的重大社会问题之一。[14]更令人关注的是，我国80岁以上高龄人口在19 99年即突破900万，成为老年型国家。上海在1979年就跨入我国第一个老龄化城市(根据 联合国的规定，超过7%即进入老年型社会)。老龄人中的多发病——老年痴呆症患者， 目前全国约500万，发病率达4.3%，是21世纪威胁人类的最严重疾病。[15]在美国，目 前老年性痴呆在65岁以上老人中占10%，在75岁以上老人中占20%。[16]这组严峻的统计 数字显示，我国人口老龄化较日本更甚，对该群体的关怀，不仅是社会保障、社会保险 制度的公法使命，同样也是私法制度设计中一个必须面对的问题。
笔者主张，我国应借鉴日本的做法，在成年监护制度的预设中，被监护人的范围应及 于各类障碍者，并冠以“身心障碍者”之称谓，除保留精神病人外，还应增设：智力障 碍者(智商低下者、弱智者、多重障碍者、自闭症者)、高龄者(老龄痴呆者)、身体残疾 者(植物人、危重病人、生理功能残缺者)以及浪费、酗酒、赌博成性、吸毒成瘾者。并 尽早出台中国的《精神卫生法》以公法辅助。(注：我国的《精神卫生法》孕育了8年， 至今尚未面世，而《残疾人保护法》、《老年人权益保护法》则早已颁行实施。)其次 ，在立法技术上，我国将监护制度定位在民法通则中的民事主体制度中，第二章第二节 第16～19条规定了未成年人和精神病人的监护。从民法典的逻辑体系观察，监护制度非 为一般概念和原则，作为总则部分不如置于亲属编中更合人伦关怀的属性。毕竟确定监 护人时往往考虑到与被监护人的亲属身份关系，特别是未成年人监护，其法定监护人的 选定主要是在家庭监护或亲属监护不足时的救济。而成年监护制度除与亲属法有关外， 宜采单独立法，以特别法的形式承载该制度更能彰显尊重其意思自治的特点。
(二)理念的纳新
受当代人权观与自由思想的洗礼，日本积极引进“对自我决定权的尊重”、“维持生 活的正常化”(normalization)等新的理念，并将其有机调和。在反省了旧法中禁治产 、准禁治产的划分过于定型化后，新制度充分尊重障碍者犹存的能力资源，对行为能力 的个别状况予以弹性补正，新监护制度由过去的接管式改良为维护被保护人应有自治地 位的协助照顾制度，受监护人既有照顾人，又保留了自治权利，从而达成最有利于维护 被保护人的初衷。
我国民法也关注了精神不健全的成年人，由于其年龄或精神健康原因，存在自我保护 和自我生活的两个不足：一方面，行为能力的欠缺，常常不能有效创设私法权利；另一 方面，不能自我保护人身和财产。民法为之配置了监护制度，但我国民法也没有脱免日 本旧制度的流弊，由于我国成年监护制度的理念不是以充分尊重和利用障碍者的判断能 力为制度设计的圆心，而是以法律强行剥夺或限制行为能力(无行为能力宣告、限制行 为能力宣告)，复为其设定法定监护人作为代理人代为意思表示。医学研究表明：除自 然性的精神病人外，各种类型的精神障碍者如间歇性、慢性精神病人仍有部分判断认知 力，尤其间歇性精神障碍者，在其精神为常态时，能够胜任基本的设权行为。然在法定 监护制度下，一旦被宣告为无行为能力人，原则上障碍者的所有民事法律关系皆应由其 监护人代为创设，当被监护人的意思优先于被监护人，则本人实施的行为(即使是真实 的)同样面临监护人(常以保护被监护人的名义)行使撤销权而归于无效之虞。被监护人 自主参与民事生活的意思与愿望不能保证实现。尤为甚者，在监护人的选任上，按我国 的制度规定，以法定监护(公权力的意志)为主，优先于被监护人的意思，武断地设计为 以法定监护为主，在监护人的选定顺序上更是依法为唯一形式，如《民法通则》第17条 规定：“无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人…… ”。该规定显示：当国家公权力以法定形式选定的监护人与被监护人内心选定的不一致 时，应适用法定监护。这种规定完全无视受监护人的自我意思决定，法定监护的单一适 用漠视被监护人的意思能力，即使为完全无行为能力人，也有能力认知哪个人对他最友 善，因为在适格的候任监护人中，无论无行为能力人还是限制行为能力人，在选任最适 合本人监护人的能力上，都有或多或少的部分判断能力，而现行监护制度并没有为意定 监护人制度留有适用的余地。显然，我国现行的成年监护制度是在为维护一个交易的社 会，过于偏重对被监护人财产利益的消极保护，[17]而对其自主参与民事生活条件的创 造却明显不足，(注：按传统民法理论，所谓监护，是监护身体和精神的成长，在危及 或出现不利时进行防卫保护的消极行为；教育，是要完成身体和精神发育的积极行为。 )而自主参与正是私法自治理念的核心，作为社会中的人，都不希望脱离于生活之外被 社群排斥，即使心神完全丧失的精神病人。监护制度的创设是为了实现权利能力的平等 创造条件，使行为能力欠缺者参与正常人的民事生活，而我国现时的监护制度在现代民 法理念的透视中应重新检索反思。
而在欧陆及英美国家，为适应社会新情势、新理念，自上世纪末，两大法系加紧修改 成年监护制度，相继出现成年监护的修法高潮，[18]如英国的《持续性代理权授与法》 ，德国的《成年照护法》(1992)，加拿大的《统一代理权法》(1978)，美国的《统一持 续性代理权与授与法》(1982)，瑞典的新《监护法》(1984)，奥地利的《成年事务管理 法》(1984)，[19～21]上述成年监护法律都是新理念催生的结果。我国台湾地区正在修 改成年监护制度以回应新世纪的现代民法。[22]
笔者认为，借鉴日本成年监护制度新的理念，重视受监护人的自我决定权，维持其生 活的正常化，发挥其尚存的行为能力，并以此检讨重塑我国成年监护制度已是当务之急 。该理念的导入，一方面是人权实现的必经路径，是对联合国《精神耗弱者的权利宣言 》(1971年)、《世界人权宣言》(1948年)及《国际人权规约》(1966年)中所倡导的主要 内容的积极回应；另一方面，也是民法终极价值的彰显。民法是权利法的宣言，它肯定 人的尊严与价值，肯定人的主体地位，肯定人与人关系中的自由与平等，这种人文精神 是民法文明内在、深层的精髓与内核，是现代民法文明的终极价值追求，也是私法的最 高原则。对这一原则的民法回答就是对主体制度的如何设计。毫无疑问，一个无视障碍 者残存的判断能力、不为意定监护预留尊重空间、并将障碍者排除于民事社会之外的成 年监护制度，将被现代社会评判为不合格。
(三)任意监护制度的导入
任意监护制度也称意定监护，为日本此次修法的又一亮点。任意监护制度乃本人在意 思能力健全时，预先选任信赖之亲朋作为自己将来判断能力丧失或衰退时之监护人(代 理人)。为防止任意监护人权利的滥用，须加设公权力(家事法院)对任意监护人进行监 督，以保障意定监护制度的充分实现。该监护人因系由本人的意思而选定故称之为任意 监护人。任意监护制度重在提醒老龄人注意老化问题，例如高龄者在自己意思健全时， 可以先订定契约，选任本人信赖的人或公益团体为监护人，当自己因生病或意外伤害而 判断力不足时，可以在生活、疗养看护或财产管理事务上，赋予监护人全部或一部分代 理权。但契约必须送交公证，并在生效时，由法院选任监督人监督，以保证其公正实现 。成年监护制度的精神则以尊重受监护人个人意思决定，维持其正常生活为主轴心。
任意监护和法定监护可以同时存在，即被监护人可以同时有意定监护人和法定监护人 ，在适用的位阶上，以前者为主、后者为辅。意定监护的主旨在于当障碍者依其意思自 治能够由家庭、友人、邻人等任意代理人的援手，足以处理本人的事务时，则无须再发 动法定监护。任意监护作为成年监护制度的中核，与法定监护相辅相成，承担被监护人 的财产管理与人身监护之职。真正地实现了监护的主动保护与消极保护的统一。[23]
根据《民法通则》的规定，我国的成年监护制度只有法定监护与指定监护两种(在适用 上，法定监护为主，指定监护为补充)。关于法定监护，《民法通则》第17条规定：“ 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)配偶 ；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近亲属；(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承 担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。” 指定监护是指在没有法定监护人或法定监护人对担任监护人有争议的，由有关单位或人 民法院指定监护人的情况。综观上述规定，首先，我国监护制度中缺少意定监护的制度 设计，意定监护包括委任监护和遗嘱监护(成年监护制度主要为前者)；其次，在法定监 护，日本旧制度中的问题同样存在于我国成年监护，因此，借鉴日本的立法经验，增设 意定监护并以之为成年监护制度的中核，确有必要。
在监护制度提供的保护方式上，日本新成年后见制度结构细致，对不同监护对象，根 据意思能力残缺的不同层次、不同等级分别确立了辅助、保佐与后见三种保护形式，这 些形式不只是概念上的区别，而且不同方式之间内容相异。其中，辅助的适用对象为轻 度的痴呆、智力障碍或精神妨碍者；保佐的对象为精神耗弱者，其权力大于辅助人；后 见的保护对象为精神丧失者，后见的决定权大于保佐和辅助权。
我国监护制度中的保护方式单一。《民法通则》对成年精神病人区分为两个层次，如 此，在保护方式的预设中应至少为两种，而现行制度对被监护对象不作区分，无视被监 护对象的行为能力程度的不同状态，简单地规定为单一的保护方式。日本新制度中的辅 助、保佐及后见保护方式的精细设计，对我国实有借鉴的价值。笔者主张，我国监护制 度的设计也应与行为能力相适应，如对无民事行为能力人可实行监护，对限制民事行为 能力人可实行保佐、辅助。其中监护权的效力最强，保佐次之，辅助再次之。而且冠以 不同的称呼，还可照顾不同对象的心理。
(四)公权力的介入
二战以来，日本民法重视公权力对私法的干预，废除亲属会议，设立家庭裁判所(家事 法院)代替其职能，公权力广泛渗透于家庭制度。这次修法的特征尤其鲜明，无论是意 定监护的监护监督人还是法定监护人及监督人，都须由家庭裁判所选任。从现代人权保 护的视角，监护涉及的对象是弱者群体，都应受到社会、国家的保护，所以公权力强行 介入监护制度已成为各国立法者的共识。此点对完善我国的监护制度颇有启示。相比之 下，我国现有的保护成年人的制度，除设立监护人，由监护人代理其民事行为外，对于 一些成年人，当其不能或者不便自己进行民事行为时(如基于心理上或身体上的原因)， 可资采取的仅为补救措施，只有《合同法》中的委任制度，委托他人代为民事行为，双 方的权利由委托合同加以约定。只要意思表示不违反法律的强制性规定，法律并不对其 加以干预。这种委托合同显然与日本成年法上的监护制度有本质区别，我国的委托合同 是当事人意思自治的产物，而日本的成年监护制度则在尊重本人的意愿下，还注重国家 (家事裁决所)的监督干预。笔者建议，我国也应加强国家公权力的干预。首先，应尽快 设立家事法院或家事法庭，对新形势下出现的各种家事纠纷(如婚姻、家庭暴力、未成 年人监护、成年人监护、抚养等)进行司法保护；其次，在我国的监护制度中设置监护 监督人，明确规定法院的监护监督职能，并设立专门的国家行政机构以保护被监护的对 象。改变监护纯粹属于家庭内部事务的陈旧观点。
在我国，以2010年制定民法典为目标，正在对各项制度进行纵深研究，一部现代化的 民法典应充分借鉴各国先进的立法经验，成年监护制度也是民法典的一部分。现行的民 法通则中关于成年监护制度的规定甚为简陋，对监护职责的规定笼统抽象，且大多数条 文准用未成年人监护制度。为迎接即将来临的高龄化社会，加强对障碍者的积极保护， 我国现行的成年监护制度，应借鉴日本的有益经验，将监护制度作为婚姻家庭法的一个 组成部分加以健全并完善。
收稿日期：2003-05-30