国际投资争端仲裁中的法庭之友制度研究，本文主要内容关键词为：争端论文,法庭论文,之友论文,国际投资论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-905X（2006）02—0069—04
《北美自由贸易区协定》（North American Free Trade Agreement，以下简称NAFTA）第11章所创设的投资争端解决机制无疑是NAFTA最具有创新性的制度之一。当NAFTA成员国违反NAFTA的有关条款而使来自另一NAFTA成员国的私人投资者遭受损害时，该机制允许私人投资者直接提起针对东道国的仲裁请求，从而确保了投资者享有在国际条约保障下的投资争端解决机制中维护自身利益的权利，也避免了外国投资者在东道国国内法院寻求救济时可能面临的司法不公，甚至遭遇司法拒绝的风险①。
一、法庭之友的法律渊源
“法庭之友”（“friend of the court”），源于拉丁文Amicus CuriaeBrief，指对案件实质问题有重大利害关系的非诉讼当事方，主动申请或应法庭要求，向法庭提交书面意见的人。可解释为对案件中的疑难法律问题陈述意见并善意提醒法院注意某些法律问题的临时法律顾问，或是协助法庭解决问题的人。
法庭之友的出现可追溯到古罗马，当法官遇到自己所不熟悉的法律问题时，往往向大顾问团征询意见，大顾问团一般由享有较高社会地位的知名法学家组成。尤其当法官独任审判时，大顾问团的陈述可以从某种程度上避免司法擅断。17世纪英国普通法促使法庭之友意见得到进一步发展，法庭之友通常以旁观者的身份对案件所涉及的事实或法律问题向法庭提出分析和见解，供法官参考。与诉讼第三人不同，法庭之友独立于诉讼当事方，法庭之友的参与不取决于当事方的同意，而诉讼第三人要进入诉讼程序却需要证明与案件的处理结果有法律上的利害关系。
法庭之友提交的意见和所做的陈述对法庭的作用也因主体身份的不同而有所区别。一是受法庭指定而提交意见的法庭之友，其地位似乎更为中立，其意见更易得到法官信任，对案件结果的影响力也最为强大；二是政府部门提交法庭之友意见，为法庭提供有价值的社会政治经济信息，其陈述也比较容易为法官所采信；三是代表某方面社会公共利益，如环保、公共健康或劳工权益保护的非政府组织作为法庭之友向法庭提交意见；四是代表特殊利益如私人商业利益的贸易行会或类似组织充当法庭之友，此类主体由于其所关注和代表的利益较为狭隘，其提交陈述的价值也就远逊于前一类法庭之友意见②。当然，无论是何种类型的法庭之友，法庭都有充分的自由裁量权来决定是否采纳其意见。
二、法庭之友的一般法律价值
由于法官认知的局限性，以及当事人可能对案件所涉及的公共利益没有作出，或不愿作出清晰、充分的阐述，而在普通法中，判例一旦确立，其中如果存在对公共利益的损害，那么在未来类似案件中这种损害很可能得以延续。
因此，法庭允许或要求法庭之友陈述，由于法庭之友不受案件裁判结果的约束，其地位就比争讼双方或诉讼第三人更加超脱和中立，能够超越私利从更普遍意义上论证判决可能产生的社会影响。法庭之友甚至能为法官提供其他未决案件中类似问题的信息，如对成文法的解释如何符合更高层次的法律原则，或是案件对某一特定行业的深远影响。此外，法庭之友往往由于具备或掌握某方面的信息和知识，比案件当事方更加专业。
如1969—1981年美国高等法院审理的刑事案件，44％的案件中美国民权同盟（American Civil Liberties Union）提交了法庭之友陈述，1981—1989年美国证券交易委员会（U.S.Securities and Exchange Commission）向美国高等法院提出法庭之友陈述的9个案件中，有8个案件法庭采纳了其意见。法庭之友对判例法的形成具有潜在的巨大作用。
然而在法庭之友为法庭提供各种有益信息的同时，对它的负面评价却也不绝于耳。一是对于法庭之友“中立地位”的怀疑，Posner法官曾指出，“法庭之友陈述不过是通过另一种途径提出支持某一方当事人的意见，反而会对法官审判产生不良影响”③。二是过多接受法庭之友陈述对法庭审判效率的影响，法官不得不花费大量时间来审阅法庭之友甚为繁杂的意见，间接降低了司法效率。近来已有法庭宣布，如果法庭之友陈述所涉及的问题本来可以由案件一方当事人提出，但后者没有提出，那么法庭将拒绝接受这样的法庭之友陈述。不过，更多的法官，如纽约上诉法院大法官Judith Kayer还是支持在法庭审理中接受法庭之友陈述，甚至允许法庭之友提出有倾向性的意见，毕竟他们经常能从维护社会公共利益的角度提供更专业的信息④。
三、NAFTA投资争端仲裁中的法庭之友
（一）UPS v.Canada案
在美国联合包裹服务公司（United Parcel Service of American,Inc.以下简称UPS）诉加拿大仲裁案中，加拿大邮政工人联盟（Canadian Union of Postal Workers）和加拿大人联合会（Council of Canadians）向仲裁庭申请作为当事方或作为法庭之友加入仲裁程序，并要求获取所有的申请书、答辩书、证人证词以及专家意见。UPS案仲裁庭认为，仲裁以双方当事人相互同意为基础，仲裁庭无权自行在仲裁中加入当事方，况且NAFTA也没有赋予仲裁庭以如此权力。
加拿大邮政工人联盟和加拿大人联合会坚称，该案绝不仅仅是加拿大和UPS之间涉及金钱赔偿的投资争端，而是涉及重大公共利益，如加拿大邮政包裹服务业的成本和生存问题。法庭之友陈述将对仲裁庭有重要参考价值，因此其权利应当包括获得仲裁程序的所有相关文件并被准许参加庭审辩论。作为争端一方的UPS强烈反对仲裁庭接受法庭之友，并主张即使接受法庭之友，其提交的书面意见也必须被限制在一定篇幅之内以及不允许向其披露仲裁过程中的有关文件。
而NAFTA缔约三方在对UPS案仲裁庭提交的书面意见中，均反对申请人作为新的当事方加入仲裁程序，但在是否接受申请人作为法庭之友的问题上，三国观点不一。美国和加拿大认为，仲裁庭有权接受法庭之友陈述。不过加拿大进一步指出，法庭之友意见应当被限定在一定篇幅内，如不超过20页，并且以不给争端当事方增加额外负担并避免扰乱仲裁程序进行为限；仲裁当事方对法庭之友陈述有权作出回应。而墨西哥则直接指出，接受法庭之友将有悖于墨西哥法律传统，至少在以墨西哥为争端一方的仲裁案件中，仲裁庭不应当接受法庭之友。从严格解释角度，NAFTA并没有任何条款表明允许仲裁庭接受法庭之友意见，仲裁庭不应擅自决定准许法庭之友陈述。
最终，UPS案仲裁庭认定，根据《联合国贸法会仲裁规则》，在确保争端当事方在仲裁过程中得到平等对待并得以充分陈述的前提下，仲裁庭有权在其认为适当的时候接受法庭之友意见。保护人权和劳工权利、法律面前人人平等都是国际法所确认的重要原则，当投资争端涉及重大公共利益时，在与争端当事方磋商后，仲裁庭有权接受法庭之友陈述。同时，对法庭之友陈述的篇幅和范围应当有所限制，且只有当其意见提供了争端当事方所没有向仲裁庭陈述的信息并有助于争端解决时，仲裁庭才予以接受。2003年4月，UPS案仲裁庭作出了中间裁决，裁定申请人（法庭之友）律师可以获取仲裁当事方提交的答辩书副本。
UPS案引发了社会各界对法庭之友在NAFTA投资争端仲裁机制中的法律地位及其价值更强烈的关注，也促使NAFTA自由贸易委员会及时对该问题发表了声明。
（二）NAFTA自由贸易委员会的声明
由于NAFTA第11章没有对法庭之友参与投资争端仲裁作出任何规定，仲裁庭可以自由决定是否接受非争端当事方提交的书面意见。尽管在上述投资争端仲裁中，仲裁庭也接受了非争端当事方的意见，但总体而言，在NAFTA投资争端仲裁中，非争端当事方作为法庭之友的权利还是受到极大限制。2001年7月，NAFTA自由贸易委员会发表了一份声明，表示将使公众获得更多有关投资争端仲裁程序的知情权，但是声明并未说明信息公开的具体方式和程度，这反而更加激发了各方面对NAFTA投资争端仲裁欠缺透明度的抨击。
2003年10月，自由贸易委员会再次发表声明宣布，今后投资争端仲裁庭在特定情况下将接受第三方作为法庭之友提交的书面意见。仲裁庭可以自行决定是否接受法庭之友意见，但不能因此影响NAFTA成员国作为第三方介入争端仲裁的权利。向仲裁庭申请提交法庭之友意见的非争端当事方可以获取争端当事方在仲裁中提交的答辩状。但自由贸易委员会只要求作为争端一方的国家披露与仲裁相关的文件，而对外国投资者一方并没有类似要求，且披露文件的具体时间也没有明确。
1.对法庭之友意见的形式要求
提交法庭之友意见的非争端当事方首先必须向仲裁庭提交书面申请（申请书不得多于5页），扼要说明其希望向仲裁庭陈述的意见和法律、其在该争端中所代表的利益以及其所接受财政资助的来源。在申请书后附法庭之友意见及附件，该意见必须在仲裁所涉及范围之内，包括附件篇幅不得超过20页。
2.仲裁庭的自由裁量权
仲裁庭在考虑以下几方面因素的基础上决定是否接受法庭之友申请：（1）争端所涉及的公共利益以及申请人所代表利益；（2）申请提交的意见是否在争端范围之内；（3）意见是否有助于与争端解决相关的事实或法律之判断，且此种帮助是争端当事方所没有向仲裁庭提供的；（4）法庭之友意见不应对仲裁程序造成不良影响，也不得给争端当事方施加不当负担或有所歧视。
四、法庭之友在国际投资争端仲裁中的法律价值
（一）弥补投资争端仲裁中司法监督的有限性
仲裁一裁终裁，确保了仲裁适应现代商业社会对效率的追求，争端当事方除了在有限情形下，基本不能对裁决提出上诉或要求司法审查。如果NAFTA投资争端仲裁是根据《ICSID仲裁规则》作出的，那么对裁决的补救措施仅限于对裁决的解释、修正和取消；如果是根据《联合国贸法会仲裁规则》和《ICSID附加便利规则》作出的裁决，则允许投资争端仲裁中的败诉方向有管辖权的国家法院提起撤销或修改裁决的请求，而胜诉方在3个月之内不得申请对裁决的强制执行，除非在此期间，法院驳回了败诉方撤销或修改裁决的请求以确定仲裁裁决的终局性。这实际上是为败诉方寻求法院对仲裁裁决的司法监督留有了时间余地。
在有限的司法监督中，法院能够最终有机会确认仲裁庭裁决是否在其管辖权范围之内、没有程序上的重大错误或是没有和公共利益严重抵触。然而也有学者提出，现代国际经济关系中，通过有效的国际仲裁机制敦促国家对国际条约的遵守和履行是国际法的新发展，而允许国内法院对投资争端仲裁裁决进行司法审查，由国内法院代替国际仲裁庭对有关条约条款进行阐释，无疑将严重损害国际法的应有之义，并且将背离国际法的发展趋势。具体到NAFTA第11章，它所创设的投资者——国家投资争端仲裁机制本身是对外国投资者利益保护的重大进步，甚至在某种程度上是对传统国家主权的超越，但如果鼓励国内法院对裁决进行司法审查，将使通过仲裁解决国际经济纠纷的有利作用大打折扣。
但是，除了外国投资者利益应当予以保护之外，纳税人利益又被置于何地？纳税人缴纳税赋，有权享受社会福利。然而，在NAFTA投资争端仲裁案件中，如果国家败诉，不但这些保护公共利益的国家行为将可能被取消，而且国家还要向外国投资者偿付巨额损害赔偿，毫无疑问，这些赔偿金都是公民纳税的一部分。更有学者提出质疑，难道仰仗非政治化非司法化的途径，如仲裁，就真的能够确保国际经济秩序的正常有效以及国际条约的切实履行吗？显然，由一个缺乏公众参与、缺乏透明度的机制来决定与公共利益息息相关的投资争端，很容易导致公众对该机制合法性的严重怀疑。
综观NAFTA第11章，将它称为“投资者的权利宣言”实不为过。在条约中明确规定了诸多禁止东道国对外国投资者施加的“履行要求”，如强制性技术转让、当地成分要求、出口比例要求和外汇转移的限制等。然而它在赋予外国投资者如此之多权利的同时，却并没有规定任何外国投资者必须承担的义务。第11章的这种片面性无疑体现了对经济强国海外投资的吸引和保护，却忽视了对东道国国民公共利益的保护。
（二）部分消除“征收条款”对国家主权的威胁
NAFTA第1110条禁止NAFTA成员国对其境内来自其他成员国的投资者进行直接或间接征收、国有化，或对此类投资施以类似征收或国有化的措施，除非这种措施是为了公共目的，在非歧视基础上，符合正当法律程序和公正与公平待遇并给予“充分、及时、有效”补充，并且这种补偿可能不仅包括投资者所遭受的直接损失，还包括期待利益的落空。
第1110条的拟订，其目的就是为了消除外国投资者对东道国国有化和征收的强烈恐惧，为外资寻求国际层面上的安全保障。20世纪30年代、60年代至70年代墨西哥对石油工业的国有化运动让美国投资者心有余悸，而NAFTA中不但规定了“征收条款”并很大程度上体现了美国在征收及其补偿问题上一贯的立场，这无疑是外国投资者的一大胜利。
第1110条表面上是为了防止外国投资者遭受东道国不合法的征收措施，但在实践中，由于该条款措辞不够明确，仲裁庭如何在个案中解释“类似征收的措施”、如何界定该类措施所涵盖范围的广度，就显得尤其重要了（事实上，不同争端中的仲裁庭所作出的理解不尽相同）。例如东道国颁布有关环保的法令或实施环保法令的措施损害了外国投资者利益，后者提起仲裁请求，认为东道国政府行为构成“间接征收”。仲裁庭如果秉承美国价值观，过于宽泛地界定“间接征收”，此种裁决必然对国家的正当立法权和行政管理权构成侵害。也许此种立法和管理行为的确使外国投资者利益受到损害，但外国投资者利益是否应当凌驾于公共利益乃至国家主权之上呢？这是发人深省的问题。也难怪有学者疾呼，NAFTA第11章早已不仅是保护投资者正当利益的“盾”，更是刺向国家主权心脏的“利剑”，构成了对国家主权和公共利益的现实威胁。
亦有学者指出，第1110条的模糊性已导致了条约实施的不确定性，而仲裁庭裁决并不遵循先例，不同案件的仲裁庭可能对同一概念作出不同解释。使得这种不确定性在不断扩大。更何况仲裁庭的临时性更不利于对条约解释的统一。而且仲裁程序不公开进行，缺乏透明度，这些因素都使得矛盾和纷争不断扩大和加剧。
NAFTA投资争端仲裁机制运作至今，以美国和加拿大为被申请人的投资争端在不断增多，美国和加拿大作为主要的资本输出国，其创设该机制的本意在于针对投资环境不甚理想的发展中国家——墨西哥，怎料最终却也给自己套上了枷锁，使本国政府时时处于仲裁被申请人的地位。似乎经济发达社会中的民众更有时间和精力关心自身权利的实现，因此，也就是在美国和加拿大，公众对NAFTA投资争端仲裁欠缺透明度的指责之声一浪犹胜一浪。
（三）缓解公众对投资争端仲裁欠缺透明度的指责
外国投资者向来不愿意在东道国法院解决其与东道国政府间的投资争端，司法程序所耗费的时间、金钱成本，及审判公开可能导致投资者商业秘密的泄露、对其市场信誉的损害等因素，都使得外国投资者更愿意选择司法诉讼之外的方式来解决争端。而NAFTA第11章所创设的投资争端仲裁机制正切合了投资者的现实需要，仲裁的保密性是促使外国投资者选择NAFTA投资争端仲裁的重要动因之一。通过仲裁双方——外国投资者与东道国政府协商一致，可以自主选择仲裁员、仲裁所适用的法律以及选择有关案件信息公开的程度和方式。
仲裁的保密性也使得投资争端的解决更加有效、迅速，可以使陷入投资争端的外国投资者尽快恢复正常商业活动，使自由贸易区内贸易投资障碍得以迅速清除，这也是NAFTA成员国愿意选择仲裁方式解决投资争端的内在原因，而司法诉讼、外交途径均不能满足这一需求。
然而，尽管贸易投资自由化的趋势不可阻断，但伴随着NAFTA的实施，尤其是针对第11章投资争端仲裁，来自各方面的批评此消彼长，从未停歇。焦点集中于以类似商事仲裁的方式解决外国投资者与东道国间的争端，不但是对社会民主与国家主权的巨大挑战，仲裁程序的秘密性更使公众对政府丧失了监督的机会。特别是在涉及环保、公共健康及劳工保护的投资争端中，国家正当的立法权及行政管理权受到了外国投资者的挑战（并且事实证明，这类争端肯定会日益增多），如果东道国政府败诉，则支付给外国投资者的巨额赔偿都是纳税人上缴国家的税款。如果仲裁程序完全失去了纳税人的监督，处于不为人知的秘密状态，那么国家民主政治的根基就受到了损害，民选政府将遭到选民的质疑。
（四）小结
NAFTA自由贸易委员会发表上述声明意味着NAFTA成员国已经认识到NAFTA投资争端仲裁程序欠缺透明度所引发的公众质疑，并采取实际措施促进程序的公开性，尤其当争端涉及重大公共利益时。但这只是NAFTA在增加争端解决程序透明度方面所迈出的一小步。由于相关措辞的模糊性，比如缺乏明确标准辨别什么样的法庭之友意见会给仲裁程序造成不良影响或是给当事方带来不当负担或歧视，仲裁庭只能在个案基础上对此予以理解和阐释，由于争端解决并不“遵循先例”，且由于仲裁的临时性，对条约的解释前后不一致，即便随着时间的推移也难以形成较统一的实践。仲裁庭是否接受法庭之友意见就有非常大的自由裁量空间。
不难看出，在NAFTA投资争端仲裁中，如果案件涉及重大公共利益，在有关法庭之友的权利和地位问题上，自由贸易委员会的政策仍然是非常保守和苛刻的。首先，委员会仅给予法庭之友以提出建议和意见的权利，而不能参与到仲裁庭的辩论中；其次，由于委员会措辞模糊，仲裁当事方可以轻易将法庭之友的意见拒之于仲裁庭外；再次，除了允许法庭之友提交书面意见外，并未确保法庭之友能够获得有关案件的充分信息。这些因素都使得法庭之友在NAFTA投资争端仲裁中的权利受限。
综上分析，尽管在投资争端个案中，仲裁庭、NAFTA缔约国以及NAFTA自由贸易委员会在法庭之友问题上态度有所松动，但远远不能满足社会公众对涉及重大公共利益的投资争端仲裁案件必须透明、为公众所知悉的要求（当然涉及商业秘密或国家机密的信息，争端当事方有权选择保留）。
注释：
① 学者们总结出为何外国投资者不希望通过诉诸东道国当地法院解决有关投资争端，其原因包括：（1）判决执行的不能预见性；（2）当地歧视；（3）缺乏对商业机密的保护；（4）缺少技术专家担任陪审团成员；（5）在当地法院诉讼所耗费的金钱和时间。Hope H.Camp,Jr.,Binding Arbitration:A Preferred Alternative for Resolving commercial Disputes Between Mexican and U.S.Businessmen,22 St.Mary's L.J.717,724(1991).
② 参见oseph D.Kearney & Thomas W.Merrill,The Influence of Amicus Curiae Briefs on the Supreme Court,148 U.Pa.L.Rev.479-80n.1(2000).
③ 参见David L.Hudson,Jr.,Detainees Have Some Power ful“Friend,'2 No.45 A.B.A.J.E-Report 1 (Nov.14,2003),available at WL 2 No.45 ABAJEREP 1.
④ 参见David L.Hudson,Jr.,Detainees Have Some Powerful“Friend,'2 No.45 A.B.A.J.E-Report 1 (Nov.14,2003),available at WL 2 No.45 ABAJEREP 1.,1612-13(quoting Judith S.Kaye,One Judge's View of “Friends of the Court,”N.Y.St.Bar J.,Apr.1989 at 13).