刑法修改中类推制度存废之争的研讨，本文主要内容关键词为：刑法论文,之争论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
编者按：七届全国人大常委会曾提出修改刑法的任务，并进行了一段的修改工作。八届全国人大常委会根据国家法制建设的大局及刑法本身亟需完善的现实，将刑法修改的任务明确纳入了本届全国人大的五年立法规划，在1993年以来进行了一系列的准备和修改工作。目前由国家立法机关主持的刑法修改工作正在紧锣密鼓地进行，并可望在不久的将来提交审议和获得通过。刑法修改，是继今年3 月份刑事诉讼法修改通过后我国法制建设中的又一件大事，因而引起了法律实务部门和法学界广泛的重视，甚至也为社会各界所关心。本刊自本期起开辟本专栏，旨在为刑法修改献计献策，同时也方便广大读者对刑法修改及其研究予以了解。本期发表的这方面文章的作者之一赵秉志教授，近年来一直参与国家立法机关关于刑法的修改及其理论研讨工作，本文探讨的也是此次刑法修改中首当其冲应予研究解决的一个重大问题。本刊热诚欢迎刑法修改方面有份量、有新意的来稿。
类推制度的存废，是中国刑法立法和刑法理论长期争论的问题。早在我国现行刑法典的起草过程中，对于应否在刑法中设立类推制度，就曾存在不同意见，但并未得到深入的讨论。1979年刑法典颁布实施以后，针对类推制度的优劣利弊，有关类推制度存废的问题再度引起理论界的争鸣。尤其是在近年来刑法修改和完善的研讨中，现行刑法所确立的类推制度是保留还是废止，成为中国刑事立法、司法及理论界广为关注和高度重视的课题。围绕这一问题，刑法界展开了尖锐、激烈的论争。论者各执己见，针锋相对，虽废止论已日渐成为主流，但保留说仍有少数坚持者。毫无疑问，类推制度的存废，事关未来刑法典的科学性与进步性程度。因此，在目前我国刑法正加紧修改并即将出台之际，再全面检讨类推制度的优劣利弊，比较、分析类推制度存废问题上的各种观点及其理由，并在此基础上得出正确的结论，对于完善中国刑法具有十分重要的意义。
一、类推制度存废的不同观点考察
关于类推制度的存废，目前中国刑法理论界存在三种观点：永久保留说、暂时保留说和立即废止说。
（一）永久保留说及其主要理由
极少数学者持类推制度永久保留说。他们认为，保留类推制度的必要性同刑法本身的必要性是并存的，亦即只要有刑法，就应当有类推制度。〔1〕其主要理由是：
其一，设立类推制度符合中国的国情。中国幅员辽阔，人口众多，各地情况千差万别，政治、经济、文化的发展很不平衡。因此，要求刑法对所有犯罪都作出明文规定，显然不可能，而类推制度恰恰可以弥补这一缺憾。〔2〕
其二，立法经验不足决定了保留类推而不实行罪刑法定的必要性。废除类推，实行罪刑法定，对法无明文规定的犯罪就不能追究刑事责任。这样，要充分发挥刑法同犯罪作斗争的威力，就必须制定一部十分完备的刑法典。但是这并不切合实际。相反，如果保留类推，一方面可以避免刑法的朝令夕改，维护刑法的稳定性，另一方面还可以为以后修改、制定刑法积累经验。〔3〕
其三，罪刑法定在实践中行不通，说明了保留类推的必要性。罪刑法定在实践中行不通表现在两个方面：一是在立法上行不通。罪刑法定原则必须要求立法机关把一切犯罪和刑罚预先规定在刑法中，实际上违背实事求是的认识路线，其结果必然是为难立法机关。二是在司法上行不通。实行罪刑法定，对于成文法中未加规定的犯罪不能追究刑事责任，这无异于束缚司法实践的手脚，眼睁睁地看着犯罪来危害人民的利益。只有实行类推，藉此对法律没有明文的犯罪予以刑事制裁，方可以有效地保护国家利益和公民的合法权益。③
其四，设立类推制度是市场经济的要求。随着市场经济的推进和发展，随着政治体制改革的开展，新情况、新问题不断地出现，新的犯罪就会不断地出现。即使我们修改颁布了新的刑法，各种新的犯罪也不可能被新的刑法包容无遗。因此，为了保护市场经济的建立和发展，便于与那些法无明文规定的破坏市场经济的犯罪行为作斗争，有必要继续保留类推制度。④
其五，罪刑法定的衰落和类推制度重新引起世界各国的重视，说明了保留类推制度的必要性。在当今世界，罪刑法定原则的固有含义早已烟消云散，罪刑法定已名存实亡；而一些原本力倡罪刑法定主义的旧派报应刑论的刑法学家也重新认识到类推的重要性，西方国家刑事立法已弃罪刑法定原则如敝履，而英美国家却从未实行过罪刑法定原则。既然如此，中国刑事立法不应步人后尘去规定形式上的、名不符实的罪刑法定。而实行类推，才能符合世界刑法发展潮流，是富有远见之举。〔4〕
其六，实行类推制度符合中国的历史传统。纵观中国历史，绝大多数朝代在论罪科刑上都坚持了行之有效的“类推原则”，重视这些历史经验并古为今用，是历史唯物主义的要求。在中国新民主主义革命时期，类推制度也发挥了重要作用。1934年《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第18 条就明确规定了“法律类推”的原则。 中国现行刑法典第79条规定类推制度，即是历史经验的科学总结。而且，与历史上奴隶制和封建制国家所实行的“比附援引”不同，中国现行刑法规定的类推是具有严格条件限制的类推，它不会导致罪刑擅断，而是突出反映了社会主义法制精神。〔5〕
永久保留说论者所提出的上述理由，一般都是将类推和罪刑法定相互对立起来，即在明确反对或否定罪刑法定的基础上，主张实行类推。但是，在永久保留说中，也有的学者认为，类推制度之所以要保留，是因为类推和罪刑法定本质上一致。具体而言，罪刑法定原则不但不排斥类推，而且在一定条件下类推是罪刑法定原则必不可少的内容；中国刑法中的类推定罪是在刑法总则规定的基础上，对与法无明文规定的行为最相类似的刑法条文规定的犯罪构成加以修正，使之适用于被类推的行为，因而类推定罪实际上具有法律上的根据，符合罪刑法定的实质含义。〔6〕
（二）暂时保留说及其理由
部分学者主张或曾经主张类推制度暂时保留说。此说认为，中国现行刑法的类推是罪刑法定的必要补充。从中国当前的实际情况出发，还不能完全彻底地实行罪刑法定主义，而必须以有严格控制的类推作为补充。因而目前重要的问题不在于废止类推，而在于在司法实践中尽量避免用类推的办法来补充立法的不足，或是准确适用类推的条件。但是，类推制度仅仅是暂时性的过渡措施，待到条件成熟时，即我们的司法工作经验更为丰富、刑事立法更加完备，凡具有相当的社会危害性、应当追究刑事责任的行为在刑法分则条文上都可找到定罪量刑的依据时，类推就完成了它的历史任务。〔7〕
（三）立即废止说及其主要理由
绝大多数学者主张类推制度立即废止说。此说认为，权衡类推制度的利弊，总结现行刑法典颁布以来的经验教训，结合刑法理论和各国立法例，在现行刑法典修改时，类推制度应当予以废除。其主要理由如下：
其一，类推制度与罪刑法定原则相抵触。禁止类推是罪刑法定原则的应有之义；我国刑法中的类推虽然具有严格限制条件，但它毕竟脱离不了类推制度的本质和基本内容，因而不可能不与罪刑法定原则相矛盾。要在刑法中真正彻底地实行罪刑法定原则，就必须否定和删除类推制度。
其二，类推制度在本质上不利于法制。类推制度实际上是允许司法机关对法无明文规定的行为定罪判刑，尽管这种定罪判刑是立法机关许可的，但在性质上仍属于司法活动侵入立法领域，这有悖于立法权与司法权分立的原则，不利于立法的统一。类推制度的设立，还造成刑法典创制的粗放；类推制度的运用，又掩盖了一些本该通过立法修改补充加以解决的问题。因而类推制度既不利于我国立法权的统一行使，也不利于立法权与司法权的分离。
其三，类推制度不利于对公民权利的有效保护。刑法典不仅也应当以保护人民的民主自由权利为其首要的和根本的宗旨，而且由于其内容和手段的特殊严厉性，还要求其罪刑规范具有更为肯定、明确和普遍的性质。允许对法无明文规定的行为定罪判刑，就会使人们无法确知什么行为将受到刑事制裁，使刑法规范有失于确定性和民主性，从而难免司法的专横和错断，不利于充分有效地保护公民的基本权利。
其四，保留类推制度有悖于世界刑法的发展趋势。从类推定罪到罪刑法定，是从近代到现代各国刑法发展的大趋势。时至今日，在刑法上规定类推制度的国家已寥若晨星，中国未来刑法典如继续保留类推制度，势必与刑法发展的进步趋势背道而驰。
其五，废除类推制度并不会放纵犯罪分子。首先，我国司法机关已经积累了同犯罪作斗争的丰富经验，法律工作者对我国社会上业已发生和将会发生新的犯罪进行了广泛的调查研究和深入的探讨，刑法的修改补充有着良好的基础。其次，废除类推制度后，为适应同犯罪作斗争的实际需要，可以通过加强立法工作和司法解释来弥补刑法的缺陷。
其六，类推的规定表明了立法者以刑法社会保护为本位的错误价值取向，同时反映了立法者对刑法社会保护功能的过分迷信，没有存在的合理性。
其七，类推制度形同虚设，继续保留实无必要。刑法典颁布施行以来的司法实践表明，全国适用类推定罪量刑的案件极为罕见，所占比例微乎其微，类推制度在我国刑法中的地位无足轻重，已丧失了它存在的现实根据；而废除类推和规定罪刑法定原则的客观条件业已齐备，时机完全成熟。〔8〕
综观类推制度永久保留说、暂时保留说与立即废止说的某些具体论述，各自都有一定的道理，那么在类推制度的存废问题上为什么会出现上述三种不同的主张，尤其是永久保留说和立即废止说两种截然对立的主张呢？问题的关键是学者们在以下三个方面存在不同的认识：一是罪刑法定在当今世界各国刑法中的地位及发展趋势如何；二是罪刑法定与类推的关系如何，即罪刑法定原则是否排斥类推；三是罪刑法定与类推的价值取向如何，即面对类推或保留或废止均各有利弊的客观事实，如何在总体上正确权衡罪刑法定与类推之优劣，并在此基础上作出合理的取舍，求得对刑法科学进步价值的追求。我们认为，从以上三个方面考察，类推制度立即废止说的观点是正确的。据此，中国现行刑法中的类推制度应当坚决地予以否定和删除，刑法修改应当明确规定彻底的罪刑法定原则。这对于中国刑事法制向着更加科学和民主的方向发展，对于刑事立法的统一和正确实施，都具有极其重要的意义。
在类推制度存废之争中，持类推制度立即废止说的论者对废止类推制度的理由曾作了大量的论证，其中不乏真知灼见。同时，在某些方面也给反对废止类推制度的观点予以了有力的批驳。针对类推制度永久保留说和暂时保留说的见解，在此，笔者着重就以下几个方面论证为什么应当立即废止类推制度。
二、罪刑法定原则在本质上否定类推
罪刑法定原则是资产阶级在刑法领域里反对封建时代的罪刑擅断原则所取得的一项划时代的进步成果。1789年法国《人权宣言》第8 条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年法国刑法典第4 条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最重要的一项原则。根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一人所共知的罪刑法定原则之基本涵义，对于什么是犯罪，对各种犯罪科处什么刑罚，都要预先由法律加以明确规定。而反观中国现行刑法中的类推，恰恰是对刑法无明文规定的行为定罪判刑的制度，这就在本质上与罪刑法定原则背道而驰，因而理所当然地为罪刑法定原则所排斥。
在反对废止类推制度的观点中，一个重要的理由，即是认为中国刑法中的类推不同于剥削阶级社会刑法中的“比附”类推，它与罪刑法定主义并不矛盾，而是罪刑法定主义的有益的必要补充，〔9〕 甚至说类推在本质上与罪刑法定主义一致。〔10〕我们认为，这种见解难以成立。诚然，中国现行刑法中的类推，有了较为严格的适用条件和程序上的限制，与封建刑法的罪刑擅断和第二次世界大战时期纳粹德国刑法中的类推有本质区别，也较前苏联早期刑法中的类推进步。但无论类推如何严格，它毕竟脱离不了“法无明文”而“法外治罪”这一类推制度的本质和基本内容，因而不可能不与罪刑法定原则相矛盾。这怎么能说是罪刑法定主义的必要的、有益的补充呢？上述反对废止类推的学者又指出，中国刑法中的类推乃由刑法总则明文规定，因而通过类推定罪量刑并不存在“法无明文规定”定罪处罚的问题，所以类推适用也不违背罪刑法定。在我们看来，这种辩解是近乎荒谬的。毋庸讳言，现行刑法中的类推是由立法者规定于刑法典之中，即立法者授权司法部门在一定条件限制下适用类推。但应当注意的是，就具体犯罪的定罪处刑来说，罪刑法定原则的本意是什么呢？显然，只能是指任何具体犯罪在其实施时都已有其明文化的定罪处刑依据--刑法分则条文。而根据刑法总则规定的类推制度定罪处刑的犯罪行为，在刑法分则条文中并无明确规定，它依据的不过是“最相类似”的条文，即“罪刑”没有“法定”。由此观之，中国现行刑法总则规定了类推制度，不能否定类推适用违反罪刑法定原则“法无明文规定”不得定罪判刑的要求。
在主张保留类推制度的观点中，还有的论者认为，资产阶级启蒙学者所主张的完全禁止类推的绝对罪刑法定主义已在刑法理论、刑事立法与司法上遭到了反对；相对罪刑法定原则要求，类推不应排斥于罪刑法定主义之外。〔11〕我们认为，这种观点实际上是对相对罪刑法定原则的一种错误认识。不可否认，罪刑法定原则自近代产生以来，其内容和表现形式已发生深刻的变化，即由早期的绝对罪刑法定主义发展为现代的相对罪刑法定主义。但是，无论是就绝对罪刑法定主义还是相对罪刑法主义来说，对法无明文规定的犯罪行为定罪量刑都是遭到排斥的。
众所周知，早期的绝对罪刑法定主义之内容主要包括：排斥习惯法、禁止绝对不定期刑、刑法的效力不溯及既往和禁止类推适用。随着社会的向前发展和刑法理论的演变，绝对罪刑法定主义日益受到批判。特别是十九世纪后半期刑事实证学派兴起后，绝对罪刑法定主义在各国刑事立法中几乎得到彻底的否定，取而代之的相对罪刑法定原则逐渐在立法中得到体现。时至今日，在相对罪刑法定原则指导下的各国刑法，一般都允许实行相对不定期刑、允许有限制的扩大解释和在刑法溯及力上采用从旧兼从轻的原则，也有一些国家的刑法中容许有限制的类推适用。〔12〕但是，需要指出的是，罪刑法定原则的精神实质并未随着时间的推移和时代的变迁而改变，罪刑法定原则作为近代社会法制建设的一块基石，其价值目标和法制精神是始终如一的。〔13〕就允许有限制的类推适用这一点而言，虽然当今世界一些国家刑法允许有类推适用，但除个别国家外，他们所实行的类推与中国刑法中规定的类推本质上并不相同。前者是在有利于被告的场合允许类推，在不利于被告的场合则不允许类推。这种类推仅仅表面上背离罪刑法定原则，实则体现了罪刑法定所要求的限制国家司法权力、保护公民个人权利的法制精神，实现了罪刑法定原则的宗旨和目的。而中国刑法中的类推，恰恰相反，它是以最大限度遏制犯罪为目的，站在不利于被告的角度实行“法外治罪”，〔14〕从内容到形式都完全背离了罪刑法定主义的应有之义。可见，将中国刑法中的类推视为相对罪刑法定原则的当然内容，或认为中国实行的是相对罪刑法定原则，从而主张类推不应废止的观点，不仅有悖于罪刑法定原则的本意，而且也与世界各国所实行的相对罪刑法定原则相去甚远。要在中国刑法中真正彻底地实行罪刑法定原则，就必须否定和删除现行刑法中规定的类推制度。
三、类推制度本质上不利于法治
类推制度以“法无明文规定”的“犯罪”行为作为适用对象，实际上是允许司法活动侵入立法领域，显然有悖于现代法治要求的立法权与司法权分立的原则。然而，有主张保留类推的论者却认为，现代立法的特点，是严格规则主义与自由裁量主义的结合，立法--司法模式已打破了原有的三权分立的严格界限，现代社会司法机关已获得候补立法权，因而类推所代表的司法能动权需要始终坚持。〔15〕但是，我们不禁要问，综观当今世界各国，除了英美法系国家法官有权通过创制判例“造法”外，现代社会所谓的司法机关“候补立法权”何曾体现？何况英美法系国家法官“造法”本身是经过严格法律程序的立法活动（对此本文第四部分将作详述），不存在立法权“候补”不“候补”的问题，也根本不能说明现代立法趋势已打破立法与司法分立的模式。或许上述论者又会说，司法机关自由裁量权的扩大即是立法权向司法移转的象征。但我们不能否认的是，无论大陆法系还是英美法系，绝大多数国家司法中的自由裁量权总还不至于扩大到运用类推制度来发挥司法能动权的地步。可见，上述论者试图以现代立法趋势为由来掩盖类推制度违背法治要求的事实只能是欲盖弥彰，其结论之荒谬昭然若揭。
有的类推保留论者对于类推制度是否有悖于法治避而不谈，或者根本就不敢正视类推破坏法治的客观事实。但是，为了论证类推必要性和否定罪刑法定的可行性，他们提出的诸种理由，实质上又与法治的精神背道而驰。对此有必要分别加以剖析。
其一曰：类推有利于保护国家利益和人民的利益。
其核心依据是“法有限，情无穷”，亦即：刑法不可能将一切犯罪都包罗无遗，如果废止类推而实行罪刑法定，那么对于刑法未有明文规定的犯罪行为便不能追究刑事责任，人民的利益便失去法律的保障。我们认为，这种论断表面上十分合理，且极具迷惑性。但只要稍加分析，就会发现，这种观点与现代法治要求的刑法功能观完全对立，是不能令人信服的。
德国著名刑法学家李斯特曾经指出：“刑罚实际上是双刃器，它通过损害法益来保护法益。”〔16〕由刑罚固有的这种双重属性决定，刑法的运作始终存在着保障（人权）机能与保护（社会）机能这样一对矛盾。刑罚的双重危险也表现在：一方面，如果刑罚适用不当，会损害无辜或受刑人的合法以益；另一方面，如果过分谨慎可能宽纵罪犯，损害社会利益。〔17〕在类推的存废问题上，罪刑法定与类推的矛盾所体现的即是刑法保障机能与保护机能的冲突；类推是存是废，需要立法者在刑法保障机能和保护机能难以两全其美时进行慎重的价值抉择。类推保留论者主张类推而反对罪刑法定，显然注重的是刑法保护功能，体现的是刑法保护功能优于刑法保障功能的社会保护本位论思想。然而，鉴于刑罚的严厉性和权力的扩张性，现代法治国家无不把刑法对公民权利的保障作为其追求的首要价值目标。罪刑法定主义思想、学说到立法的演进，本身就是人类几个世纪以来为限制国家刑罚权、保障人权进行前仆后继的斗争而取得的辉煌成果。可以说，没有人权保障观念的基石，近现代意义上的民主人道的刑法就不可能产生。那么，类推所体现的社会保护本位观念，以现代法治要求的刑法功能观衡量之，其反时代性就不言自明。
毋庸讳言，按照类推保留论者的主张，设立类推，对于无明文规定的某些危害社会的行为予以追究刑事责任，的确在一定程度上可以弥补刑法的不圆满性缺憾，但类推保留论者只片面地看到类推仅有的极为细微的积极作用，却忽视了在类推背后隐藏着这样一种得不偿失的危险事实：类推昭示着一种游离于立法限制范围之外的刑罚权，与坚持罪刑法定原则前提下因“法无明文规定”而游离于刑法调控范围以外的极个别的危害行为相比，前者对社会造成的损害较后者要大得多。因为前者是整个国家以暴力机器为后盾，而后者仅仅是“孤立的个人”的行为。如果一个人实施了危害社会的行为，国家可以动用各种措施（不单是刑罚）对他进行制裁或强制，国家在对危害行为的性质认定和处置方面起着举足轻重的作用；但是，如果国家享有一种不经正常立法程序就可以随时在司法活动中宣布某种行为是犯罪并处以刑罚的权力，公民个人就处于无能为力的境地。因此，废止类推而实行罪刑法定，刑法难以避免的漏洞固然可能导致某些法无明文规定的危害行为得不到应有的惩罚，但与类推制度下不受限制的刑罚权给公民权利自由和社会民主正义观念造成的损害相比，它只是个极小的缺陷。进而言之，取消类推、健全刑法保障机能较之于保留类推、顾全刑法保护机能，显然利大于弊，也符合现代法治保障人权的刑法功能观之进步要求。由此看来，类推保留论者认为类推有利于保护国家利益，尚且与类推注重刑法保护机能的特征吻合；而认为类推有利于保障人民权利则只能事与愿违。
值得注意的是，类推保留论者为了论证中国现行刑法中的类推制度并非有碍于刑法保障功能的实现，指出：根据中国现行刑法第79条的规定，类推适用必须符合四个条件；有了这四个条件，就保证了人民的权利不会因为类推而受到司法机关的侵害。〔18〕我们认为，这种辩解是十分牵强的。因为，类推导致罪刑擅断、滥罚无辜并侵害人权的弊端，乃类推制度本身所固有，规定类推适用的严格条件可以缩减这些弊端的作用，但无法根除这些弊端。中国现行刑法确立类推制度以来，司法实务界和刑法理论界围绕如何理解类推适用条件、确定类推罪名等方面之所以产生诸多分歧，最终根源就在于类推制度本身的弊端。例如在“最相类似”问题上，一般都理解为犯罪客观方面与刑法分则条文规定的特征相似。但也有些论者主张，犯罪主体、犯罪客体相类似亦可类推。〔19〕有的甚至认为犯罪主观方面相类似也可以类推。〔20〕由此看来，类推法定的四个条件并不能有效地防止无限制地扩大类推适用的倾向。只要保留类推，即使规定再严格的适用条件，类推破坏法治之弊端也在所难免。
其二曰：类推是市场经济的必然要求。
市场经济体制下中国刑法究竟应当继续保留类推还是实行罪刑法定？这需要从市场经济的自身规律和市场经济刑法观的内在要求中寻找答案。我们认为，市场经济的推行，需要有行之有效的法律机制为保障；市场经济本质上是一种竞争经济，它要求有与之相适应的刑法观念。〔21〕公正、平等、民主正是市场经济条件下刑法本质的要求。而刑事类推对法无明文规定的危害行为追究刑事责任，与市场经济刑法的平等、民主观格格不入，其“不教而诛”也有失于现代民主法治所倡导的刑罚公平、公正与公开。市场经济秩序最大的特点即是市场主体的自主性。亦即：政府只能在它的职能范围内活动，这种范围由法律予以规定和限制，行政人员和司法人员不能随意干涉个人或企业的生产、经营活动；每个人在遵守信用和法律的条件下都有选择的自由。〔22〕这足以说明，市场经济的发展只要有赖于人们的合法参与行为，国家就应当给市场主体提供一个宽松的“自由空间”，认人们有权知道什么是合法行为，什么是非法行为，并在此基础上决定自己的意志和选择自己的行为。尤其是刑法，关系到人的生杀予夺，为体现“契约”原则，就不应以类推“临事制刑”，为人们设置一个无形且难以预测的禁区。对此，清末著名改革派法学家沈家本曾有精辟的评价，他在抨击“比附援引”的流弊时指出：“法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事忽援类似之罚，是何异以机阱杀人也。”〔23〕而时至今日，类推保留论者仍以“市场经济的需要”为借口力主保留类推和反对罪刑法定，实在值得深思。
事实上，追溯罪刑法定原则的历史，我们更清楚地认识到，禁止类推、实行罪刑法定与商品经济始终存在着必然的联系。众所周知，罪刑法定主义是启蒙时期自然法学派率先倡导的近代刑法观念。当时自然法学派的旗帜即是复兴罗马法，而罗马法作为“商品生产的第一个世界性法律”，〔24〕反映的是商品经济条件下的法律关系和法律观念。自然法学家把罗马私法中的契约观念扩展到公法领域，在刑法中确立罪刑法定主义，目的在于适应自由资本主义时期商品经济的需要。而二战以后，罪刑法定原则之所以能得到重新确认，也是由于资本主义垄断经济受到抑制、自由经济复兴在刑法制度上的要求。历史逻辑证明，罪刑法定是与商品经济发展相适应的，是商品经济发展的必然要求。目前，中国正在推行市场经济体制，从历史的脉络中不难得到启迪：废止类推、实行罪刑法定同样是社会主义市场经济在刑法中的内在要求；在现代法治和市场经济民主刑法观的支配下，树立罪刑法定主义的价值地位，强调刑法的保障机能已刻不容缓。废止类推、实行罪刑法定与平等的“市场规则”也极为吻合、一致，它要求：国家有权规定某种行为是犯罪及对犯罪人处以刑罚，同时国家也有责任预示人们何种行为是犯罪及该种行为可能被处以什么样的刑罚，而且只有该具体行为符合刑法分则条文规定的情况下才能处以刑罚。
诚如类推保留论者所说，中国市场经济刚刚起步，原有的经济关系、分配制度和人们的价值观念已发生了变化，新的犯罪也层出不穷，即使修改颁布了新的刑法，各种新的犯罪也不可能被新的刑法包容无遗。但是，刑法的滞后是否应当通过类推来解决呢？回答是否定的。正如有的学者指出：刑法落后于社会生活应该通过不断修改刑法或颁布单行刑法来解决，而不能用类推来维护法律的稳定性。否则，法律的稳定性虽然保持下来了，不受控制的类推却将可能使法律的严肃性破坏殆尽。〔25〕而且，由于刑法的完备性总是相对的，如果说类推是弥补刑法滞后的有效途径，那么追求立法的完备就永远也离不开类推。这样，从长远的眼光看，类推实际上是助长立法的滞后，掩盖了一些本应由立法补充来解决的问题。换言之，依赖类推手段去填补“法律空白”，可能导致立法者对法律滞后性熟视无睹，并疏于刑法的修改完善，极大地妨碍法治及刑法的发展。类推保留论者担忧，若不设类推，罪犯就可以毫无顾忌地采用法无明文规定的犯罪行为来侵害人民的权利；相反，实行罪刑法定则无异于“自己捆住自己的手脚”，眼睁睁地看着犯罪来危害人民的利益。〔26〕对于类推是否有利于保障人民的合法权益，前文已作了详细的论述。这里需要强调的是，尽管随着社会生活的不断变化，犯罪在内容形式上也会相应地有所变化，但是，犯罪的变化也并非如类推保留论者所喧染得那样瞬息万变、变幻莫测。立法者完全能够在立足现实与预见未来相结合的基础上，制定出一部相对完备、比较完善的刑法，从而将社会上已经存在或将要发生的绝大多数犯罪予以包容，而由于立法者的疏忽、立法技术不健全等原因，使刑法条文未能涵盖的犯罪毕竟寥寥无几、微乎其微。可见，认为废止类推会导致犯罪“毫无顾忌”的论调显属言过其实、耸人听闻。
当然，面临市场经济大潮的冲击，如何完善中国刑法，使其最大限度地反映时代的需要，将大量新型犯罪纳入刑事调控范围，并尽量避免法律的漏洞，也是一个值得研究的问题。
总而言之，我们认为，市场经济发展需要的是罪刑法定而非类推；市场经济体制下刑法的滞后，应当通过加强立法来弥补，而不能依赖于类推，这是市场经济条件下法治秩序的内在要求。
四、类推制度有悖于世界刑法发展潮流
中国现行刑法中的类推制度是否与世界刑法发展趋势相悖？类推制度保留论者认为，在中国不存在罪刑法定，在西方同样不存在罪刑法定；从世界各国刑法来看，实际上都采取许多抵制罪刑法定的措施，罪刑法定在事实上正在衰亡甚至已经名存实亡。〔27〕论者何以得出这样的结论呢？其论据主要有：一是我国规定了类推制度，因而罪刑法定原则并不存在：二是当今世界大陆法系国家不断运用扩大解释的办法追究法无明文规定的犯罪行为，而英美法系国家不但从未实行过罪刑法定，反而在事实上通过创制新判例的方法抵制罪刑法定原则。上述有关罪刑法定原则在世界各国刑法中的现状及地位的论述是否客观呢？答案是否定的。对此，有必要作一辨析：
其一，中国现行刑法是否存在罪刑法定原则？毋庸讳言，由于历史条件、立法经验等方面的局限，中国现行刑法典中并未载明罪刑法定原则，同时又规定了类推制度。但是，不可否认的是，中国刑法对于犯罪的概念，罪与非罪、此罪与彼罪的界限，犯罪构成的一般要件和具体犯罪构成要件等均有明文规定，同时也设立了相对确定的法定刑，确定了定罪、量刑的原则等。这些都是罪刑法定在立法中的具体表现，也符合罪刑法定的要求。中国刑法理论通说的观点也把罪刑法定作为中国刑法的一项基本原则来看待。断然否定中国现行刑法存在罪刑法定原则，显然是缺乏事实根据、难以为人所接受的。当然，由于中国刑事立法中并未排除类推适用，此外还存在其他一些若干不合罪刑法定原则要求之处，因此，也应当承认，中国现行刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度仍然是有限的，充其量只能称为基本上实行罪刑法定，或者更为确切地说，只是倾向于罪刑法定原则。
正视罪刑法定原则在中国刑事立法中并未得到应有重视的现状，我们的当务之急应是废止类推制度，彻底贯彻罪刑法定。然而，持永久保留说的一些论者却反其道而行，不仅无视罪刑法定在中国现行刑法中有所体现的事实及其价值，而且在完全否定中国现行刑法存在罪刑法定的具体表现之基础上，主张继续保留类推制度，在理论上公然抛弃罪刑法定原则，实在令人费解。这种彻底否定中国现行刑法罪刑法定的思想，不仅为刑法学界绝大多数学者所不采，就连有些类推保留论者对之也持反对意见。
其二，当今世界各国刑法中，罪刑法定原则是否名存实亡？对此，上述类推保留论者持肯定态度。我们认为，从世界各国刑法来看，罪刑法定原则不是日益衰亡，更不是名存实亡，而是经历了时代变迁的洗礼和社会发展的考验，愈加地位稳固，生机盎然。首先，当今世界凡是实行现代法制、有成文法典的国家，大都明确规定了罪刑法定原则。其中多数国家由刑法作了规定，如瑞士1971年修正刑法第1条、 法国刑法典第4条，以及荷兰、奥地利等国的刑法；有些国家由宪法规定， 如日本、挪威、瑞典、秘鲁、缅甸、印度尼西亚等国；还有不少国家在宪法和刑法中均作规定，如意大利、德国、西班牙、泰国、菲律宾等。其次，罪刑法定原则不仅为各国的国内法所普遍规定，而且早已成为国际社会公认的法制原则。例如，1946年的《世界人权宣言》第11条明确规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”〔28〕联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条也重申了上述规定。〔29〕这充分说明，罪刑法定原则并非日暮西山，而是愈来愈受到世界各国和国际社会的重视与贯彻。
需要澄清的是，我们并不否认，除中国现行刑法外，世界上还有个别国家的刑法迄今可能仍规定有类推制度（有罪类推）。例如丹麦1935年刑法第1条、格陵兰1954年刑法第1条。但我们对此应清醒地认识到，当今世界国家和地区共达二百余之众，而主张类推保留论者所能列举的、实行类推制度的国家也只不过其中之一二，与其说这是中国保留类推制度必要性的例证，倒不如说这是类推制度已在世界各国刑法中基本消亡的有力印证。何况，在规定有类推制度的立法例中，有的还很难断定是真正的类推。以格陵兰刑法第1条为例， 该条规定：“本法典规定的制裁只对本法典指定的行为或相当于本法典指定的行为适用。”一般认为，其中“相当于本法典指定的行为”即为类推的行为；但有的学者将之理解为符合判例法的犯罪行为，〔30〕也不是没有道理。若果真如此，上述法条便很难说规定了类推制度。又如丹麦刑法第1条， 据日本学者理解，该条所谓“类推”只是扩大解释范围内的“类推”，〔31〕可见它是否于属于真正的类推，仍有待考证。
类推保留论者面对当今世界各国大多规定有罪刑法定原则的这一无可争辩的事实，为了论证类推制度的必要性，又试图从世界各国立法中罪刑法定原则的“内核”中去寻找可靠的论据，指出：“世界上绝大多数国家尤其是西方资本主义国家，虽然在刑法中仍然保留着罪刑法定的外壳，但他们骨子里崇尚类推制度”。〔32〕如前所述，罪刑法定原则自取代罪刑擅断而在法律上确立以来，经历了一个不断演变进化的历史过程，但其所体现的法制精神等实质并未改初衷。类推保留论者认为当今世界各国所规定的罪刑法定只是徒有虚名，根本原因显然在于以机械、静止的观点理解罪刑法定。“所谓的相对罪刑法定实际上并不是罪刑法定”之论断，〔33〕即是其最好的表白。那么，发展至今而成为世界各国刑法普遍接受并予以立法化的相对罪刑法定原则是否只具罪刑法定的“外壳”，“骨子”里崇尚类推呢？从相对罪刑法定原则的内容考察，结论是否定的：首先，相对罪刑法定原则允许有利于被告的类推，并非对罪刑法定本质的否定。对此前文已详论，兹不再述。其次，相对罪刑法定原则允许的扩大解释与类推有着本质的不同，其本身并不至否定罪刑法定。类推保留论者认为日本等大陆法系国家所采用的扩大解释实质上是类推解释，我们认为，这一论断并不中肯、也缺乏事实根据。事实上，扩大解释与类推解释在对象、使用方法和范围等诸方面均不尽相同，两者明显的区别在于前者“意在其（条文）中，而后者意在其（条文）外”，因此，扩大解释在世界各国立法解释和司法解释中均有一定程度的体现；而类推解释，尤其是不利于被告的类推解释，则为多数国家所禁止。正如有的学者在区分扩大解释与类推适用时提出：“在刑法领域，由于罪刑法定原则之制约，是否准许类推适用尚有争议，惟刑法之扩张解释却与此无涉。”〔34〕在日本，对于扩大解释的性质虽未有定论，但一般认为扩大解释与禁止类推是有实质性的差别的。〔35〕可见，认为大陆法系国家运用相对罪刑法定主义所允许的扩大解释方法排斥罪刑法定的观点，并不妥当。需要指出，扩大解释如果不加限制地予以扩大，其结果无疑会超出立法原意，在对被告不利的场合进行这种过于宽泛的扩大解释，就势必破坏罪刑法定。但这并不表明扩大解释本身足以破坏或否定罪刑法定。此问题应另当别论，即包括扩大解释在内的任何法律解释均有其科学合理的规则可循。
其三，英美法系国家是否实行过罪刑法定原则？允许法官创制新判例抵制罪刑法定原则？我们认为，对英美法系国家是否实行罪刑法定原则进行评价，不应脱离其法律渊源的特点。由于大陆法系各国通行成文法，“法无明文规定”一义就一目了然。而英美法系国家以习惯法、判例法为主体，虽然也有某些制定法，但与大陆法系国家的成文法有很大的差异，因而罪刑法定原则在英美法系中的具体体现难免有异于大陆法系。值得商榷的是，主张保留类推的论者极不恰当地以大陆法系国家罪刑法定原则的表现形式作为衡量英美法系国家是否实行罪刑法定原则的标准，其结论自然难以服人。对于这种机械地理解罪刑法定原则、否定英美国家实行罪刑法定的论点，美国学者霍尔曾进行了有力的驳斥，他指出：“若干欧洲犯罪学者认为罪刑法定原则不存在于英美国家，在某种意义上表现出文字上狭隘之理解，这是错误的……虽然美国大部分州同英国一样，成文法份量在经常增加，然仍有普通法存在，这一限度内与大陆法系特有意义之罪刑法定原则固不相同，但是美国判例法限制法官的行为较之于大陆法系国家罪刑法定原则限制法官的行为并无逊色”。〔36〕我们认为，从精神实质上理解，不仅应当肯定当今英美法系国家已经普遍实行罪刑法定原则，而且可以断言，作为罪刑法定原则的发祥地，罪刑法定主义的思想在英美国家有着广泛的影响。
首先，从罪刑法定原则的历史看。众所周知，1215年英国《大宪章》第39条确立的“适当的法定程序”（Due process of law）之基本思想乃罪刑法定的早期思想渊源。尔后，罪刑法定作为一种立法精神，经过1628年的《权利请愿书》和1689年的《权利法案》传入美国，首先在美国生根开花。起初是1774年十二殖民地代表会议的宣言和1776年费吉尼亚的权利宣言，其后是1789年美利坚合众国宪法正式宣布：“不准制定任何事后法”。虽然罪刑法定从思想、学说到明文立法的转变，是在法国资产阶级革命胜利后由大陆法系国家成文法完成的，但正如有的学者指出，英国实质上系罪刑法定原则之故乡。〔37〕怎么能说英美法系国家从来没有实行过罪刑法定原则呢？
其次，从英美法系国家的现状看，罪刑法定原则已为之普遍接受并在刑事立法和司法中严格实行。与大陆法系国家实行的罪刑法定一致，英美法系国家实行的罪刑法定主义，也大致包括四个方面，即：非依法律不得治罪；刑法效力不得溯及既往；刑法不得有不定期刑；禁止类推适用和任意扩大解释。〔38〕所不同的是，由于英美法系国家主要实行判例法，因此，其对当事人权利的保障主要是通过程序法实现，罪刑法定也是在程序法中得以体现。〔39〕申言之，英美法系国家中罪刑法定所要求的“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”的“法”，主要是指由法官创制的判例法，而大陆法系国家中则是由立法机关制定的成文法，这种不同法律渊源的内在逻辑和规则决定，两大法系国家罪刑法定原则的具体体现形式各具特色，但本质并无不同。事实上，在实行判例法的英美法系，在“正当的法律程序”形式下实行的罪刑法定原则，与大陆法系罪刑法定原则“具有同样的法的观念，都是追求正义。区别只是在于，在罗马日耳曼法系寻求发现法的正义的解决办法是以法律为出发点，而在普通法系寻求则是用首先考虑法院判决的方式以求达到同样的结果。”〔40〕质言之，两大法系国家在罪刑法定原则上是殊途同归的。
把握了英美法系判例法的特点、规则和英美国家罪刑法定原则的特殊表现形式，我们便不难得出这样一个结论：法官创制判例法也并非否定罪刑法定原则。诚如前文所述，判例法作为英美国家法律的主要渊源，固然由法官创制，但应当注意的是，在英美国家，法官无论是创制还是适用判例法，都必须遵守严格的规则，并非所有的法院和法官都能创制判例，也并非所有法官都可以随心所欲地创制判例。可以说，英美国家在严格规则下由法官创制的判例法和大陆法系国家立法机关制定成文法一样，都是国家创制法律的立法活动，只不过前者表现为立法机关对法官创制法律的认可，而后者则由立法机关直接制定一般规则性的法律规范。法官创制新判例，“仅仅是旧的原则适用于各种情况的例子。”〔41〕因而在一定意义上，创制新判例遵循先例的原则本身就捍卫了罪刑法定。类推保留论者将英美国家法官创制新判例的做法等同于类推，并据此认为新判例的创制是对罪刑法定原则的抵制，其言可谓差之远矣。
综上所述，目前世界上除极个别小国家外，类推制度在各国刑法中已荡然无存；无论是大陆法系还是英美法系国家，罪刑法定原则已深入人心，地位日益巩固。这种事实充分说明，废止或禁止类推，实行罪刑法定，实乃世界刑法之通例和发展之大趋势。在中国现行刑法实行罪刑法定还很不彻底，特别是明文规定有类推制度的情况下，放眼世界，顺应国际潮流，坚决果断地废止与世界潮流相悖的类推制度，对于维护中国刑法乃至中国整个法治的国际形象，其意义非同小可。主张保留类推制度的论者至今仍将类推这种在中国封建社会曾沿袭数千年的落后制度视为“救世良方”，美其名曰“历史传统”，实为抱残守缺之举！
五、立即废止类推切实可行
废止类推在中国目前是否切实可行？主张继续保留类推的观点认为非也。其主要理由有二：一是立法经验不足；二是罪刑法定原则行不通。对此有必要予以探讨。
其一，立法经验不足能否否定废止类推的可行性？我们认为，立法经验不丰富并不能成为保留类推的理由。立法经验不丰富，其结果无非是造成立法疏漏及滞后。而正如前文所述，立法的疏漏及滞后应当通过制定单行刑法等方法，即依靠刑事立法本身完善来解决，而不是依靠司法类推适用来弥补。在我们看来，立法经验不丰富作为实行类推的堂而皇之的理由，只不过是类推保留论者注重以类推片面追求刑法保护功能的价值取向之塞词。何况立法经验的成熟不成熟、丰富不丰富总是相对而言的，与刑事立法的完备性不可达到绝对程度同理，任何一国立法机关制定任何一部法律，其经验的积累也不可能达到完整无缺的地步，而类推保留论者随时都能够以立法经验的匮乏为由而主张类推的必要性。在主张保留类推制度的观点中，暂时保留说希图在将来立法经验“丰富”、“凡是具有相当社会危害性、应当追究刑事责任的行为在刑法分则条文上都可找到定罪量刑依据时”，才废止类推。从立法经验和立法完备的相对性来说，这只能是一厢情愿，或者更确切地说，是一种不切实际的空想。在对类推存废问题的本质看法上，这种主张与永久保留说并无太大区别。因为按照这种主张的逻辑，只能当立法经验绝对丰富、立法绝对完备时，类推才最终完成其使命，而从一定意义上来说，立法经验的积累和立法完备性的追求是永无止境的。据此，所谓的在一定条件下再废止类推只能是空谈，类推的保留也不是什么“暂时”而只能是“永久”了。顺便指出，某些类推废止说论者在论及类推问题时，也往往承认中国现行刑法中的类推具有相对的合理性，认为这种合理性缘于中国现行刑法典制定之际立法经验的不足。这种观点实际上也赞同了那种认为立法经验不足就应实行类推的主张，因而也是值得商榷并有待改进的。
退一步说，即便象有的学者所主张的那样，立法经验的不足能够成为类推必要性的理由，中国目前又是否存在立法经验不足的问题呢？我们完全有理由说，自现行刑法典颁布施行以来，立法机关已经积累了极为丰富的立法经验，这种无可多辩的事实从十余年来立法机关制定的一系列单行刑法和附属刑法中可以得到有力的证明。而且，在近年来刑法修改研讨过程中，中国刑法理论研究所取得的卓有成效的成果也间接渗透着不少刑事立法的经验。此外，十余年的司法实践，针对现行刑法的实际运用，所总结出来的有益经验也十分可观。这怎么能说中国目前刑事立法经验犹嫌匮乏，并进而认为类推的保留甚有必要呢？
其二，罪刑法定在实践中能否行得通？类推保留论者认为，实行罪刑法定，立法不可能包容无遗，司法也不可能全面打击犯罪，因而罪刑法定不足以行。我们认为，论者在此对罪刑法定原则实行前提的认识是不正确的，因为罪刑法定并不苛求立法绝对完备和司法毫无遗漏。对于废止类推、实行罪刑法定与法律漏洞的关系，本文前面已从法治和刑法功能等不同角度作了论述。这里需进一步强调，当今世界绝大多数国家都应实行罪刑法定原则，难道他们的刑法对犯罪的规定和刑事司法对犯罪的追究就密如凝脂？既然罪刑法定原则在当今世界绝大多数国家都能行得通，为什么说在中国就行不通呢？
我们认为，中国刑法废止类推、规定罪刑法定原则不仅具有重要的立法、司法与社会价值，〔42〕而且也具有实践可行性。首先，与刑事立法密切相关的中国立法体制有所改善，目前灵活的立法体制至少在立法进程上可以最大限度地满足罪刑法定的需要。1978年中国宪法规定，全国人大是国家的唯一立法主体，其常委会仅具有解释宪法、法律与制定法令的权力，而无制定、修改、补充法律的权力。1982年中国宪法即现行宪法对中国立法体制作了调整，规定全国人大常委会除有权“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”外，还有权在人大闭会期间“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”。这样，全国人大常委会可以适时地根据新的犯罪情况对刑法作出修改补充，从而为司法机关惩治犯罪提供明确的法律依据。因此，罪刑法定的可行性已具备良好的立法条件。其次，日益完善的刑事司法解释工作在一定程度上也可以实现罪刑法定原则明确性的要求。刑事司法解释，是享有解释权的机关在刑法的适用中，对刑事法律规范内涵和适用范围作出的一种直接阐释，它对于司法实践有效地贯彻罪刑法定原则有着积极作用。总而言之，如果说类推制度历史上在弥补立法不足方面曾起到一点积极作用的话，那么，目前中国较完善的立法体制和刑事司法解释工作已经完全铲除了类推曾赖于存在的根基；罪刑法定原则的立法化，不仅切实可行，而且在促进立法完善与进步、改善和强化刑事司法方面，有着极其重要的作用。
最后需要指出，某项立法制度的存在价值，离不开司法实践的检验。据统计，从中国现行刑法典施行的1980年到1993年的13年间，最高人民法院一共核准类推案件73件，占全部已判决的刑事案件的万分之零点二左右，平均每年仅5.2件。类推案件的性质多是轻罪， 有些案件不需要类推，有些属于类推错误。从案件的类型和数量看，可以说类推制度几乎已形同虚设，正面作用甚微，失去了存在的实践根据。这从一个侧面也说明了废止类推、实行罪刑法定原则的实践可行性。
类推制度在中国可谓源远流长，根深蒂固。对于废止“比附”类推，清末法学家沈家本曾言：“沿习既久，群以为便，一旦议欲废之，难者蜂起”。〔43〕在现实的中国，虽然绝大多数学者在废除现行刑法中的类推制度这一问题上，已基本达成共识，但少数持反对意见的论者却仍以种种理由固守保留类推之观念，值得反思。以当今世界各国日渐巩固罪刑法定原则的金汤壁垒之情势而论，以健全法治和刑法的科学进步的要求而论，以市场经济条件下刑法功能观的要求而论，我们认为，在目前正在进行的刑法修改中坚决果断立即地废止类推，规定罪刑法定原则，当属势在必行。
注释：
〔1〕参见张明楷：《关于类推的几个问题》， 载《青年法学》1986年第2期。
〔2〕参见张明楷：《关于类推的几个问题》， 载《青年法学》1986年第2期；郑勇：《论我国刑法中的类推制度》， 载《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第141页。
〔3〕参见侯国云、薛瑞麟主编：《刑法的修改与完善》， 中国政法大学出版社1989年版，第19-22、26页；侯国云：《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》，载《法学研究》1995年第3期。
〔4〕参见侯国云： 《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》， 载《法学研究》1995年第3期。
〔5〕参见周密：《罪刑法定还是法律类推》， 载《法学研究》1980年第5期；侯国云：《类推不会导致罪刑擅断》， 载《法制日报》1990年12月27日，第3版。
〔6〕参见郝守才：《罪刑法定原则与我国刑事立法的完善》， 载《法学研究》1995年增刊。
〔7〕参见李由义：《罪刑法定和类推》，载《法学研究》1980 年第5期；廖增昀：《我国刑法应明确规定基本原则》， 载《中国法学》1990年第1期。
〔8 〕以上理由参见赵秉志：《关于完善我国刑法典体系和结构的研讨》，载《中国社会科学》1989年第4期； 鲍遂献：《类推制度应当废止》，载《法学评论》1990年第4期；黄太云：《类推应该取消
刑法必须完善》，载《法学》1990年第11期；蔡道通、范晓芸：《类推制度应当废止》，载《法学家》1994年第4期； 胡云腾：《废除类推及刑法科学化》，载《法学研究》1995年第5期。
〔9〕参见李由义：《罪刑法定与类推》，载《法学研究》1980 年第5期；王刚：《类推制度小议》，载《律师》1995年第2期。
〔10〕参见郝守才：《罪刑法定原则与我国刑事立法的完善》，载《法学研究》1995年增刊。
〔11〕参见张明楷：《关于类推的几个问题》， 载《青年法学》1986年第2期。
〔12〕参见徐逸仁：《中国刑法原则与普通法系、大陆法系之比较》，载《行政（澳门政府杂志）》1992年第15期。
〔13〕参见胡云腾：《废除类推及刑法科学化》，载《法学研究》1995年第5期。
〔14〕参见田文昌、陈平：《罪刑法定原则在我国的现状与展望》，载《中国法学》1994年第3期。
〔15〕参见李培泽：《论修改刑法的理论准备》，载《现代法学》1995年第5期。
〔16〕转引自黄风：《刑罚：社会防卫的“双刃器”》，载《比较法研究》1987年第4期。
〔17〕参见么志龙：《罪刑法定与法律文化价值传统》，载《比较法研究》1990年第1期。
〔18〕参见侯国云：《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》，载《法学研究》1995年第3期。
〔19〕转引自高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第131-132页。
〔20〕参见王刚：《类推制度小议》， 载《律师》1995年第2期。
〔21〕详见赵秉志、鲍遂献：《论刑法观念的更新和变革》，载《中国法学》1994年第2期。
〔22〕参见厉以宁、何伟主编：《市场经济新观念》，中国人民大学出版社1993年版，第144页。
〔23〕参见沈家本：《历代刑法考》（四），中华书局1985年版，第1820页。
〔24〕《马克思恩格斯全集》第4卷，第248页。
〔25〕参见陈兴良：《论我国刑法的发展完善》，载《中国法学》1989年第3期。
〔26〕参见侯国云、薛瑞麟主编：《刑法的修改与完善》，中国政法大学出版社1989年版，第26页；侯国云：《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》，载《法学研究》1995年第3期。
〔27〕参见侯国云：《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》，载《法学研究》1995年第3期。
〔28〕参见中国社会科学院法学研究所编：《国际人权文件与国际人权机构》，社会科学文献出版社1993年版，第5页、第28页。
〔29〕同上。
〔30〕参见胡云腾：《废除类推及刑法科学化》，载《法学研究》1995年第5期。
〔31〕参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》。顾肖荣等译，上海翻译出版社公司1991年版，第71页。
〔32〕参见侯国云：《市场经济下罪刑法定与刑事类推的价值取向》，载《法学研究》1995年第3期。
〔33〕同上。
〔34〕参见魏千峰：《论刑法解释与类推适用》，载台湾《刑事法杂志》1987年第31卷第5期。
〔35〕参见[日]西原春夫：《罪刑法定主义与扩张解释、类推适用》。载《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第24页。
〔36〕参见霍尔：《刑法基本原则》，1947年英文版，第46页。
〔37〕参见王玉成：《社会变迁中之罪刑法定原则》，台湾大伟书局1988年，第213页。
〔38〕参见徐逸仁：《中国刑法原则与普通法系、大陆法系之比较》，载《行政（澳门政府杂志）》1992年第15期。
〔39〕参见陈兴良著：《刑法哲学》。中国政法大学出版社1992年版，第487页。
〔40〕参见[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1986年版，第99页。
〔41〕参见[美]博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译。华夏出版社1987年版，第312页。
〔42〕参见赵秉志：《略论罪刑法定原则立法化的价值》，载《法学》1995年第3期。
〔43〕参见沈家本：《历代刑法考》（四），中华书局1985年版，第1807页。
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