行政不作为及其救济，本文主要内容关键词为：不作为论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从法理学上讲，任何行为就其表现形式而言，可以分为作为和不作为，行政行为也不例外 。 对于作为行政行为的法律后果，理论界很早就达成了共识，即可能是合法的，也可能是违法 的。但对于不作为行政行为的法律后果，行政法学界有必然违法与可能违法两种观点。持必 然违法观点的学者认为：“行政不作为与行政作为相比较，有一个明显的特点，即从法律后 果上说，行政行为即可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的，因为 行政不作为表现为行政主体及其工作人员未依法应作之行为。”（注： 周佑勇：《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》，1997年第4期。）而持行政不作为可能违法 观点的学者认为：“必须认识到行政不作为违法与行政不作为并非等同，因为在法学界并未 约定俗成行政不作为就是指行政不作为违法，如果将两个概念等同使用必然造成概念上的混 乱。”因此，“最好使用行政作为违法概念”。（注： 王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，载人大复印材料《宪法、行政法学 》2000年3月版，第68页。）笔者认为，结合行政主体所负有的法定作 为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状 态。作为义务，是指行政主体依法应积极做出某种行政行为的义务；而不作为义务是指行政 主体依法不应做出某种行政行为的义务，即法律规范对行政主体做出的行政行为在内容或者 权限上的限制或抑止。若行政主体未做出其应该做的作为义务，就可以视为违法的不作为行 政行为；若行政主体做出的不作为行政行为是依照不作为义务而做出的，则可被视为合法的 不作为行政行为。据此，不作为行政行为的法律后果亦有合法与违法之分。本文所要讨论的 “行政不作为”即指违法的不作为行政行为。
对于行政不作为的涵义的界定，学术界主要有三种观点：
一.行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定 职责，但却不履行或拖延履行的行为形式。（注： 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。）
二.行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。（注： 黄曙海主编：《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页。）
三.行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态。（注： 周佑勇：《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》，1992年第5期。）
以上三种有关于行政不作为的界定，在一定程度上都揭示了行政不作为的特征。即肯定了 行政不作为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不作为的行为，其法律后果是违法的 。但这三种观点笔者以为或多或少的存在着一些不足。
第一种观点把行政不作为限定在行政主体必须依相对人的合法申请，有出现有能力履行法 定作为义务而不履行的状态，这就缩小了行政不作为的范围。应该看到，行政主体的义务依 照其是否应主动履行可分为依职权的义务和依申请所产生的义务。在许多的情况下，“行政 机 关的许多法定义务即使没有相对人的申请也是客观存在并必须积极履行的”。（注： 陈小军、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》，1996 年第1期。）因此，将法 定义务局限在依申请而产生的范围内，实质上是忽略了依职权而产生的法定义务，而在现实 的日常行政工作中，行政主体最易怠懈、最不易得到监督的义务很多却又往往是依职权而 产生的法定义务。
第二种观点将行政不作为的主体仅囿于行政机关，缩小了行政不作为的主体的范围。在我 国，行政主体不仅包括国家行政机关，也包括那些依照法定授权而取得行政权的组织。这些 组织，若在日常行政工作中不履行法定职责，也应该认为是行政不作为，且第二种观点将行 政不作为的归责原则界定为“严格责任原则”，即主体在不履行法定职责时，不区分其主观 状态，无论何时发生不履行职责的行为，一概被视为行政不作为。考虑到日常生活中难免会 有不可抗力的发生，此种定义对于行政机关的要求过于严格与苛刻，有失公平。
第三种观点与第二种观点有类似之处，即未考虑到现实生活中有不可抗力的情况发生，强 调了只要行政主体在程序上未作履行即视之为行政不作为。但须指出的是，第三种观点强调 了“程序上不为”，而非“实体上不为”，笔者认为这一点是可取的。有学者指出，行政不 作为“可以分为方式上的不作为和内容上的不作为”，“方式不为即是形式的不为也是实质 上 的未为”，“方式有为，但反映的内容是不为，则是形式上有为而实质上不为，也是不作为 ”。（注：石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿探讨》，载《行政法学研究》，1998年第4期。）这些学者往往将行政主体在能够履行法定行政义务的情况下的拒绝履行行为也视 为行政不作为。
对于这种过分强调主体实质为之的提法，笔者认为难免有牵强和偏颇。其一，从法理学上 讲，不作为是指“表现出不做出一定的动作或动作系列”（注： 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1992年版，第152页。）。而拒绝履行行为是指行政主体 在“实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或提供某种保护的申请的否定性答复，这种 答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴” 。（注：冯慧：《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，1998年第4期。）虽然，“对一个概念的界定，应当坚持形式与内容的统一，不仅要注重形式，更应注重 实质内容”，（注：石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿探讨》，载《行政法学研究》，1998年第4期。）但对于一个法律基本概念的定义首先应当符合法理学对基本法律概念的界定 ；其二，部分学者将拒绝履行的行为也视为行政不作为的另一原因是“多数情况下，行政主 体在未进行任何实质审查的基础上，就立即拒绝，如果简单的将这种拒绝履行视为作为行政 行为，对保护相对人的合法权益，促进行政主体依法行政，是极为不利的”。（注：石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿探讨》，载《行政法学研究》，1998年第4期。）但事实却非 如此，若能将拒绝履行视为作为行政行为的话，一旦其产生了违法的法律后果，无论在理论 上还是在实践中存在的救济手段较之行政不作为的救济手段，只有过之而无不及。倘仅以保 护相对人的合法权益为理由，以致于混淆了法理学中对于基本法律概念的界定，这就舍本逐 末了。
综合上述讨论，笔者认为，所谓行政不作为是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义 务（依职权的法定义务和依申请的法定义务），并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情 况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确限定的情况下的 不及时履行状态。
对于该行为的构成要件，笔者认为包含有以下因素：
(1)主体要件：行政不作为的主体必须是负有法定义务的行政主体，包括行政机关和法律、 法规授权的组织；(2)主观要件：构成行政不作为的主观要件必须是有过错，包括故意与过 失。若行政主体违反法定义务不作为是因为不可抗力等非主观上的原因，则即使造成了违法 的不作为行政行为，也不能认为它是行政不作为；(3)客观要件：行政主体在行政不作为时 的客观表现。表现为不履行法定义务或者对于有期限的法定义务不在规定的期限内及时履行 。至于法定义务，是指法律、法规和规章所规定的义务。尤其应该指出的是法定义务不仅包 括依相对人申请而产生的义务，更包括依职权所产生的法定义务。在如何认定行政机关的确 实未履行法定义务的标准时，可以结合“具体问题具体分析”的原则，综合考虑以下几个因 素：(a)事项的紧迫程度和难易程度；(b)当时当地的主客观条件；(c)处理此项或同类事项 所惯用的时间；(d)履行职责是否存在意志以外的阻却原因等。（注： 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1997年版，第180页。）(4)客体要件：行政不作为 侵犯的客体应该是多种多样的，考虑到行政不作为既包括不履行依申请所产生的法定义务， 又包括依职权所产生的法定义务。且形式可以是具体的行政不作为，也可以是抽象的行政不 作为。因此，行政不作为侵犯的客体应当包含行政管理相对人的合法利益、国家的利益以及 社会的公共利益。
以上是对于行政不作为概念的讨论。当然对于概念的讨论，意义不在于讨论的本身，而在 于进一步讨论当行政不作为发生的时候，如何给予行政管理相对人以合理、公平而有效的救 济。对所有类型的行政不作为均给予有效的救济，不要说根据我国现阶段的政治、经济、文 化的发展水平是不现实的，即使在当今发达国家也是不可能实现的。因此笔者在讨论给予行 政不作为的救济的时候，主要是对目前我国行政救济领域内所适用的三部法律《行政复议法 》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》中对于行政不作为救济的相关规定做出相应的评价以 及阐述一些设想。以期该三部法律能够统一、协调地对行政不作为实行救济，更好地发挥三 部法律的整体效用。
行政不作为发生的一个前提条件就是行政主体负有特定的义务。当行政主体负有法定义务 ，在有能力履行的情况下，可以认为行政管理相对人即享有了潜在的权利。当行政主体发生 行政不作为的时候，行政管理相对人的权利即受到了损害，应该有可采取的救济措施来维权 。
在《行政复议法》中，仅规定三种依申请而产生的具体行政不作为可能申请行政复议。《 行政复议法》第6条中规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织，可以依照本 法申请行政复议：……（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、 资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（九）申 请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行 的；（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依 法发放的。”应该说，《行政复议法》中对于可以受到救济的行政不作为行为的范围是相当 狭窄的，且行政复议作为上级行政机关对于下级行政机关的一种监督行为，是行政机关内部 的自我约束，因此，单单依靠行政复议对行政不作为实现救济是不够的。“应当强调指出 的是，控制自由裁量权的规则并不一定都是立法机关或司法机关在制定的，它们可能是执行 机 构和行政机构自己制定规则活动的产物。然而，我们很难想象，一个现行有效的行政法制度 在未规定法院或某种其他公证机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况 下，就能防阻政府官员任意滥用权力的现象。”（注：[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版 社1999年版，第368页。）
《行政诉讼法》对行政不作为也做出了相应的规定，可以说，《行政诉讼法》中对行政不 作为可采取的救济的范围与《行政复议法》是如出一辙，完全来自一个体系。根据《行政诉 讼法》第11条的相关规定，诉讼的受案范围也仅仅局限于以申请而产生的三种行政不作为。 （注：第十一条：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼： ……（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答 复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予 答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；……）
值得一提的是，2000年3月10日起实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉 讼法>若干问题的解释》第22条规定：“复议机关在法定期间内不作出复议规定，当事人对 原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政机关的行政机关为被告；当事人对 复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”虽然该条款仅仅是司法解释， 效 力不及法律，但却反映了我国司法机关对于行政不作为给与救济的新发展。相较于原先适用 的、现在已经失效的1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过的《最高 人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》中的第16条 规定：“复议机关在法定期间内不作出复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法 院起诉的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告。”对于行政不作为的一种特定的表 现形式——行政复议不作为，司法机关现采取完全不同于以前的态度，按照以前的高院解释 ，司法审查的对象并不是不作为而仍是原具体行政行为，这在一定程度上会使许多复议机关 为了避免当被告而故意“不作为”，造成了许多行政复议形同虚设。目前，随着高院司法解 释的相应更改，将行政复议不作为本身纳入到了诉讼救济的范围，这样可以增强复议机关的 责任感，促使其积极主动地履行自己的职责，减少不作为的发生。
可见，在我国法制建设发展的过程中，对于行政不作为，司法机关所能采取的措施中，又 多了一项手段。但由于该条文仅针对行政复议过程中所发生的行政不作为，适用范围相当的 狭窄。但这一规定的更改可被看作是进一步扩大行政不作为司法救济范围的契机，在将来《 行政诉讼法》的修改过程中将可诉行政不作为的范围进一步扩大。
另一部对行政行为可以实行救济的法律是《国家赔偿法》，但该法中，对于行政不作为是 否可申请国家赔偿从条文的表面上看似乎并未做出明确的规定。《国家赔偿法》第2条第1款 规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益 造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利；”第7条第1款规定：“行政机关及 其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为 赔 偿义务机关。”从上述条文表面来看，《国家赔偿法》中并未明确规定可对行政不作为申请 国家赔偿。虽然也有学者认为《国家赔偿法》的第3条第5款以及第4条第4款可以作为兜底条 款，（注：第3条第5款为：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵权人身权情形之一的 ，受害人有取得赔偿的权利：造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为；第4条第4款为： 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿 的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。）从中引申出对行政不作为的国家赔偿。但笔者认为这种引申的理解是牵强的，且实际 中也从未出现过依据该兜底条款而对行政不作为做出国家赔偿，因此可以说该兜底条款在行 政不作为救济领域内尚未被激活。因而导致在实践中，当行政主体发生行政不作为的时候， 受损害的行政管理相对人应否赔偿，如何赔偿，呈现出一种不明朗的现状，当事人能否取得 国家赔偿在一定程度上都依赖于受理个案的裁判者。
对行政不作为提起国家赔偿，在国外早已有之。根据美国《联邦侵权求偿法》(The Federa l Tort Claim Act)第1346第6款规定：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽 或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的 侵权赔偿范围。”（注：皮纯协、何寿生编：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第101页。）又如德国1981年《国家赔偿法》第1条第1款规定：“公权力机关违法对 他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”（注：胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第39页。）
从依法行政的角度来看，如果行政主体怠于履行法定职责，对相对人的人身权和财产权造 成损害，则依法行政无从谈起。国家赔偿中行政赔偿的立法目的就是为了解决行政主体侵权 行为的赔偿责任，它应该对违法的作为行政行为和违法的不作为行政行为进行全面的规范， 为受损害的公民、法人和其他组织提供救济，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益， 只有这样，《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。当然，根据我国的国情，也不可能 将所有的行政不作为都纳入到国家赔偿的范围中。对行政不作为实行国家赔偿的认定应严格 把握。在德国，“联邦最高法院在这方面划定的基准相当高，致使违反裁量权的、有过错的 不作为而产生的违背公职义务行为迄今为止只有在明显失职的极端案件里才予以认定”； （注：[德]契布尔卡、豪伊尔：《从案例分析看公职责任法》，载《行政法学研究》，1993年 第1期。）
在日本，因不作为而产生的赔偿请求，从反射利益论和自由裁量论角度来看，有的不予承认 。在我国，对行政不作为引起国家赔偿也应该有严格的限制。在目前的情况下，笔者认为对 于具有下述构成要件的行政不作为启动国家赔偿程序是比较合理的：
（一）该行政不作为已经进入了诉讼程序，且已经由法院认定为行政不作为行为，这是行政 不作为取得国家赔偿的前提条件；（二）该行政不作为已经对行政管理相对人造成了实际的损 害，而该损害与该行政不作为之间存在这必然的因果关系；（三）发生该行政不作为的行政主 体不存在免责事由；（四）行政管理相对人对由此行政不作为而引起的损失无法获得其他途径 的赔偿。若上述四个条件完全符合的话，则行政管理相对人应该获得相应的赔偿。
因此，对《国家赔偿法》的相关条文笔者建议作相应的更改。将《国家赔偿法》第2条第1 款规定改为：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责侵犯公民 、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”； 第7条第1款规定改为：“行政机关及其工作人员行使行政职权或不积极履行法定职责义务造 成 公民、法人和其他组织的合法权益损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”在第4条新增一 款为：“行政主体负有法定义务而怠于履行的，造成公民、法人或其他组织的合法权益受到 损害，而受害人又无法从其他途径取得赔偿的。”
这样修改的目的是为了将行政不作为明确的引入国家赔偿的范围，且明确赔偿的义务机关 是不作为的行政主体，原因是由行政主体及其工作人员的不履行法定义务而造成的，取得赔 偿的条件之一是无法获得其他途径的赔偿。
应该看到的是，真正完善对行政不作为的救济，不仅仅是依靠修改《国家赔偿法》而完成 的。因为行政不作为要获得国家赔偿的前提条件是必须经过法定程序确认其为行政不作为， 依照《行政诉讼法》的规定及相关的司法解释，受其调整的行政不作为也只有为数不多的几 种。因此，只有随着我国社会主义市场经济的进一步发展，社会主义法制建设的进一步发展 ，对行政不作为的救济范围和方式才能不断发展和完善。目前当务之急是在《国家赔偿法》 中明确规定对行政不作为的国家赔偿，仅仅依照行政复议和行政诉讼这两种救济手段是不完 全的、不足够的。因为“令行政机关履行必须执行的法定义务，只是防止违法行为继续发生 侵害，受害人如果过去受到损失，并未因此而得到补救，……这时就要发生政府和官员对法 律行为的赔偿问题。”