婚姻家庭法领域的区际法律冲突和司法协助，本文主要内容关键词为：婚姻家庭论文,司法论文,冲突论文,领域论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国正在走向二十一世纪。婚姻家庭法领域同其他法律领域一样，即将出现一国两制诸法域并存的局面。现仅就婚姻家庭法领域的区际法律冲突和司法协助等问题，谈谈个人的看法。
一、关于实现区际法律合作的思路
首先要声明两点。其一：我对本问题的探讨主要是指向未来的。二十世纪已经进入最后数年，中国恢复行使对香港和澳门的主权指日可待。台湾回归祖国的时间表虽然无法预计，但这一归宿是历史的必然，两岸同胞都盼望它早日到来。对未来的诸法域间的区际法律合作问题，应当进行前瞻性的研究。在此以前内地与港、澳以及海峡两岸交往中的法律问题，当然也是需要加强研究的，这方面的问题不仅有其现实的应用价值，还将对未来的区际法律合作产生重要的影响。其二：我的发言主要是针对婚姻家庭法领域的。考虑到这次研讨会的主题，在材料的使用上可能侧重于内地和澳门这两个法域。但是，就实现区际法律合作的基本思路而言，一般地说也可以适用于其他法律领域。
我对实现区际法律合作的基本思路，可用以下几段文字加以概括：
——要从中国特有的一国两制诸法域的客观现实来认识区际法律合作的必要性和复杂性。关于必要性的问题是不言而自明的，此处毋需赘述。就复杂性而言，确定可谓史无前例，世无前例。内地（大陆）、香港、澳门和台湾各有其不同的独立的法律制度包括司法制度，有的植根于社会主义，有的植根于资本主义。从法律的渊源来看，有的属于中华法系，有的属于大陆法系（罗马法系），有的属于英美法系。一国、两制、三法系、四法域，这些客观存在的法律现象，是我国研究中国区际法律合作问题的出发点。需要说明的是，在中国法律近、现代化的过程中，借鉴大陆法系国家法律之处甚多。中华法系和大陆法系法律文化的融合，在许多法律中随处可见。因此，对三法系之说要作具体分析。这种复杂性，是世界上一些具有不同法域的国家无法比拟的。在婚姻家庭领域，中国历史上也曾有过基于民族问题而制定的专门法律，如蒙古、色目人婚姻则例等。当时的族际婚姻家庭法律问题和我国即将面临的区际婚姻家庭法律问题，是不可同日而语的。
——要从中国区际法律问题的全局出发，探讨区际法律合作的内容和途径。司法协助只是其中的一个方面，是不可能独立于其他区际法律问题之外的。
以婚姻家庭法领域为例，区际法律问题很多，决不仅以司法协助为限。即使从开展司法协助的角度来说，也需要解决相关的区际法律问题，为其创造良好的条件。我认为，正确解决区际婚姻家庭关系的法律适用问题，是十分重要的。在送达法律文书、调查取证和查明法律等问题上开展司法协助，实行起来比较容易。因为这些行为虽然具有一定的法律意义，但毕竟是属于事务性层次的。至于判决、裁定的承认和执行等，则与法律的适用问题有关。如果不从更高的层次上协调、合作，解决起来是相当困难的。正因为如此，我使用了区际法律合作这一提法。发言的内容，也超出了单纯的区际司法协助的范围。基于相关问题的内在联系，稍有“越轨”是很难避免的。
——中国的区际法律合作、包括司法协助，是在一国的主权范围内进行的，它的基础不是国际条约或国家间的互惠，而是中华人民共和国宪法和各特别行政区的基本法，作为不同法域的地区的法律和这些地区间的协议，以及有待于实践创造的其他形式的协作。由于不涉及国际的、主权的因素，这种区际法律合作应当是全面的和广泛的，在内容上必将打破国际间有关法律适用和司法协助的传统格局。
就婚姻家庭法领域而言，区际法律合作应当包括：为解决区际婚姻家庭关系法律适用问题而实行的立法方面的合作；为处理跨区婚姻家庭案件而实行的司法方面的合作（区际司法协助；关于如何扩展其范围的问题，后文中将另作说明）；以及其他主管机关在执法事项上的合作。
二、婚姻家庭法领域的区际法律冲突和对策
婚姻家庭法（不论其采用何种名称）是重要的民事基本法。在一国两制诸法域的格局下，《中华人民共和国婚姻法》（简称《婚姻法》）是社会主义婚姻家庭制度的法律形式。香港和澳门特别行政区各有其不同于该法规定的婚姻家庭法律制度，在婚姻家庭法领域享有立法权、独立的司法权和终审权。将来的台湾特别行政区，在立法上和司法上也是高度自治的。因此，在婚姻家庭法领域里存在着一系列的区际法律冲突。当婚姻家庭关系的主体具有区际因素（如婚姻双方、其他近亲属为不同法域的居民），或法律事实方面具有区际因素（如一法域的婚姻家庭关系借以发生、变更和终止的法律事实在另一法域出现）时，必须妥善地解决区际婚姻家庭关系的法律适用问题。
从各法域现行的婚姻家庭法律制度来看，调整区际婚姻家庭关系时的法律冲突主要表现在下列诸多方面：
1.结婚制度上的法律冲突。如婚姻成立的要件（包括实质要件和形式要件），婚姻无效的原因、后果等。对婚约（订婚）问题也有不同的规定，有的法域在法律上对此未作规定。
2.夫妻关系上的法律冲突。如婚姻的效力，特别是双方在人身关系中的权利和义务，以及夫妻财产制（包括法定夫妻财产制和约定夫妻财产制）等。
3.亲子关系上的法律冲突。如婚生和非婚生，认领和准正、父母对未成年子女的权利和义务等。基于法系的不同，有的设有亲权制度，有的仅有亲权之实，而无亲权之名、监护和亲权不分。
4.收养制度上的法律冲突。如收养成立的要件（收养人、被收养人、送养人的条件，收养的程序或方式），收养的拟制效力和解销效力，以及收养的解除及其后果等。
5.监护制度上的法律冲突。如亲属监护中监护人的范围和顺序，监护的内容，监护人的职责和监护人的更换等。
6.扶养制度上的法律冲突。如具有法定扶养关系的亲属范围，领受扶养权利和履行扶养义务的顺序等。
7.离婚制度上的法律冲突。如协议离婚的条件和程序，裁判离婚的法定理由（不同法域在立法主义和具体规定方面都有明显的差异），离婚时的财产清算（分割），离婚后子女的抚养教育等。
这方面的问题无法一一列举，也不可能将各法域的具体规定详加比较，仅举结婚为例，即可见其一斑。设若要求结婚的当事人一方为澳门居民，另一方为内地居民，首先就会遇到婚姻成立的各种实质要件适用哪一个法域的法律的问题。现略举数端，例示如下：
其一：依《婚姻法》的规定，法定婚龄为男二十二周岁，女二十周岁。澳门依葡萄牙法的规定，法定婚龄是低于上述年龄的。葡国1910年关于民事婚的法令，以男十八岁，女十六岁为法定婚龄；1940年的婚姻法修正法中改为男十六岁，女十四岁，与教会法中的婚姻适龄取得一致。（我不大清楚，澳门现在适用的是哪一年的规定？在法律本土化的过程中，是否将对法定婚龄作适当的修改？）
其二：葡萄牙以二十一岁为成年，未成年人的结婚应得父母之同意（葡国民法第331条）。《婚姻法》中的法定婚龄高于《民法通则》中的成年年龄（年满十八周岁即具有完全民事行为能力），当然不会有关于同意权的规定。
其三：葡萄牙法中有前婚解销（配偶死亡或离婚）后须经法定的待婚期始得再婚的规定，女子为一年，男子为六个月。《婚姻法》则对此未作限制。
其四：关于法定的禁婚亲，依《婚姻法》的规定为直系血亲和三代以内的旁系血亲，按罗马法的亲等计算法计算相当于四亲等以内的旁系血亲。依葡萄牙法的规定，直系血亲、婚生或非婚生的兄弟姐妹间的婚姻是绝对禁止的。旁系三亲等以内血亲间的婚姻也是依法禁止的，但政府予以特许的除外。
此外，婚姻要件的法律冲突还表现在其他一些方面，此处从略。在这种情况下，如果区际婚姻缺乏共同的法律适用规则，在一法域成立的婚姻，在另一法域就有被认定无效或予以撤销之虞。
特别行政区基本法中仅有区际司法协助的规定，而无区际关系法律适用的规定，这是不够理想的。当时有当时的情况，对此不可求全责备。重要的问题在于，要在条件成熟的时候，采取适当的方式解决这方面存在的问题。
面对婚姻家庭法领域的区际法律冲突，根本的对策是制定若干必要的法律适用规则，这种规则亦可称为区际冲突规范。国际私法中有关的冲突规范可以借鉴，但不能搬用。因为两者的发生根据和法律基础是不同的。我个人认为，由于排除了国籍的因素，在制定中国各法域的区际冲突规范时，应当特别重视“地”的因素。例如，结婚应适用婚姻缔结地的法律，夫妻财产制应适用婚姻住所地的法律，收养应适用被收养人住所地的法律，扶养应适用扶养权利人住所地或惯常居所地的法律，离婚应适用受理案件的法院所在地的法律，等等。以上只是一些初步的考虑，还需要权衡利弊作进一步的研究。
关于制定区际法律适用规则的途径，应当以宪法和各特别行政区的基本法为依据，结合实际情况，在以下几个方案中加以选择。
方案一：在各法域立法机关充分交换意见的基础上，各自在有关法律中制定区际婚姻家庭关系法律适用的规范。这些规范的内容是互相协调，互不抵触的。为了顺利地实现这个方案，也可由各法域的法学团体、有关单位共同研讨，在力求符合法理和实际情况的条件下拟出若干条款，供各法域的立法机关参考、采用。
方案二：在各法域间签订有关区际婚姻家庭关系法律适用的协定。可以共同签订，也可以一对一地分别签订。为了方便起见，可以广东省（对香港、澳门特别行政区）和福建省（对台湾特别行政区）为内地（大陆）法域的代表。其他省、自治区、直辖市可按一定程序加入上述协定。
方案三：在条件成熟的时候，也可根据各法域的共同要求，在国家一级制定统一的区际婚姻家庭关系法律适用的规范性文件。只要各法域都有这样的愿望，又经过充分协商，我认为制定这样的规范性文件并不违背特别行政区基本法的有关规定。
方案四：采用上述诸方案都是需要一定的时间和条件的。在尚无共同的、一致的区际婚姻家庭关系法律适用规则的情况下，也可考虑采用重叠适用的冲突规范。例如，内地居民和澳门居民结婚，既要符合《婚姻法》中有关婚姻成立要件的规定，又要符合澳门法中有关婚姻成立要件的规定。对当事人说来，这可能有些苛求。但是，作为一种暂时的、过渡性的对策，也是有其可取之处的。
三、婚姻家庭法领域的区际司法协助
关于区际司法协助究竟应当包括哪些内容的问题，我国现行法律和将在1997年、1999年分别生效的香港、澳门两个特别行政区基本法中并无具体的、列举性的规定。香港基本法第95条仅指出：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”澳门基本法第93条的规定与此相同。我们应当在已有的法律基础上，结合各法域的实际情况，建立和逐步完善区际司法协助的体系。对于区际的民商事司法协助问题，内地和港澳的一些法律学者已在有关著作和论文中作过不少论述。多数学者持广义说，主张区际司法协助的内容不以诉讼文书的传达、调查取证等为限，还应包括法院判决和仲裁裁决的承认和执行等。这方面的问题，区际的婚姻家庭案件和区际的其他民事、商事案件是具有共性的。为了避免重复，我在这里只是结合婚姻家庭案件的具体情况，就区际司法协助提一些补充性的意见。
（一）应当打破传统的格局，扩大区际司法协助的范围。按照我的初步设想，似可增列下述内容：
1.在婚姻家庭案件的受理问题上进行司法协助。区际婚姻家庭纠纷的当事人，可能基于利害关系的考虑，分别向不同法域的法院提出诉讼。在一般情况下，如一法域的法院已受理在先，另一法域的法院似不应再为受理。在特定情况下，一法域的法院也可基于不方便的理由，以另一法域的法院为替代法院（当然不是指定，而是建议当事人向另一法域的法院起诉）。在条件进一步成熟的时候，不同法域的法院还可根据案情（包括当事人的居住状况、财产所在地和证据来源等，各种应予考虑的因素因个案而异），就案件的受理问题进行协商，以确定由何法院受理为宜。在国际间，各国基于对主权问题的考虑，总是尽可能地扩张本国的司法权力，一国的法院是不可能将自己有权受理的案件委诸另一国法院的。区际司法协助不同于国际司法协助，只要为此创造条件，制定必要的规则，在案件受理问题上进行司法协助是有其可行性的。
2.在先行给付问题上进行司法协助。在追索扶养费的诉讼中，常有裁定先行给付的必要。一法域法院关于先行给付的裁定，可以通过一定的方式，由给付义务人所在法域的法院协助执行。
3.在诉讼保全问题上进行司法协助。在离婚、分家析产等诉讼中，常有裁定诉讼保全的必要。一法域关于诉讼保全的裁定，可以通过一定方式，由被保全的财产所在地法域的法院协助执行。
上述2、3两项司法协助的实施，可在当事人提出申请和法院直接委托这两种方案中进行选择，也可兼采两种方案。先行给付和诉讼保全在性质上属于中期裁决，从有利于诉讼的进行和保障当事人权益的角度来考虑，将其列入司法协助的范围是利大于弊的。
（二）包括婚姻家庭案件在内的区际司法协助，在方式、程序和具体手续上应当大力简化，尽可能做到直接、快捷，以提高办案效率，保障当事人的权益。我总的想法是，在合法、正确、尊重国内各法域的独立司法权的原则下，处理这方面的问题应当比国际司法协助宽松，在细节上不必苛求。在送达诉讼文书和调查取证等问题上，应当尽量减少中间环节。关于判决的承认和执行，也不要把条件和程序搞得过于繁复。
按照香港地区的现行法，港英法院对外地判决的承认和执行是很不容易的，特别是对非普通法系地区的法院的判决。不知在1997年后是否会作某种程度的改革？
我主张，应当通过签订区际司法协助的途径或其他方式，对此作出双边或多边的安排。最好能够做到一法域的法院对另一法域的法院所作的判决，只进行形式上的审查，即使基于本法域的法律有所保留，也要力求减少拒绝承认和执行的情况。就婚姻家庭案件而言，只要区际婚姻家庭关系的法律适用问题能够得到妥善的解决，判决的承认和执行将会是比较顺利的。我对此持乐观的态度。
（三）关于婚姻家庭案件的区际司法协助的途径，应当置于民商法领域区际司法协助的总体框架中加以考虑。在现有的各种方案（模式）中，我倾向于采取签订区际司法协助协定的方案。可以签订各法域间的双边协定，最好是签订各法域都参加的一揽子协定。当然，在条件成熟的时候，也可以制定全国统一的区际司法协助的法律。
如果采取签订区际司法协助协定的方式，既可以单独签订有关婚姻家庭案件的协定，也可以将这方面的内容作为总的、民商事区际司法协助协定的组成部分。基于婚姻家庭案件有其自身的特点，我认为单独签订是更为适宜的。
除区际司法协助外，不同法域的主管机关（法院以外的执法机关）还可以在婚姻家庭法领域开展其他方面的合作。内地民政系统的婚姻登记管理机关、香港的婚姻注册处、澳门的婚姻及死亡登记局在工作上的联系和协调，对保证区际结婚和离婚的合法性具有很重要的意义。
对此我有两点具体建议。一是上述机关应当基于诚信原则，承认彼此间出具的有关婚姻状况等证明的效力。按照现行的《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民办理婚姻登记的几项规定》，香港婚姻注册处出具的婚姻状况证明，须经司法部委托的香港律师辨认。我认为，1997年以后，这种辨认程序是可以免去的。在一国之内，一个国家机关对另一个国家机关出具的证明文件应予直接采信（即使上述机关位于不同法域）。如有疑义，还可通过工作联系直接查询。另一方面，香港、澳门特别行政区的有关机关对内地有关机关出具的婚姻状况等证明，也应直接采信。
二是各法域的有关机关在提供婚姻状况等证明的问题上，都应当认真负责，符合当事人的实际情况。为了达到这一要求，目前的一些办法是需要加以改进的。作为国家民政部婚姻专家委员会委员，我对目前内地涉港澳的婚姻登记工作稍有了解。毋庸讳言，某些婚姻状况证明的可信度是有限的。以香港为例，婚姻注册处为当事人出具的《无结婚记录证明书》，只能证明当事人在香港没有办理结婚注册，至于当事人在外国、外地是否结婚，在香港是否有依照旧式婚礼缔结的婚姻，上述文件是无法证明的。以澳门为例，婚姻及死亡登记局出具的《无结婚登记证明书》，也只能证明当事人在该局没有结婚记录。我认为，同为该局出具的《结婚能力证明书》，具有更高的可信度，因为它要在当事人申请后，经过公告、审查等环节才能颁发，程序是比较严格的。这方面的一些具体问题，应当引起各法域有关机关的重视。