三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统，本文主要内容关键词为：婚姻法论文,民法论文,中国论文,十年来论文,独立论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF551 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2009)04-0067-19
关于婚姻家庭法①在法律体系中的定位问题，大陆法系各国各时代有不同的认识与实践。近现代以来最主要的认识与实践或是沿袭罗马法体系隶属于民法，或作为独立的法律部门。我国解放后确立了婚姻法的独立部门法地位，但自上个世纪80年代以来，婚姻法在法律体系中的定位开始了被称为“回归民法”的进程，从法律理论到法律制度的创设乃至于司法实践均力图实现与民法传统的对接和统一。在当今学者编撰的民法典草案中，婚姻法成为民法的“亲属法”篇。简言之，三十年来中国婚姻法定位的变革，可概括为：从独立部门法到“回归民法”。②
从上世纪八十年代中期起，婚姻法学界、民法学界纷纷为婚姻法“回归民法”作了学理上的论证，笔者对此已做了梳理分析，并指出其论证上的谬误。[1]比论证的谬误更应受到关注的是，婚姻家庭法定位的改变对婚姻家庭法的立法与司法实践产生了一系列不良的后果。本文将分析说明：从实践后果看，中国婚姻法“回归民法”与法典编撰的体系化目标相违，更与婚姻家庭法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的制度目标相悖，业已造成严重的理论与制度冲突，导致婚姻法理解的混乱，并加剧了市场化以来出现的若干社会问题。究其制度理论根源，与“回归”论者对婚姻家庭关系及其法律调整方法的特殊性，以及婚姻法定位与家事领域的自由的关系，乃至婚姻家庭法对社会秩序及道德文化建设的重要意义等认识不清有直接关系。故解决问题的理论制度措施是，尊重婚姻家庭法调整对象与调整方法的独特性，保持婚姻法独立部门法地位。这既保证了婚姻法学理论的自洽，也有利于在立法司法中贯彻家庭法理论，对整个学科的发展，乃至于国家文化道德建设，均具有积极意义。
随着当前《民法典》草案建议稿将婚姻法定位为民法亲属法篇，抛弃传统的婚姻家庭法独立部门法传统似成定局。倘若对此提出异议，似不合时宜。然而，婚姻法的定位不仅关系到中国特色社会主义法律体系的建构，更直接影响中国婚姻家庭立法与司法实践，关乎婚姻家庭法学研究发展的方向，并影响社会秩序与国家道德文化建设，故笔者不揣浅陋，不避狂妄之嫌，提出鄙见就教于方家。
一、问题的提出
我国学界主张抛弃婚姻法独立部门法地位而“回归民法”的主流观点，也曾一度影响了笔者对婚姻家庭法的认识和研究。然而，引发笔者反思的，除了与家庭实体法轰轰烈烈“回归民法”所伴生的，以婚姻乃至生育为“个人私事”、婚姻乃私权为依据的若干立法、司法实践所引发的困惑外，③尚有家事法律理论、制度与实践中诸多悖论和矛盾。归纳起来，本文提出对“回归民法”的反思主要基于以下三个方面的理由：
其一，家事法制改革的怪现象：实体法与程序法改革方向与理论依据的悖反。
在若干互相矛盾的事实和问题中，尤其明显的是，我国家事实体法改革方向上与家事程序法背道而驰，其理论依据也截然相反：在法律定位与制度创设上，实体法方面，随着《民法通则》的颁布及民法典的编撰，原为独立部门法的婚姻法以私法理论创设了若干制度以“回归民法”；④程序法方面，民事诉讼法学界在忽略家事案件特殊性的审判方式改革后，发现当事人主义模式不适合于家事案件的审理，加之国外普遍设立异于民事诉讼法的家事专门程序，而提出了设立专门家事程序法的立法建议。仅从家事法与一般民事法的关系上看，家事法制在实体法方面是由分到合，在程序法方面则是从合到分。⑤
两者的理论依据也截然相反。前者以市场经济条件下婚姻家庭关系必然发生根本改变为依据，强调家事关系与一般民事关系均为平等主体之间的人身关系和财产关系，主张在家事领域全面建立当事人意思自治的权利体系，贯彻契约自由及个人财产权神圣的私法理论，以排除国家权力的干预；[2]后者则强调家事关系与一般民事关系的根本差异，依据家事关系所具有的情感性与公益性，主张家事案件不适于非黑即白的当事人主义对抗诉讼模式，应设立国家权力适度介入的突出纠纷解决功能的专门家事程序。⑥
实体法与程序法历来被喻为车之两轮，在当今的家事法制改革中两者却背道而驰，且迄今为止尚未受到学界的关注。这种现象至少昭示家事法定位中可能存在认识盲点，说明家事法定位的问题尚待深入研究。
其二，婚姻法“回归民法”后凸显了诸多问题，事与愿违。
婚姻法“回归民法”之后凸显了若干问题：一方面，此举实际违背了民法典编撰的初衷。如民法典草案起草者所称，民法典编撰的目的在于通过体系化消除现行法律制度的混乱和冲突，建立内在和谐一致的规范体系，以便于理解和执行法律[3](P1-3)，但实践显示，“回归民法”不仅无法实现法典编撰整合理论、促进掌握法律原理的初衷，反而加剧了婚姻法与民法法律制度与理论的冲突、婚姻法理解的混乱和实施的困难；另一方面，从后果上看则业已成为家事领域自由泛滥的制度原因，误导了立法、司法实践与社会舆论，尤其是离婚自由的泛滥与婚姻法维护家庭稳定的立法意图相悖；貌似平等的权利制度，实则剥夺或削弱了法律对家庭弱者的保护，加剧了当事人地位实质上的不平等，与婚姻法保护家庭弱者权益的宗旨相悖。类似种种问题应引起论者与立法者的关注与反思。本文第二部分将就此作出详细说明。
其三，从理论层面看，“回归民法”的立论依据与前提难以成立，论者对婚姻家庭关系及其调整方法，及对婚姻法与家事领域自由关系的认识不清，存在根本性偏差，有必要重新审视。
新中国婚姻法在法律体系中的定位，经历了确立独立部门法到“回归民法”的过程，相应地，学界也普遍就此作出论证。有关婚姻法地位的论述，国内目前仅见到一两篇专论，⑦其他的均散见于各种婚姻法学、民法学的教科书、专著以及研讨中，⑧可归纳为独立论与回归论两种观点。独立论中可分为部门法学者与法理学者的论述。部门法学者在上个世纪80年代出版的教材中就婚姻家庭法独立法律部门地位作出论述，现已销声匿迹，⑨近期有法理学者提出应将家庭法确立为与公法私法与社会法并列的独立法律领域；⑩回归论是指婚姻法应“恢复”其私法本来面目并已对当前立法司法实践产生重大影响的主流观点，主要见于民法及婚姻法学者的论述。
婚姻法为何成为独立部门法？独立论普遍以马克思等经典作家关于婚姻家庭关系的伦理性论断为依据，认为把婚姻法视为民法的一部分是资产阶级的婚姻财产化的体现，应予以摒弃。(11)婚姻法为何又必须“回归民法”？回归论最具深度的依据，作为整个理论前提的判断是，婚姻家庭关系的本质属性，也即伦理实体下的伦理关系，在市场经济条件下已经发生了根本转变，成为平等主体之间的契约关系，故应建立与市场经济相适应的法律理论和制度，还婚姻法“私”的面目，应“回归民法”。本文第三部分将对回归论的立论前提做出剖析，并补充完善独立论的理论依据。
婚姻法“回归民法”何为？该论说的逻辑和推论是：婚姻法当然属于民法的一部分，自然也为私法，而根据私法的一般原理，则婚姻法必然为权利法，应以个人本位、权利本位，以权利为中心构建并贯彻“私法自治”原则。进而引申出应最大限度扩大婚姻当事人自主权，应高度尊重当事人意思自治的主张。贯彻到立法与司法中，则要求在结婚、离婚的实体规定上最大限度地以当事人意思为转移，程序则以简便迅捷为要，反对限制离婚或加大离婚难度等等。简言之，其逻辑是：适用私法自治原则是私法之为私法的题中之意。以婚姻法属于民法、属于私法为大前提，以私法的一般原理私法自治为小前提，得出婚姻法应贯彻“私法自治”的结论。
由此可见，回归论旨在通过这一简单逻辑扩大家事领域的自由，排除国家权力的干预。本文第三部分将对此做出剖析并论证：与论者主张“回归民法”以扩大婚姻自由之意旨相反，婚姻家庭制度表达上是否较为自由与婚姻法是否归属于民法或为独立部门法并不存在对应关系。因此，如旨在论证扩大婚姻自由，以独立部门法传统为靶子并不合适；另则，婚姻家庭关系是否足够自由，不仅受制于婚姻家庭关系本身，还受制于社会经济条件。
二、婚姻法“回归民法”凸显的若干问题
(一)理论与制度的冲突加剧，新创设制度难以实施
婚姻法“回归民法”的良好动机之一是，民法典体系化可以实现更优的理论整合，消除法律制度的冲突、增进婚姻法原理的理解掌握。[3](P1-3)。但实践显示，这一进程不仅未达到初衷，反而出现了婚姻法与民法法律制度与理论的冲突加剧、婚姻法理解的混乱和执行上的困难等问题。
婚姻法“回归民法”旨在最大限度运用传统民法基本原理构造婚姻家庭制度，在婚姻家庭领域“建立起全面的权利体系”。[2]然而，这种理论推演遭遇了实践的尴尬。可以代表这方面问题的例子概有：
其一，离婚损害赔偿制度难以实施，离婚补偿制度与私法理论的冲突。
在2001年婚姻法修订中，由于离婚补偿制度明显有悖于民法的过错责任原则，最终入选的方案是根植于民法理论基础上的离婚损害赔偿制度。然而该制度仍然存在法理渊源上的障碍，其理论基础为违反合同之债或为侵权损害之债难以明了。在民法债理论的逻辑下，进一步引发了婚姻契约与配偶权的争论。然而最大的问题是，该制度在现实生活中难以实施。实证调查显示，司法实践中当事人能举证者寥寥无几，婚姻中无过错方难以获得真正救济，该制度几成一纸空文，其合理性与效率已遭质疑。(12)即使当事人均能雇佣私人侦探或其他手段获得一方诸如“包二奶(爷)”的证据，则可能引发更多诸如侵害隐私权的纠纷。当然，制度无法实行也与民事诉讼法的当事人诉讼模式改革有关。民事诉讼法学界在上世纪80年代以私法自治原则为理论基础，推行当事人主义诉讼模式、强调当事人举证责任，忽略了家庭案件更适于国家权力介入的保护弱者的职权主义模式的特点。[4]解决问题的出路何在？西方大陆法系国家立法早已在婚姻家庭法领域抛弃了以权利制度判明对错非黑即白的，且诉讼上采用对抗模式的私法原则，[5](P186)[6]面对离婚损害赔偿制度的困境，国内已有学者提出离婚补偿制度予以取代。[7]然而，很明显，与损害赔偿制度理论依据截然不同的是，离婚补偿制度所依据的不是私法理论，而是基于婚姻家庭生活共同体特有的扶养功能理论。本文第三部分将论证，婚姻法“回归民法”，试图采用与民法侵权理论接轨的离婚损害赔偿制度，脱离了家庭法的特有理论体系，是该制度无法实现的根本原因所在。
其二，关于婚姻法未作规定的事项是否适用总则的问题。
按照特别法优于一般法的原则，婚姻法如有规定，自可排除民法总则的一般规定。问题在于，婚姻法未作规定的事项是否适用总则的规定？此问题在民法学说上存在争议，有肯定说、否定说和折衷说之分。目前国内主流观点持折衷说，主张应具体问题具体分析，分别情况分别对待。总则中有悖于身份行为、身份关系性质的规定，不应当适用，可类推适用亲属法的规定，如无上述情形则可适用或变通适用。大陆法系热衷法典，乃仰仗其严密的逻辑性和统一性，限制法官的自由裁量权，以准确适用法律。倘若在法律规定的空白之处，法律总则并不能提供一般性的指导，尚需取决于分则内在的特殊性，则不能不对此总分关系提出质疑。以上问题学者尚且莫衷一是，遑论普通法官及一般老百姓得以准确理解并适用，更谈何通过民法法典化便于理解和执行婚姻法律？
从以上两例可以窥见，纳婚姻法入民法理论体系，反而在婚姻法与民法之间造成了更多理论和制度的冲突与不和谐。笔者注意到，民法学界已经自觉或不自觉地就此作出矫正，如上述离婚损害赔偿制度在遭遇实践难题后提出确立理论基础截然不同的离婚赔偿制度；再如当前《侵权法》草案，有学者已明确将身份权排除在外，(13)其理由并不难理解，家庭成员身份侵权诉讼荒谬且无效率(下文将提供例证)，只供极少数性格乖张者利用，并可能对家庭共同体价值及善良风俗造成负面影响；若非如此，将侵犯身份权行为纳入侵权法保护范围可能导致的结局是，它将如同离婚损害赔偿制度般在实践中难以发挥作用。
(二)家事领域自由泛滥，误导了立法、司法实践与社会舆论
如上所述，婚姻法“回归民法”的实质目的，即以私法理论推进婚姻自由，从实践后果看，业已成为离婚、结婚等家事领域自由泛滥的制度原因，误导了立法、司法实践与社会舆论，尤其与婚姻家庭法保护家庭稳定的制度功能直接相悖；貌似平等的权利制度，实则剥夺或削弱了法律对家庭弱者的保护，加剧了当事人地位的不平等，与婚姻家庭法保护家庭弱者利益的宗旨相悖。
以婚姻法属于私法，婚姻为私人之事作为依据的立法包括了婚姻登记条例、吉林省独身妇女生育权规定等若干条例，司法实践中则体现为“亲吻权”、同居权等侵权之诉的泛滥。限于篇幅，此处仅各举2例。(14)
立法例之一：最高院关于夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产的司法解释。(15)
该解释是典型的夫妻财产制度与民法财产权制度衔接的举措。该解释的出台取代了最高院原有不动产和重要动产在婚姻关系存续一定年限后转化为共同财产的司法解释。其依据是民法的“所有权神圣”理论——既然在婚姻法中推行私法自治，当然应排除国家对夫妻财产所有权的干预。如此一来，中国老百姓几千年来形成的出嫁女“从夫居”的习俗，传统的家产制、婚姻家庭因“同居共财”所具有的扶养功能等现实，已被抽象的私人财产权神圣原则指导下的法律置之不顾。司法实践中，法官们普遍反映该规定对于妇女尤其不公，(16)该解释实施的可能后果是，削弱大多数家庭在当代中国社会条件下务必承担的重要物质扶养功能的观念，削弱家庭共同体对于婚姻中无财产一方主要是女方的保护。[8](P22-39)
立法例之二：2003年《婚姻登记条例》
以婚姻、生育乃私人权利为依据的典型立法例首推2003年《婚姻登记条例》及2002年11月《吉林省人口与计划生育条例》关于“未婚女性生育权”的规定。限于篇幅，此处仅分析《婚姻登记条例》。
该条例体现私法自治原则的修订概有：婚检不再被列为办理结婚登记的必要条件；结婚不再需要单位证明或居委、村委证明，单身的事实只需本人“书面声明”；离婚只要具备形式要件就应当场办妥，取消一个月的延缓期等。(17)因此其被誉为真正体现婚姻自由、维护私权的杰作，(18)然而，制度实施的结果却凸现了一系列严峻的问题。
第一、取消婚检问题的分析。
民政部取消婚检制度，其立法依据一是原婚姻登记管理条例存在弊端；二是根据大多数人会为健康着想而主动婚检的所谓调查(19)所支撑的理性人假设。其所指的弊端主要是指婚姻法规定的“医学上不应当结婚的疾病”一直未能明确，导致婚姻登记机关根据婚检机构出具的检查结果无法认定当事人是否患有不应当结婚的疾病，是否可办理登记；且由于检查没有针对性，造成婚检中存在检查项目多、收费高等问题，群众反应强烈。(20)
暂且不论政府前期公布的资料所显示当前性病的威胁表明客观上婚检对于预防疾病、优生优育所具的重要意义，(21)作为取消婚检的重要依据之一，即“有86％的人表示会为了自己的健康和后代的健康着想而自愿婚检”的调查，却在富有反讽意味的现实面前自动破产。该条例实施以来婚检率奇低让人触目惊心，有的大城市甚至出现结婚者无一婚检的情况。(22)而婚检率低，又为以后的人口健康、遗传疾病及传染病防控留下隐患，医学专家普遍对此举措在几年后必将给人口健康带来的严峻问题作出了警告，对于遗传病的控制、患病残疾新生儿增多等表示了深切的忧虑。(23)可见，立法者的婚姻法自治的理性人假设在现实面前已经碰壁，凸显了对婚姻法自治设想的不切实际。
第二，对取消单位证明规定的分析。
根据有关解释，取消单位证明的理论依据仍然是婚姻法自治论。(24)民政部门的立法解释是，由于无法确切了解当事人的婚姻状况，本着婚姻自由、自主、自愿的原则，以当事人自己的《申请结婚登记声明书》为准。对于可能出现骗婚或重婚现象的忧虑，(25)有关答复认为婚姻是个人的事情，最大的保障是爱情，尤其强调了要靠当事人“自律”，如有虚假声明的，尚有法律制裁作为保障。(26)实践结果是，由于不少婚姻当事人所持户口本上“婚姻状况”一栏填写不明，有些已经结婚多年者户籍档案上仍然空白，也有的已经丧偶或离异，但仍然登记已婚的，导致有的地方登记机关无法判定当事人是否未婚，而出现了骗婚与重婚的情况。(27)
第三，关于取消离婚延缓期，当场办妥离婚手续规定的分析。
虽然婚姻法规定婚姻登记机关有“查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理”的义务，但在该条例中只要求对当事人的证件以及证明材料进行审查，对于协议也只要求满足“已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见”的条件，并要求“应当场办理”。而实际上，“当场办理”能把证件审查清楚已相当不错，遑论对协议作任何实质“查明”。可以说，该规定并未真正要求(或说实际上并不允许)登记人员对离异双方的协议作任何实质审查。(28)在实际操作中，“办理离婚仅需20分钟就可以当场搞定”。已有婚姻法学家、社会学家对此表示了担忧。(29)规定实施后，一些地方出现了离婚率上升的问题。(30)或许离婚率上升与离婚手续的简易并不存在严格的因果关系，但如果不是再次对理性人假设过于乐观或对弱者过于冷漠的话，则可以预见：离婚过于简易快捷，离婚协议完全不予把关，极可能给妇女、儿童等弱势群体权益保障带来新的问题。(31)
此外该条例尚存在其他问题，如婚姻管理条例的关于结婚证明规定的变动与人口政策的严重脱节，导致计划生育工作难以开展。(32)该规定因缺乏有关制度的衔接配套，无疑有损作为宪法规定的基本国策的贯彻和执行。
总之，暂且不论该立法对于离婚结婚大开方便之门已在一定程度上突破或违反了上位法规定的问题，立法者们在婚姻私法自治论说指导下已经偏离了普通人思维的轨道，作出了并非理性稳健的决策。当前中国“闪婚”、“闪离”日渐常见，人们对待婚姻的态度日渐草率，婚姻登记条例的改革恐怕是其重要的制度因素。该条例在制定实施前后出现的种种问题，应该引起论者以及立法者深刻的反思。
婚姻法“回归民法”说在司法实践也产生了相当的影响。总体上看，在婚姻法“一切制度都以权利为轴心建立起来”的宣言下，司法实践中权利主张成泛滥之势：从“配偶权”、“悼念权”、“男人生育权”到令人啼笑皆非的所谓嘴唇受伤索赔“亲吻权”、“相思权”……，在发生争议时，越来越多的人们开始“拿权利说事”。家庭成员之间，夫妻、父母子女之间的争讼日渐增多，尤其是所谓同居权、未婚女性生育权的司法诉求已经成为婚姻法实践的重大误区。
仅简述以下两例：其一，同居权诉讼。司法实践中已有主张同居权受侵害，要求法院判决对方履行同居义务的案例。法院态度不一，有受理并判决的，却并不考虑如当事人拒绝执行将导致判决根本无法执行。(33)有关同居权的诉讼不仅仅出现在今日中国，早在民国时期大肆学习西方立法时就已出现，且出现了无法执行的局面，同样带来了司法无效率和尴尬的难题。[9](P85)其二，在泸州“二奶”遗赠案中，在民法学者与法社会学者的论争中，(34)也可见民法学者对于遗嘱自由权的强烈主张，与大众家庭伦理道德风俗习惯之间存在的强烈冲突。
三、制度理论根源剖析
如果同意以上的分析和判断，即关于婚姻法“回归民法”未能实现体系化目标且与婚姻法的制度宗旨相悖，则有必要探究其成因。这一运动与思潮可以做多方面的探究，本文仅分析“回归论者”的认识误区，即其未能充分认识婚姻家庭法的调整对象及调整方法的特殊性，更未能认识婚姻家庭法所承载的重要的社会与文化功能。论者忽视了婚姻家庭关系的伦理性与公益性，片面套用“平等主体之间的人身关系和财产关系”，把婚姻家庭关系在本质上等同于一般市场交易主体之间的关系，片面追求婚姻自由。从其论证看，论者忽视了婚姻法作为独立部门法坚实的理论与事实依据，反而从一些经不起推敲的前提出发，简单化地将所谓传统民法的私法自治理论套用于婚姻家庭立法与司法实践。以下剖析将证明，其理论前提及有关推演难以成立，有关婚姻家庭法的社会与文化功能留在本文第四部分讨论。
(一)婚姻法“回归民法”立论前提辨析
婚姻家庭是伦理实体，婚姻关系不能服从于夫妇的任性，这是马克思关于婚姻家庭关系的经典性论述。在此基础上，认为婚姻家庭关系与商品经济存在本质差异，应适用不同的调整方法，这是婚姻法独立部门法的重要理论依据。“回归论者”并没能对马克思关于婚姻家庭关系伦理属性的论断作出有力的反驳，而是简单地声称婚姻家庭关系在市场经济条件下必然发生本质改变，成为“平等主体之间的契约关系”，以此为重要理论依据主张应还婚姻法“私”的面目，“回归私法”“回归民法”。[10](P1)[11]
暂且不论“回归论者”在提出某些命题时忽略了中国婚姻法调整范围不仅包括婚姻关系尚且包括亲子关系与其他亲属关系等等问题，笔者仅针对回归论的立论前提，拣其要剖析：婚姻法的调整对象即婚姻家庭关系的伦理性在市场经济条件下发生根本改变了吗？婚姻在近代被称为契约关系究竟能意味着什么？
我将从两个方面阐述。首先是以其他理论进一步巩固、补充马克思有关婚姻家庭关系伦理性的认识，加深认识婚姻家庭关系与一般社会关系尤其是交易关系的根本区别，并捎带说明婚姻作为身份契约并不适用于契约自由原则；其次，简析婚姻家庭关系的伦理性与现代化的关系。
1.婚姻家庭关系与市场交易关系及其调整方法的根本区别
(1)若干强化马克思婚姻家庭伦理实体论断的理论
马克思、恩格斯有关婚姻家庭关系的论断本乃社会学分析的结论，具有较强的说服力，加之婚姻家庭关系的伦理性，婚姻家庭关系与一般社会关系的重大差异，也是每个普通人可以体验到的常识，本已无需赘述。但针对“回归论者”提出的所谓婚姻契约论，本文特增加能为社会学界广泛接受的初级关系理论予以补充和佐证。
初级关系与次级关系理论[12](P172-177)认为，可以把人们的关系划分为初级关系(primary relationships)和次级关系(secondary relationships)。初级关系是指在初级群体内部形成的一种个人的、情感的、不容置换的关系，包括每个个体的多种角色和利益。与初级关系相对应的组织是初级群体，是指相对小、有多重目的的群体，在那里人们的互动是亲密无间的，并存在强烈的群体认同感。家庭是最重要最常见的初级团体。初级关系具有如下特征：关系的参与者扮演了多种角色，并牵涉多种利益，包括了全面的人格要素；初级关系由于具有多人格的方面，关系不容易转移；初级群体的整合程度很高，个别成员的背叛，会遭到非正式的严厉制裁；初级关系的维持和初级群体的控制，主要通过习惯、风俗、伦理道德以及群体意识等非正式手段实现。
同初级关系相比，次级关系是缺乏感情深度的关系，其所包含的只是人格的某些方面。次级关系存在于次级群体之中。所谓次级群体，是指其成员为了某种特定的目标集合在一起，通过明确的规章制度结成正规关系的社会群体。相比之下，初级关系主要以习惯风俗、伦理道德群体意识等非正式手段加以控制和维持，以诉讼方式解决纠纷的可能性小，而次级关系主要以正式的、明确的法律，法规和规章控制，以诉讼方式解决纠纷的可能性大。
婚姻家庭身份关系是学界公认的初级关系的典型，而市场交易关系(一般契约关系)则是次级关系的典型，两者从关系的表征及社会控制手段上均存在根本差异。其区别可见下表：
与初级关系、次级关系的分类相似的，美国学者格鲁克曼把人们的关系划分为简单关系和复杂关系。[13](P433-443)[14](P47-56)所谓简单关系，是指人们之间为了非常有限的特殊目的而建立的关系，其特点是目的单纯、接触片面、存续时间短。而复杂关系则是指人们之间为了多种目的而广泛接触所建立起来的关系，特点是目的复杂，接触面广、存续时间长。简单关系和复杂关系所需要的社会控制形式不同。在复杂关系中，人们之间有较多的相互控制方法，使得正式的法律方法较少被使用。而且复杂关系中多方面的权利义务关系相互交错，非黑即白的法律方法的运用存在较大的困难。反之，在简单关系中，人们之间相互控制的方法较少，而权利义务关系明确，正式的法律方法是主要的控制手段。
(2)婚姻被称为身份契约的确切内涵
回归论者试图以“婚姻契约属性”取代“婚姻家庭伦理性”作为婚姻家庭的本质属性，其中存在对概念所指的误会。婚姻被称为身份契约，其“契约”重点表达的是当事人对结婚这一行为的自愿，与市场交易契约的内涵与调整方法存在天壤之别。换言之，婚姻被称为契约根本无法抹杀婚姻家庭作为一个伦理实体的事实。许多学者对此已有清晰的论述，仅举麦克尼尔及韦伯的观点为例。
麦克尼尔有关身份契约与目的契约的理论是以初级关系与次级关系理论为基础。他认为，人身关系是典型的初级关系，婚姻和家庭是典型的初级群体，其契约形式是关系契约(或称身份契约)，可对应于个别性交易。作为初级关系的人身关系突出的特点是长期性、非计算性、全面合作、互相依赖和难以转让。初级关系是社会团结的源泉，与习惯、内部规则、社会性交换以及对未来的期待交织在一起。身份契约与个别性交易存在根本差异，概有11个方面，详见下表。值得注意的是，麦克尼尔认为，身份关系契约的特点并未由于现代化而发生本质变化。[15](P12-32)
在韦伯的契约理论中，把契约分为身份契约与目的契约。目的契约追求的是短暂的利益交易，而身份契约则指向获得长期复杂全面关系的成员资格。因此，身份契约与目的契约使用不同的原则，后者可以为契约自由原则所覆盖，前者却不能。[16](P24-35)
(3)婚姻家庭关系的伦理性及其法律调整方法
以上理论均可强化马克思关于婚姻家庭关系伦理属性的判断。还可以追问，家庭关系为何以伦理为本质特征？一方面，婚姻家庭伦理是人类社会经济生活选择的结果。现代法经济学研究也支持，家庭伦理的利他原则满足了家庭成员利益最大化的需要。利他主义作为家庭的伦理法则，区别于市场交易的利己主义，增强了家庭成员抵御不测事件的能力。[17](P195)另一方面，伦理原则也是正常家庭生活秩序需要使然。从家庭生活的实际内容看，家庭成员之间的合作内容全面而时间恒久。“可怜天下父母心”，正常的父母对幼儿的关爱无需他人监督，如果不是依靠家庭成员自觉自动的付出，则家庭生活将成为“权利的沙场”，而近无以为继。
那么，家庭关系作为伦理关系，又如何与个人权利的运作模式大相径庭的呢？伦理的本质在于对义务的强调和倚重，在于抑己尊他，“伦理关系即表示一种义务关系；一个人似不为自己而存在，乃仿佛互为他人而存在者”[18](P192)，其在人我关系上与权利主张方向正好相反。权利的逻辑出发点在于个体各种利益的满足，要求他人为或不为一定行为加以配合实现，即使权利人存在对应的义务，其履行义务目的归根结底在于对自身权利实现的保障。伦理的出发点则在于为他人着想，尽自己义务为先，并视之为“本分”。
家庭的伦理本质与权利本位理念适用的逻辑和原则迥异，一为利己主义，一为利他主义，一为权利本位，一为义务本位。家庭法被称为伦理法，家庭关系适用的法则是利他原则，以义务为重心，其逻辑与反映商品等价规律的私法自治理论所倡导与推进的以权利为本位的法律理论和制度存在根本的对立。笔者以为，此一根本差异足以解释婚姻法“回归民法”以来的种种理论、制度与实践冲突。考察婚姻家庭里的所谓“权利”与“义务”，比如“亲权”、“同居权”，如果不是侧重依赖于当事人的道德与伦理自律，自愿自觉履行抚养与同居的义务，而借助于所谓权利人的“权利”主张，则可能出现以上列举家庭成员间动辄诉诸权利的现象，以及司法无效率且无比荒谬的后果。
婚姻家庭作为社会的基础，婚姻家庭本身具备生育、扶养、教育、对家庭成员尤其是家庭弱者的保障等诸多功能，与儿童、妇女、老人的权益息息相关，决定了婚姻家庭绝非仅为个人的私事，而具备公益性。也因此决定了法律调整方法的特殊性。如上所述，家庭关系的常态依靠伦理道德与内部规范调整。在婚姻家庭关系确立与破裂时，则需要国家权力的介入，以规制婚姻家庭关系并维护弱者权益。此处以家庭纠纷解决机制的特殊性谈调整方法的特殊性为例说明。
婚姻家庭关系特殊性决定了婚姻家庭纠纷的特殊性，纠纷的特殊性则决定了纠纷解决机制的特殊性[19](P208-212)，不适宜适用一般的民事纠纷解决机制。
已有学者指出，婚姻家庭纠纷的特殊性表现为与身份有关：纠纷表面上是私人问题，实质上则与国家社会的根本利益相关，涉及社会利益和弱者利益保护的范畴，国家因此承担了较多的责任；具有强烈的道德性、伦理性且涉及范围广，现行规范可能无法涵盖这一领域，必须援引道德习惯等等特殊规范来解决纠纷。相应地，各国对婚姻家庭纠纷的解决机制也大异于一般纠纷的解决，家事纠纷历来是体现国家干预的场所。[19](P210)其表现为：其一，职权主义的司法程序。世界各国通常都有家事特别程序或设立专门的家事法院，区别于行政程序和一般民事诉讼程序，采取较强的职权主义，体现了国家的干预和介入，并自成体系。(35)其二，针对家事纠纷的特点，非诉讼的纠纷解决机制最有利于问题的解决，尤其是调解，包括人民调解和法院调解。从国外有关经验看，美国经历了离婚案件依靠对抗性诉讼到强调家事调解的历程，进而反思将婚姻关系视为纯粹的民事权利义务关系的假定[20](P6-10)；有些国家如日本甚至设置了心理咨询、社区服务等多种方式来辅助解决婚姻家庭纠纷，以及各种各样的防止当事人考虑不周一时冲动的举措等等。
以上解释和说明不过是对马克思恩格斯对家庭伦理属性，对婚姻法之所以成为独立部门法理论依据的另一种表述。早在17世纪，资产阶级学者多马特就已认识到因婚姻或出生而产生的法律义务与其他所有类型的债务不同，其较少地给予个人意思的自由，而更多地受公共秩序原则的支配，因而与民法的其他领域相分离。(36)上个世纪初前苏联创立社会主义国家家庭法典传统时，立法者依据马克思理论，充分认识到婚姻家庭身份关系与一般人身财产关系的本质差异，通过不同的原则与制度加以调整。婚姻家庭法典的产生、婚姻法独立部门法地位的形成是人类认识水平提升的体现，是家庭法发展历史上的巨大进步，为何在中国会遭遇即将被抛弃的命运呢？难道仅仅因为社会主义前苏联确立的制度在世界范围内受到一定的挫折而衰落？
笔者认为，以上解释可以进一步为“初级关系与次级关系的根本差异(婚姻家庭关系与一般民事主体之间关系的根本差异)，其法律调整手段与纠纷解决手段也应有根本差别”，确立婚姻法为独立部门法地位提供更为充分的理论依据。
2.婚姻家庭关系的伦理性与现代化的关系
如果说，婚姻家庭关系的伦理性、情感性、公益性及其社会控制方法等方面均远不同于市场条件下一般的财产和人身关系这一普通人均可感受到的常识也为回归论者所认可的话，那么为了说明婚姻法“回归民法”立论的根本性偏差，尚需对回归论者的前提性判断做出分析。婚姻法的调整对象即婚姻家庭关系的伦理性在市场经济条件下必然发生根本改变吗？
不可否认的是，现代化进程普遍削弱了家庭的伦理性，使得家庭成员关系走向松散和个体化，中国也未能例外。自从改革开放以来，中国家庭出现了一些与其他国家相同的情形，比如离婚率明显上升，家庭规模缩小，未婚同居、未婚生育、婚外恋现象等增加，出现了传统的老年人赡养模式发生变化等家庭危机现象。现代化进程与发展创造物质财富的市场经济相伴随。在各国争夺发展现代化过程中，市场经济的以个人主义为内核的权利法则渗透到生活的方方面面，家庭伦理的削弱与家庭危机的产生与权利观念的泛滥存在一定的关系，但这并不意味着人们可以无所作为而成为放任道德继续沦丧的理由。虽然现代化过程中家庭、宗教团体、村庄等共同体遭到了削弱，但现代化进程中相伴而生的是人们有意识的消减现代化负面影响的反现代化进程，[21]家庭、宗教等保存文化的重要堡垒受到重视。在经过性解放而造成了大量未婚母亲、问题少年以及丧失了主流价值观的“垮掉的一代”、“迷茫的一代”难题的西方社会，出现了“回归家庭”“回归传统”的意识形态和公共政策导向。如美国《家庭法》以及美国政府，把维护家庭的稳定作为家庭法的首要目标。[22](P20)在东方现代化国家里也出现了推崇家庭价值的努力，如新加坡政府推行传统中国的家庭价值观念，鼓励青年人结婚后仍然和老人一起生活，组成三代同堂的家庭，以有利于两代人的关系和老年人的赡养。政府通过包括住房在内的优惠政策鼓励三代同堂。[23](P38)即使从消极的方面看，家庭的全面合作仍然具有坚实的基础，也即费孝通先生所称的双系抚育的要求使然：“即使在现代都市中，生活的片面化、多元化也没有彻底，因为在那里还有个家庭存在。在家庭里人们还得全面合作，整体地生活。这个全面合作生活的堡垒所以能维持至今，若是有理由的话，也许就是我刚才所提到的抚育作用有此需要。至少，在抚育作用没有完全割碎的时候，家庭还是不能成为一种片面合作的团体。夫妇还是不能和钓鱼协会里的会员一般。”[24](P136-137) 可见家庭的伦理性不会简单因为现代化进程而自动丧失，作为具有能动性的人们来说，为了人类更好的生存与发展，尚需通过各种方式减轻现代化的负面作用。
另则，我国社会学界以及我本人所作的社会学调研的分析结果均显示，婚姻家庭关系的稳定性、纠纷的发生与包括所谓市场经济体制条件在内的现代化因素不存在必然的对应关系。其中，文化因素(主要指传统文化)与家庭结构更具影响力，制度因素包括人为制造的意识形态居于其次，现代化因素(经济因素、人口因素、个人自由度、妇女解放等严格意义上的现代化因素)也居于其次。(37)
由此可见，并未如回归论者所宣称的那样，在今日中国，家庭在市场经济条件下已经发生了本质的变化，从伦理实体改变为简单的契约关系，进而应在婚姻家庭法领域推行私法自治原则。婚姻法“回归民法”的基本理论前提——市场经济必然带来婚姻家庭关系的根本改变的判断，是根本站不住脚的。
(二)婚姻法定位与家事领域自由关系剖析
“回归论”另一主要的论据是：原婚姻法独立为部门法忽视婚姻私权保护，导致婚姻尤其是在离婚问题上国家过多的干涉；婚姻法独立部门法是同计划经济相适应的结构，在当前市场经济条件下家庭具备经济职能时已不适应形势之需。[10][11]前者主要指向婚姻家庭人身关系自由，后者则主要指向家庭财产自由。其旨在以契约自由与私有权神圣的私法原则，尽量排除国家对家庭身份关系及财产关系的干涉，扩大婚姻尤其是离婚的自由，在家庭财产领域推进私人产权神圣原则。
然而，以上理由并不具有说服力。暂且不论在婚姻家庭领域推行私法自治如上所述并不可行，其扩大婚姻人身与财产自由的追求与意欲变革婚姻法地位之间并不存在对应关系。换言之，为了推动婚姻自由而抛弃婚姻法的独立部门法地位，可以说是找错了靶子。以下将说明：从历史的角度看，婚姻法是否隶属于民法或独立为部门法，与婚姻法是否适用私法自治原则，婚姻是否比较自由不存在对应关系。实际上，婚姻家庭领域(包括离婚与遗嘱等)是否较为自由，除了受制于婚姻家庭关系的属性外，还受制于社会生活本身。
一般认为，十八世纪英国哲学家洛克为近现代意义上的公私法理论奠定了基础，[13](P98-99)其目的在于抵制国家权力对私人领域尤其是财产的干预，进而维护自由资本主义的发展。契约自由、所有权神圣及过错责任三大私法原则的确立，对于促进自由资本主义时期的原始积累和经济发展，发挥了重大作用。然而，公私法的划分并非普遍的真理。即使在大陆法系，私法也是一个随历史和各国情况而变动的概念和范畴。(38)各国依据各自的历史传统沿用公私法的划分，却不一定简单地同私法自治原则直接挂钩，最典型的例子如法国根据传统将刑法视为私法，[13](P95)却不至于简单地宣称应在刑法领域贯彻私法自治原则。应该注意的是，西方依据罗马法传统所划归民法的亲属法，也未受抽象的“私法自治”原则的支配，无论在实体或程序上仍受到国家意志相当程度的干预，特别是有关离婚条件方面。如德国等大陆法系国家法沿袭罗马法体例列婚姻法为民法亲属法一编，并未妨碍国家意志对婚姻家庭尤其是离婚的干涉。(39)
西方国家在进入资本主义社会后延续了几个世纪的严格离婚制度，直到20世纪60年代，大多数西方国家对离婚法做了相对宽松的修改，其原因除了社会观念变迁的影响外，还在于物质生活条件的改变。已有研究表明，在大多数西方国家20世纪60年代发生的“离婚热”中，以女性提出离婚居多，并且多为职业妇女。[25](P143-145)“离婚热”与离婚法的向宽松方向的修改，从社会物质条件的变化上看，至少存在两方面的原因：二战后，由于大工业革命和新技术革命使女性一定程度上从家务劳动中解放出来，社会养育功能的增加部分代替了以往家庭的职能，使得女性就业率急剧上升，即离婚法修改的背景是女性大规模参加社会劳动。西方发达国家离婚法的修改，离婚率的上升，是以女性劳动的发展、自立化的过程与阻碍其发展的家长制下的两性任务分担体系的矛盾所激发的社会现象。[25](P36-44，P58)值得注意的是，西方国家至今仍对婚姻的离异持谨慎态度(40)的原因，除了本文第二部分将强调的家庭的伦理性及承担的养育等重要功能外，还可以从社会物质生活中找到答案：尽管女性大量就业，但现实生活中仍普遍存在女性的竞争力和工资都低于男性的现象，(41)女性在经济生活中仍然处于劣势，尤其是子女利益保护等问题仅靠其社会保障系统并不能完全解决，客观上促使立法者对离婚采取了审慎的态度。仅就当前西方国家家庭法的趋势看，比如美国，除了学界开始关注并反思家庭法中国家权力从婚姻领域的退出造成大量社会问题与文化和道德的破坏，(42)新近的国家法律更是强调了国家保护家庭稳定、在婚姻关系破裂时将冲突降至最低并着重儿童利益保护的责任。[22](P3-7)相比之下，前苏联将婚姻法确立为独立部门，虽主张国法均为公法，却对婚姻家庭尤其是离婚自由采取了相当宽松的态度。[26](P142-152)
从中国婚姻法的发展历史看，是否将婚姻法划归民法定位为私法与是否适用私法自治原则也不存在对应关系，甚至相反。可以简单对比国民党民法亲属法与建国后独立部门法阶段与婚姻自由的制度表达：近代借鉴西方大陆法系的传统，婚姻家庭法从属于民法亲属篇，理论上属于私法范畴，但对婚姻自由持相当保守的态度；建国后，受前苏联影响，婚姻家庭法确立为独立部门，法律表达上高举婚姻自由男女平等的旗帜，但由于脱离社会实际遭到抵制，而不得以采用调解程序、执行的国家维护家庭稳定的政策予以缓解。[27](P64)这一经社会生活矫正的妥协，也许是“回归说”将婚姻不自由归咎于婚姻法独立部门地位的部分可能原因。
总之，从国内外的经验看，婚姻法是否划归民法或为独立部门法，与法律在表达上婚姻是否自由并不存在对应关系。甚至恰好相反，作为独立部门法的婚姻法如同前苏联婚姻法，在婚姻立法问题上恰恰是远远自由于资本主义时代的隶属于民法的亲属法规定。换言之，如意欲扩大婚姻家庭身份关系与财产关系上的自由，将棍子打在独立部门法传统身上显然并不合适。
从以上历史事实还可以看到，决定婚姻家庭当事人自由度的，不在于法律的定位或文字是否表达为自由。除了受传统文化与观念变迁的影响外，除了婚姻制度本身具有的对两性关系的规制、对家庭稳定的维护的制度功能外，还受制于社会生活本身。如韦伯所言，一个特定社会自由的总量是具体经济制度的问题，尤其是财产分配方式的问题，并不能仅从法律规定的内容加以判断。真正的离婚自由仅在少数几个国家存在过，即使在古代罗马，离婚自由也受到人们对白头偕老的偏好的制约；在现代西方国家，对子女利益的考虑也阻止了离婚自由。[16](P45-47，P90)权利和自由在社会中是一个总量，实际上是经济和生产力问题，并不以人的意志为转移。同样，婚姻是否较为自由也不以人们是否称婚姻法为私法而转移。这也印证了马克思关于自由受社会经济文化条件制约的经典论断。那么，仅就此而言，目前中国社会发展情况是否令诸多家庭足以消费得起如此昂贵的自由呢？中国将长期处于社会主义的初级阶段，中国大部分地区尚处于发展中国家落后水平，处于第三世界或低于第三世界水平的人口仍占总人口的76％。[28]社会保险尚处于较低水平，保险覆盖率低，在老龄化社会来临之后仍必须依靠家庭养老。(43)笔者以为，即便不考虑婚姻家庭所承载的文化传承、心理保障等更丰富的内涵，在这样的历史条件下，推进夫妻财产自由、遗嘱自由的“回归说”主张是脱离社会实际的。
如果以上分析得以成立，则婚姻法“回归民法”，运用民法理论建构、指导婚姻家庭法，片面追求婚姻自由远非明智。这种认识的根本性偏差是造成“回归”以来若干问题的制度与理论根源。那么，面对中国已有半个多世纪的独立部门传统，为何不考虑继续保持婚姻家庭法的独立部门法地位呢？
四、保持并发展独立部门法传统及其影响前瞻
如果能充分认识婚姻家庭法成为独立部门法的合理性与必要性，如果能充分认识婚姻家庭法调整对象与调整方法的特殊性，那么，保持与发展婚姻法独立部门法的传统，不失为矫正“回归民法”以来造成问题的明智选择。
然而，保持并发展独立部门法传统的积极意义尚不止于此，下文将说明独立的婚姻家庭法在国家社会与文化建设方面，以及学科建设方面的重要意义。在讨论其他可能存在的积极影响之前，先来回应保持婚姻法独立部门法地位可能遭遇的问题。
或许有人会认为，有关法律体系的划分问题，迄今为止，在学理上公法、私法和社会法三分已被国内学界广泛接受。如果婚姻法不纳入到民法领域中，那么婚姻法应该属于哪个法律领域？笔者赞同李龙教授等人的主张，[29]在中国法律体系划分中，除了公法、私法与社会法之外，尚可有与此并列的独立法律领域，这就是家庭法。其原因在于：其一，当前公法私法与社会法均无法包含家庭法的内容；其二，如上所述，家庭关系作为人类与次级关系(一般社会关系)相对应的初级关系的典型，具有深刻的伦理性与公益性，有其法律调整的独特规则与方法。这也就意味着，如果婚姻法独立部门法地位得以保持的话，在学理上其进一步的发展可以走得更远，可以作为具有更高系统性、整合性和内部和谐性的独立法律领域。这一理论概括也是对实践的回应，世界大多数国家婚姻家庭立法具有高度的特殊性，融合了实体法与程序法的规定。这将充分发掘婚姻家庭关系及其调整手段的高度独特性，并可考虑以身份关系为中心构建独立于其他法律的立体式的家庭法典，下文仅提出粗浅的设想，并浅论保持并发展独立部门法地位可能产生的积极影响。
(一)家庭法律体系内部结构及家庭法典前瞻
以身份法的本质特征为主线，婚姻家庭法作为一个独立的法律领域呈现和谐完整的内部结构，(44)与婚姻家庭身份有关的现行的婚姻法、继承法、收养法以及相应的行政法规、诉讼法、程序法都可以纳入其中，构建一个立体的多层次的内部体系。这就解决了在已有各单行法关系叙述上的冲突与矛盾。大体上可以分为以家事实体法为核心包括家事程序法两大部分的结构。具体看，可以作如下划分：
1.家事实体法
在该部分中位于第一层次的法律是《婚姻家庭法》，该法可分为总则与分则，总则部分规定婚姻家庭关系的基本内容和基本原则，明确婚姻家庭关系的伦理性、公益性及其调整规则。分则部分可以分为婚姻关系、亲子关系与其他亲属之间关系三大部分。位于第二层次作为子法的法律是《继承法》、《收养法》、《母婴保健法》。如有必要，还可制定其他单行法，将《婚姻家庭法典》中的某些制度进一步具体化作为子法。[30]位于第三层次的法律是有权的行政机关及地方人大为了贯彻婚姻家庭法而制定的配套法规规章以及地方性法规，包括《婚姻登记条例》等。
2.家事程序法
家事程序法也可以分为两个层次，位于第一层次的是《家事诉讼法》或者《家事纠纷程序法》，位于第二层次的是为了贯彻配套家事诉讼法家事纠纷解决程序法而由有权行政机关和地方人大制定的法规规章以及地方性法规，如《家事纠纷调解条例》等。
(二)对立法司法实践影响前瞻
如能深刻认识婚姻家庭法的独特性并确立婚姻家庭法在法律体系中的独立地位，以婚姻家庭领域为中心构建婚姻家庭法的内部结构，将对解决以往法律理论与制度的诸多冲突，乃至于有效化解纠纷、建设和谐社会发挥积极影响：
实体法方面，贯彻身份法的注重伦理道德调整的特征，真正落实维护家庭稳定、保护老人、妇女、儿童的原则。具体制度方面则可以解决离婚损害赔偿制度中纠缠于惩罚插足者或者捉奸取证的难题，使设立离因赔偿制度等符合家庭共同体价值的制度有了明确的理论依据和法律依据。
程序法上则可能产生独立的家事法院或者家事法庭，建立起多元纠纷解决机制以化解婚姻家庭纠纷，在有条件的地区结合社区帮助心理辅导等其他措施，真正做到有针对性地解决“清官难断”的家事纠纷，保护儿童的健康成长，保护妇女、老人的合法权益，维护家庭与社会的和谐与稳定。
(三)对社会建设影响前瞻
1.重要的文化功能：保存并发扬中华民族优秀传统文化
保持婚姻家庭法的独立地位以保存传统民族文化，是某些意图保存传统文化的后发展国家的选择。如伊斯兰教国家身份法普遍存在从民法典独立出来的趋势。这些国家大多在民法典之外设立“个人身份法典”。其理由不仅在于婚姻家庭领域历来为“沙里亚”和古兰经所规范，更是追赶西方走现代化道路的后进国家保存传统文化之举。他们认为，民法典制定目的在于促进和保障交易，出于发展现代化市场经济生产的需要，财产法方面被认为是可以西方化的。而人身关系则被认为是保存传统伊斯兰文化价值的基地，不能走西化之路而独立于财产法之外。[31](P441)[32](P168)本文无意评价古兰经或者传统伊斯兰教在规范家庭关系上是否合理，而重点关注该国这一认识：通过家庭保持传统文化、增强民族自信心；经济发展并非一切，人们精神家园的安宁只有文化才能解决，重视法律在保护文化方面的重要作用。
中国作为后发展国家在被迫进入学习西方的现代化过程中，对传统文化采取了矫枉过正的态度，传统家庭被作为“万恶之源”遭到清算，包括“孝悌贞”等传统家庭道德都遭到了相当程度的批判和抛弃。改革开放以来，个人主义、权利意识对家庭原有秩序和价值的破坏，在国家权力的退出与推行意思自治的双重作用下，形成的却是缺乏公德的极端个人主义。[33]“家庭理性化”带来了严重的社会问题以及文化与信仰危机。经历了一百多年持续的传统批判，中国人开始寻找民族文化复兴的道路。(45)
儒家伦理是传统文化的重要组成部分，在传统中国起到了维系社会稳定与秩序的信仰作用，其重点在于五伦关系的调整，家庭伦理的巩固和发扬被视为“治国平天下”的重要基础。家庭是传统的载体，是传承文化的重要场所。保持并巩固婚姻家庭法的独立地位，也有助于当前中华优秀民族文化的复兴和重建。
另外，法律的统治不仅依靠制度的配套以及完备的司法机关，更依赖法律得以生长的文化土壤。能调动中国人的感情、具有民族基础的家庭法律制度也必须扎根于民族文化之上。因此，保持婚姻家庭法独立地位不仅有利于保存并发扬民族文化，加深对民族文化的研究也是家庭法制度建设得以发挥更大作用的必要条件。
2.和谐社会的建设
家庭的稳定与和谐是社会和谐的重要基础和组成部分。婚姻家庭是人类社会最古老也是最基本的社会组织，婚姻家庭关系具有独特于一般社会关系的强烈身份和感情色彩，涉及人类潜意识等等深刻的内涵，婚姻家庭的纠纷特别是第三者插足事由往往是导致凶杀伤害等恶性事件的直接诱因。因此，维护家庭的和谐与稳定直接关系到社会的和谐与稳定。和谐社会的价值取向与个人主义相背，而与家庭固有的伦理道德性和利他的特点具有高度的契合，构建和谐社会首要的基础环节是维护家庭的和谐与稳定。坚持婚姻家庭法在法律体系中的独立地位，扭转“回归民法”的方向，亦符合国家建设社会主义和谐社会的需要。
(四)对家事法学科发展影响前瞻
对于婚姻家庭法及其法学研究的重要性，学界普遍存在误解和忽视。尽管家庭法社会影响面广，“从摇篮到坟墓”与每个人的人生息息相关，几乎是对人们生活影响最广的、最务实的法律；尽管在司法实践中，婚姻家庭案件是基层法院案件的重要组成部分，充分而准确地掌握中国家庭法原理，对于法科学生来说，是最实用而基础的要求；尽管家庭法学由于其与伦理学、民俗学、社会学、心理学、生理学等等多有交集，存在诸多学科交叉，研究难度大；简言之，不管从实际影响面，还是从研究难度来看，家庭法是一门既复杂且重要的法律部门，家庭法学是既重要且研究难度颇大的研究领域。从研究现状看，虽然婚姻法学研究源远流长，学者们作了相当的努力，且也有建国初期以来重视调查的良好传统，贡献了一批成果。但受各种因素限制，仍较大程度停留在法条解释及制度建构层面上，而制度建构又多建立在学习他国法律制度，广泛深入的本土交叉学科研究仍较为少见。从外部评价看，学界相当部分学者误认为婚姻法法律条文少且容易理解，亲属法乃“民法帝国”中微不足道的小法；另外，婚姻法学界被认为是女性学者占据主流之所，相当多学者并不愿意或者不感兴趣真正加盟到该研究队伍。除了极个别外，各大高校与研究机构并未真正重视该领域的发展，大多只停留在满足本科教学或装点门面之需的层次。当然，重要的社会原因是改革开放后注重发展商品经济，代表了商品经济法则的民法中诸部门以及经济法等得到高度重视和发展，客观上也相对削弱了对婚姻家庭法学重视的程度。这一切导致家庭法学偏于薄弱，而家庭法的“回归民法”，据初步反馈，加剧了家庭法研究在学科研究中不受重视的程度。
保持并发展婚姻家庭法独立部门法传统，有利于突出家庭法本土性、交叉学科研究的特色，发扬优良的实证研究传统，推进研究向纵深的发展。如果同意法学研究的目的在于为本国法律制度发挥更好效益提供理论解释和支持，如果同意婚姻法学本身就是一门具有高度本土性、伦理性的交叉学科，(46)恐怕大多数学者会赞同，要提升婚姻法学的研究，不仅要打开眼界，参考西方国家有关立法，翻译一批西方著作，更重要的理论资源存在于老百姓日常生活之中，在于扎实研究并提炼本土理论服务本国实践；婚姻法研究更重要的发展方向在于如何向纵深发展，如何运用多种研究方法研究透彻最具有本土性、伦理性的家庭法，真正研究透中国广大老百姓生活中的分家析产等传统习俗，(47)研究透现存有益的中华民族婚姻家庭传统伦理，而非限于早已被西方抛弃的在婚姻家庭领域里贯彻以权利话语判明对错的18世纪私法自治理论。
如能以独立法律部门统合有关研究力量和资源，还可以消除上述我国家庭法实体法与程序法研究在在同一问题上援引相反理论的巨大矛盾，更好地服务于我国婚姻家庭建设，促进婚姻家庭法制建设的优化和家庭法学的长足发展。另一方面，建设社会主义和谐社会的大环境赋予了家庭法作为独立领域向纵深发展的大好契机。倘若家庭法研究能朝着纵深方向推进，研究整理中国传统家庭伦理以及传统的婚姻家庭法在生活中的运作，对于走上发展市场经济道路而一度抛弃传统过甚的中国，或许也可为保存、重建并弘扬优秀民族文化、构建和谐社会做出家庭法学独有的，且远超过其他部门法学研究所能做出的贡献。
五、结语
笔者认为，在中国家庭法在法律体系中定位问题上，应该走从实际出发的道路。中国作为不具备
所谓罗马法历史的国家，在家庭法地位的确立上，完全可以甩开所谓罗马法体系传统的制约。为了避免婚姻法“回归民法”简单化推行私法权利制度给中国婚姻家庭理论与立法司法实践带来更大的难题，同时更重要的是，尊重家庭法学自身发展的进步和规律，尊重并珍惜婚姻法在中国已有半个多世纪的独立部门法的历史传统，重视家庭在中国社会结构中的尤其重要的地位，重视并发挥家庭法在维护家庭稳定、建设和谐社会方面的重要作用，在保存民族文化、促进社会道德伦理重建的价值指引作用，开创婚姻家庭法学研究繁荣的局面，有必要保持并发展家庭法独立部门法传统。
注释：
①中国《婚姻法》实为婚姻家庭法，有的学者称之为“亲属法”，本文在论述国内法时所用“家庭法”、“婚姻法”、“家事法”等均指同一含义，即调整婚姻家庭关系法律规范的总称，国外婚姻家庭法则以“家庭法”(Family Law)称。
②法律体系上婚姻法“回归民法”在当今中国民法婚姻法学者中分歧不大，有个别学者的异议仅在立法体系和形式上，主张不必在民法典中立亲属法篇，可以单立婚姻家庭法。这种观点并未实质性涉及婚姻法“回归民法”运动法律体系层面上的理论主张和立法改革方向。本文主要探讨“法律体系”上的“回归民法”，重点在法律理论与相应的制度创设层面，立法形式的分析则属次要部分。
③诸如结婚登记程序的简易化、结婚离婚制度尽量排除国家干预以及单身女性生育权、同居权诉讼等立法与司法例，详见本文第二部分。
④1986年《民法通则》颁布后，原为独立部门法的婚姻法即被视为“宣布了对民法的回归”，并随着民法典的编撰，婚姻法加快了回归民法的步伐，在2001年婚姻法修订中将无效婚姻、可撤销婚姻、离婚损害赔偿制度以及个人财产制等直接与民法法律行为理论、侵权理论、契约自由理论、私人财产权神圣理论对接。
⑤详见巫若枝：《当代中国家事法制实践研究——以华南R县为例》，中国人民大学法学院2007年博士论文。
⑥除了详见拙博士论文外，有关家事程序法建构的论说可见张婉茹：《家事裁判制度研究》，中国政法大学2006年博士论文。
⑦除拙博士论文外，唯一以婚姻法定位为讨论对象的论文是耿明：《婚姻家庭法在我国法律体系中的地位》，《云南科学》1999年增刊。
⑧参见李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版；杨大文：《新婚姻家庭法的立法模式和体系结构》，《法商研究》1999年第4期；刘凯湘：《界定婚姻家庭关系的实质是修改和理解〈婚姻法〉的前提》，http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=13373，2009年3月12日；此外其他婚姻法教材大体均有所涉及，如杨大文主编：《婚姻法学》，中国人民大学出版社1989年版；巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论——比较研究与展望》，中国政法大学出版社2002年版；杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2002年版；陈小君主编：《婚姻家庭法学》，中国检察出版社1995年版；马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版等等。
⑨相关内容可参见巫昌祯主编：《婚姻法教程》，中国政法大学出版社1985年版，第2-3页；王光仪主编：《婚姻法学》，南京大学出版社1988年版等。
⑩该学者仅概括提及该领域调整对象与调整方法的特殊性，并无详细论证。见李龙、范进学：《论中国特色社会主义法律体系的科学建构》，《法制与社会发展》2003年第5期。
(11)见巫昌祯主编：《婚姻法教程》，中国政法大学出版社1985年版，第2-3页；任国钧：《婚姻法通论》，中国政法大学出版社1988年版，第11-12页；王光仪主编：《婚姻法学》，南京大学出版社1988年出版等。在任国钧的《婚姻法通论》中，作者提出了两个问题：“为何罗马法把婚姻家庭法列入民法之中”以及“为何前苏联把婚姻法作为独立部门法而与民法相分离”，这种追问在研究婚姻家庭法定位中值得重视和肯定。另外，有关民法调整范围的论述尚可见佟柔：《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》，载《佟柔文集》编辑委员会编：《佟柔文集》，中国政法大学出版社1996年版，第87-100页。
(12)见巫昌祯主编：《婚姻法执行状况调查》，中央文献出版社2004年版，第6-7页。另外，笔者2006年在华南某县法院实地调查中发现，虽然案件普遍反映存在“包二奶”或家庭暴力的情节，但由于当事人无法举证而从未适用过该制度。
(13)参见王利明：《侵权法是什么？》(讲座记录)，http://www.comment-cn.net/data/2006/1227/article_28058.html，2007年2月24日。
(14)其他立法司法例剖析详见巫若枝：《论婚姻家庭法在法律体系中之独特地位》，载孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系前沿问题研究》，中国民主法制出版社2005年版。
(15)最高人民法院2001年第30号解释第19条规定。
(16)笔者2006年到基层法院调研印证了这一判断。其他法官反馈意见参见杨遂全编：《婚姻家庭法典型判例研究》，人民出版社2003年版，第2-4页。
(17)《婚姻登记条例》第五条。
(18)2004年2月民政部发布了实施状况综述，对本条例给予了高度的评价。
(19)调查显示，“有86％的人表示会为了自己的健康和后代的健康着想而自愿婚检”，中国公众认可新的《婚姻登记条例》，见闫晓虹：《调查显示：中国公众认可新的〈婚姻登记条例〉》，http://www.chinanews.com.cn/n/2003-08-21/26/337595.html，2009年4月16日。
(20)具体内容详见那嫒、李佳：《新人纷纷“缓婚”，民政部详解新婚姻登记条例》，http://www.people.com.cn/GB/shizheng/1027/2025771.html，2004年11月16日。
(21)胡涛涛、朱玉：《新〈婚姻登记条例〉实施有人欢喜有人愁》，http://www.chinapop.gov.cn/rkkx/ztbd/t20040326-11750.htm，2009年6月6日。
(22)具体内容详见孙泽锋：《辽宁7000对领证新人婚检者不足百对反差惊人》，http://news.sohu.com/2003/11/19/72/news215807226.shtml，2004年11月16日。
(23)黄文生、王锋《离婚多体检少中国婚姻隐患将在三五年内显现》，http://dynamic.sohu.com/template/news/print.jsp?ENTITYID=215619604&Dynamic=yes，2004年11月16日。新《婚姻登记条例》取消婚检后，尽管一部分年轻人有自我保护意识，愿意自己花钱花时间去体检，但这只是很小的比例。
(24)具体内容详见那媛、李佳：《新人纷纷“缓婚”》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-08/20/content_1034819.htm，2009年6月6日。
(25)《〈婚姻登记条例〉颁布，反响异常强烈，有喜有忧》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-08/20/content_1036032.htm，2004年11月17日。
(26)具体内容详见张琪、郭文君：《对待婚姻大事个人负起全责》，http://news.sohu.com/61/85/news211928561.shtml，2009年5月6日。
(27)沈汝发：《婚姻登记遇难题：婚姻状况谁说了算》，http://news.sohu.com/2003/12/04/92/news216439289.shtml，2004年11月16日。笔者2006年到华南某县民政局的调研也印证了以上判断。有关解释体现了私法论指导下的立法者对于人性的乐观预期以及对社会弱者的冷漠。首先，立法者对待婚姻关系的严肃性恐怕还在重大动产或不动产的交易之下。仅靠当事人的一纸声明，正如有些人所担心的，在人员流动频繁的现代社会里，获悉对方婚姻状况难度增大。在“诚信缺失”已成为近些年来严重社会问题的背景下，结婚登记完全依赖个人诚信，很难说这就是“以人为本”。其次，立法体现了对社会弱者的冷漠。一旦当事人识别能力不强或获取信息不全面，就只能怪自己，大不了申请法律制裁。有关“有法律制裁等着骗婚者”的由当事人对自己行为负责的解释，更凸显其对婚姻当事人弱势一方及社会利益的冷漠：婚姻岂是小事，涉及到孩子的养育，骗婚及重婚是否可能引发更严重的社会问题，如增加婚姻家庭问题引起的凶杀与伤害？
(28)详见《婚姻法》第31条、《婚姻登记条例》第12条及第13条。
(29)具体内容详见邓亦繁：《离婚“当场搞定”好不好，各方激辩婚姻登记条例》，http://news.enorth.com.cn/system/2003/11/07/000664540.shtml，2004年11月16日。
(30)具体内容详见黄文生、王锋：《离婚多体检少中国婚姻隐患将在三五年内显现》，http://dynamic.sohu.com/template/news/print.jsp?ENTITYID=215619604&Dynamic=yes，2004年11月16日。
(31)暂且抛开该规定可能违反上位法的问题，仅从立法指导思想上看可说贯彻了私法自治的原则，国家放弃了以往尽量维持婚姻稳定的干预措施，如实质上取消了针对婚姻纠纷中极可能不够冷静处事的当事人设置的缓冲期规定，及对离异双方的调解及协议的实质审查措施，对于婚姻的离异及孩子的利益保持了私法自治论下的沉默和不作为。
(32)具体内容详见邓亦繁：《离婚“当场搞定”好不好各方激辩婚姻登记条例》，http://news.enorth.com.cn/system/2003/11/07/000664540.shtml，2004年11月16日。
(33)如广西钦州一位八旬的香港老翁，起诉向自己的少妻索要同居权，法院受理并支持了这位老翁的请求。详见刘安君、徐英杰：《起诉索要同居权法院应否受理》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php，2004年5月11日。
(34)案情简介：四川男黄某把遗产赠与同居者并将遗嘱公证，受遗赠人将黄某之妻告至法院，主张其权利。关于该遗嘱是否有效学界有不同看法。见范愉的《泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析》及许明月的《泸州遗赠案的另一种解读——兼与范愉先生商榷》等，载《判解研究》(2002年第二辑)，人民法院出版社2002年版。
(35)如德国有专门的家事法院和诉讼程序，英国有专门的家事法庭以及非讼程序，日本有专门的《人事诉讼程序法》和《家事审判法》，特别限制当事人的处分权等。
(36)转引自王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第1页。婚姻家庭法作为独立的法律部门是近代的产物，17世纪以后，有学者开始将家庭法作为一个独立的法律领域进行研究。
(37)中国各省市自治区离婚率水平与社会经济发展水平并不存在明显的统计相关，现代化虽会导致中国大部分地区离婚率水平的继续升高，但各省、市、自治区的社会经济发展水平并不与离婚水平存在明显的统计相关。相反，宗教、文化、风俗等的影响更直接。信仰伊斯兰教的新疆离婚率最高，信仰喇嘛教的西藏离婚率最低，中国其他地区被视为信仰儒教离婚率中等偏低。另则，广东省离婚诉讼率低于全国其他经济落后地区如新疆等地，离婚率或离婚诉讼率基本上与现代化因素不具有相关性。见曾毅主编：《中国八十年代的离婚研究》，北京大学出版社1995年版；吴德清：《当代中国离婚现状及发展趋势》，文物出版社1999年版。笔者根据某县1950年至2006年离婚诉讼档案抽样，为案件作社会结构与法律结构的编码并统计分析。调研统计结果请见巫若枝：《当代中国家事法制实践研究——以华南R县为例》，中国人民大学法学院2007年博士论文。
(38)[日]利谷信义等编：《离婚法社会学》，陈明侠等译，北京大学出版社1990年版，第36-44页、第58页、第124页、第136页、第143-145页；周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第18页。有关论述详见巫若枝：《论婚姻法在法律体系中定位的历史变迁》，《廊坊师范学院学报》2006年第1期。
(39)有关论述和索引详见巫若枝：《论婚姻法在法律体系中定位的历史变迁》，《廊坊师范学院学报》2006年第1期。
(40)以英国离婚法为例，1969年离婚法实行了离婚破裂主义之后，带来了离婚率的居高不下、单亲家庭等严峻社会问题，于是立法又强化了离婚后对妻子的给付，沿用了限制性规定，法官在审判离婚时更把子女关系纳入考虑，遇到幼儿的母亲离婚时，则必然取消所谓的“彻底解除关系”原则，努力将当事人离婚对子女的不利影响控制到最小范围。参见[日]利谷信义等主编：《离婚法社会学》，陈明侠等译，北京大学出版社1990年版，第124页、136页、143-145页。
(41)一般而言，即使抛开教育的不足以及歧视等因素，由于性别特征，女性在就业上、在经济上天然的处于弱势地位：只要人类的两性分工仍然存在，由于女性承担了人类自身生产的任务，必然为此付出比男性更多的时间和精力，因此女性总体上在就业竞争力上不如男性。如果无视这个最基本的前提并进行一定程度的保护，而奢谈男女平等，则置女性于更不利、更不公平的境地。
(42)有学者反思了美国路易斯安那州1870年至20世纪末婚姻法律规制的变化。法律从婚姻领域撤出：法律从对婚约的违反、婚姻的缔结要件、离婚的限制、通奸的惩罚等等领域撤出，法律不再承担教化和强制的功能；婚姻在公共政策上从被认为主要是为了繁衍与养育下一代的公共利益性质转变为仅关乎当事人双方利益的私人权利性质。这一转向在当今美国高离婚率以及性病流行的情况下有了新的变化：重新重视家庭稳定。因此该学者主张必须重申对婚姻的传统理解。详见Katherine Shaw Spam：《家庭法一百年——法律从婚姻领域中的撤出》，张学军、庄素鹃译，载公丕祥主编：《法制现代化研究》(第10卷)，南京师范大学出版社2006年版，第284-339页。
(43)张德元：《关于如何扩大基本社会养老保险覆盖面问题的思考》，http://www.dastu.com/2004/9-24/191424.html，2004年11月16日。另，社会保障的权威专家郑功成教授在强调大力发展社会保障的同时，也强调必须发挥家庭保障的传统优势，尤其是涉及情感照顾的养老保障。参见郑功成：《全球视野下的中国社会保障》，《中国社会保障》2004年第10期。
(44)有学者认为《婚姻家庭法》无法典之名，却有法典之实，其在我国法律体系中的层次，显然高于《收养法》。前者对婚姻家庭制度作了全面的规定，后者规定的只是婚姻家庭制度中的一项具体制度。参见杨大文：《新婚姻家庭法的立法模式和体系结构》，《法商研究》1999年第4期。
(45)许多文献均反映这一问题，例如贺雪峰：《农村家庭理性化意义重大》，《社会科学报》2008年1月17日，第四版；贺雪峰：《乡村治理基础研究的深化：从社会基础到价值基础》，《社会科学报》2008年2月14日，第五版。十七大报告对社会文化建设的重视也反映了这样的社会需求。
(46)法律制度的建构必须依赖于深入的理论和实践研究，包括婚姻法社会学研究(包括法律与民间社会规范研究等等)、婚姻法伦理学研究、婚姻法史学研究乃至于婚姻法经济学研究等交叉学科研究。
(47)根据笔者对华南某县建国以来抽样调查的600宗家事案卷的统计和分析，继承案件、赡养案件乃至收养案件的纠纷发生原因中，核心因素是分家析产纠纷。分家析产这种本土性的、在实际生活中大量发生的财产分割现象，同时也是引起其他家庭财产乃至人身关系纠纷重要原因的现象，却尚未引起法学界尤其是民法学界婚姻法学界足够的重视和研究，这不能不说是一种明显的遗憾。
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