我国法院调解制度的新发展——对《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的初步解读（之二），本文主要内容关键词为：之二论文,人民法院论文,若干问题论文,新发展论文,民事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
三、调解程序的细化与完善使得法院调解的有序进行“有章可依”
我国现行《民事诉讼法》和相关司法解释虽然对法院调解的程序要求有所规定，但实践证明，这些规定远非完善。因此，《调解规定》对相关程序作了更加明确、具体、细致的安排，以求弥补：
(一)关于调解程序中对当事人诉讼权利的落实与保障
《调解规定》第5条明确要求，“人民法院应当在调解前告知当事人主持调解人员和书记员姓名以及是否申请回避等有关诉讼权利和诉讼义务”。关于这一要求，应当明确如下三点：
其一，“告知当事人主持调解人员和书记员姓名以及是否申请回避等有关诉讼权利和诉讼义务”是人民法院必须履行的审判职责，其之是否履行及履行的适当与否，直接事关调解过程与调解结果的公正与否。就告知事项的具体内容而言，除了应当包括《民事诉讼法》第50条、51条、52条所规定的相应内容外，根据调解程序的特殊性，还应该包括后述五项内容：1.当事人对于具体调解时间的选择权，即除了最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条第一款所明确列举的应当在开庭审理时先行调解的几类案件外，对其他案件应在“答辩期满后裁判作出前”的具体什么时间进行调解，以及是否可以在答辩期满前进行调解，当事人都有权发表选择意见，人民法院应当就此告知当事人。2.当事人对于不公开调解的申请权(《调解规定》第7条第一款)。3.当事人对于调解方案的自行提出权及合意决定调解协议具体内容的权利(《调解规定》第8条等)。4.当事人选择调解协议具体生效方式的权利。5.当事人申请补正调解书的权利(《调解规定》第16条（注：该条的具体内容为：“当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容”。）)与申请再审的权利(《民事诉讼法》第180条（注：该条的具体内容为：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”。）)。
其二，应当在调解前完成告知。这一规定的精神实质是要求人民法院把“主持调解人员和书记员姓名以及是否申请回避等有关诉讼权利和诉讼义务”提前告知当事人，以便于他们适时行使与切实履行。但就“应当在调解前告知”的时间要求来说，则由于具体调解时间的不确定而并不要求完全一致；另外，在委托调解的情况下，亦应由人民法院完成此一告知事项。
其三，对协助调解人和受托调解人亦应依法适用回避制度。对此前已述及，此处不赘述。
(二)关于答辩期满前法院调解的期间计算及其剔除
众所周知，在民事诉讼中，设置期间制度的目的之一，在于从时间维度规制民事诉讼法律关系主体的诉讼行为。但是，如若过于机械地理解与适用这一制度，则会在某些情况下产生适得其反的效果。鉴此，《调解规定》第6条规定：“在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限”。（注：另外，根据《调解规定》第4条第一款，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，亦不计入审限。）我们认为，之所以要将15日和7日的调解期间分别计入审限，而将此后的继续调解期间均不计入审限，显然既是为了防止诉讼迟延，同时又可以保证人民法院有较为充分的时间继续进行调解，力争使当事人达成调解协议。需要指出的是，15日和7日后的继续调解，必须以各方当事人的一致同意为前提。另外，就规则层面而言，继续调解所耗费的时间固然已被剔除于审限，但是为了防止由此而造成诉讼的过度迟延，主持调解的法官和有关人员仍须对继续调解施以合理控制而不能无谓虚度。
(三)关于法院调解的不公开进行及调解的具体方式
此前，我国现行《民事诉讼法》第120条和最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》的相关内容对依法不公开(即绝对不公开)和依申请不公开(即相对不公开)审理的案件范围作了概要的规定，但却没有涉及法院调解活动是否应当公开进行的问题。因此实践中通常均以整个案件的是否公开来决定调解活动的是否公开，故而不仅给实务操作带来一系列问题，而且也不利于实现对当事人意愿的尊重和权益的保护。为此，《调解规定》第7条第一款要求，“当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许”。我们认为，此项规定在一定程度上确立了法院调解的保密规则。其实，关于在处理纠纷的各类不同机制及其运作过程中是否应当公开相关信息，我国的有关法律与规范性文件采取了不尽相同的立场：1991年的《民事诉讼法》确立了公开审判的基本制度(第10条)，并就应当公开审理的案件范围和不公开审理(包括依法不公开审理和依申请不公开审理)的例外规定作了大致的安排(第120条)；1994年的《仲裁法》则明确规定了“仲裁不公开进行”的基本原则与“当事人协议公开的可以公开进行”的例外规定(第40条)；2005年国家电力监管委员会主席办公室会议通过的《电力争议调解暂行办法》更是明确要求，“任何一方当事人不得泄露其在调解过程中获知的、可能损害他人利益的信息。电力监管机构不得向任何人泄露在调解过程中获知的、可能损害他人利益的信息”(第22条)。由此可知，从设置“审判公开”之基本制度的目的来看，显然在于将法院的审判活动置于社会的监督之下，防止法官“暗箱操作”，杜绝其对审判权的恣意滥用。但就法院调解而言，则与审判有所不同：调解讲求的是非正式、灵活性与多样性，注重当事人的自愿与彼此间的合作，故而通常无需借助于公开的方式来防止法官的恣意与权力的滥用。况且司法实践也表明，在许多情况下公开调解往往不利于调解协议的达成，因此一般来讲调解可以不公开进行。另外，从世界范围来看，调解的不公开进行也是各国通行的做法。（注：英国、美国、德国、日本、韩国、澳大利亚、挪威等国及我国台湾地区的立法中均有关于调解保密原则的规定。参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第222-257页。）当然，根据我国《调解规定》第7条第一款的要求，调解保密规则的确立与实行并非绝对，因为只有在当事人申请不公开调解时法院才能够不公开进行调解。鉴此，我们认为，为了使当事人能够适时有效地行使此项申请权，人民法院应将其作为告知事项之一予以告知。
就法院调解的具体方式而言，《民事诉讼法》及此前的相关司法解释并无直接明定。为此，在总结以往调解经验的基础上，《调解规定》第7条第二款确立了“面对面”与“背对背”这样两种不同的调解方式，且以前者为原则，以后者为例外，即“调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别做调解工作”。毫无疑问，“背对背”调解方式的确立，目的显然在于避免特殊情形下因为双方当事人都在场的“面对面”调解所带来的“唐突”与“不便”，故而需要以一种较为“委婉”的方式来促进调解协议的达成。就此而言，这一新的调解方式充分体现出了法院调解的灵活性。但我们认为，为了真正体现与落实当事人自愿原则，在进行“背对背”的调解时，调解法官及受托调解人一定要将各方当事人的真实意愿和主张完全“不失真”地传递给对方，万万不能为了达到调解目的而不择手段地“连哄带骗”。总之，不论是“面对面”的调解还是“背对背”的调解，都应合法、诚信地进行。
(四)关于调解方案的提出问题
在以往的调解实践中，一般均认为，既然调解活动系由法官来主持，那么调解方案自然也应由法官来提出。但是，在此背景下，法官往往出于“敝帚自珍”之心理，一再“说服”甚至“压服”当事人接受其所提出的调解方案。这样做的结果，不仅直接有违当事人自愿的原则与处分原则，呈现出过于强烈的职权主义色彩，而且往往使得人民法院及其法官应有的公正形象受到严重的损害。为此，《调解规定》第8条明示，“当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考”。据此可知，调解方案显然是以当事人自行提出为原则、以主持调解的人员提出为例外，且由后者提出的调解方案也仅仅是供当事人协商时的一个参考。这是因为，作为冲突主体，当事人往往是自己最佳利益状态的判断者，他们通常最清楚案件事实的真相，更容易认清各方彼此间争议的焦点和利害关系之所在。在自愿的基础上和较为宽松的条件下，各方当事人经权衡利弊后所提出的调解方案以及在此基础上所达成的调解协议，往往更符合各方当事人利益最优化的诉求，也更容易得到当事人的“虔诚”信守和自动履行。当然，从调解实践来看，不少主持调解的人员一般都会让当事人各自先提出调解方案，待各方当事人在彼此明确对方的意图之后，再对自己的调解方案和调解前景进行分析判断以进一步调整自己的调解方案。在此过程中，主持调解的人员也要针对实际情况，根据已知的案件事实和国家的法律规定，来积极地劝导当事人放弃那些不合法与不切实际的偏颇想法，努力寻求各方当事人之间的利益均衡点，提出他们都有可能接受的调解方案以供当事人协商时参考。由此观之，《调解规定》的这一安排，既比较充分、彻底地尊重与贯彻了当事人处分原则，又如实反映了诉讼实践中提出调解方案的一般规律。
最后，我们认为，就调解程序所应具有的完整性而言，除以上四个方面及《民事诉讼法》与相关司法解释的已有安排以外，调解程序的开启方式问题，也应在规则层面有所明确。（注：我们认为，在“自愿”、“依法”两大原则的规制下，法院调解的程序开启，也应贯彻当事人“自愿”的原则。而当事人的“自愿”可以有两种表现形式：一是当事人主动申请人民法院进行调解；二是在人民法院主动进行调解时各方当事人均不表示反对。鉴此，那种认为人民法院可以完全不考虑当事人的意愿而依职权强行调解是万万不可取的，因为它既违背了法院调解的内在机理，也不可能产生理想的调解效果，这一点已被诉讼实践所反复证明。）就此而言，《调解规定》显然存在明显的不足。
四、法院调解之促进、保障机制的确立解除了当事人的“后顾之忧”
任何调解，通常都意味着各方当事人的相互妥协与让步，某些时候甚至要以牺牲一定的合法权益为代价，而这样做的目的无非是为了使纠纷能够得到及时解决，且各方当事人各得其所。但是，如若当事人虽经妥协与让步，但最终却不能实现预期目的，其自然会为自己在调解过程中所作的妥协与让步感到后悔。从一般心理来讲，此种顾虑还必然会影响到当事人参与调解和接受调解的积极性。为此，《调解规定》专门设置了两种促进调解协议得以切实履行的保障机制，从而为解除当事人的“后顾之忧”提供了制度依据。
(一)民事责任机制
《调解规定》第10条第一款规定，“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许”。我们认为，这一规定允许当事人在调解协议中约定不自动履行调解协议时应承担民事责任，可以说是在司法解释层面完善法院调解制度的一项创举，标志着我国法院调解制度的发展进入了一个新的阶段。首先，它充分体现了“诉权本位”的诉讼理念，（注：在市场经济条件下，在构建当事人诉权与法院审判权的合理关系时，我们认为当事人的诉权须被置于制约法院审判权的优先地位，而审判权的行使则应以保障当事人诉权的充分行使与依法实现为宗旨。详细论述请参见赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，载《法学研究》1999年第1期。）彰显了对当事人意思自治与处分原则的高度尊重。其次，它可以在相当程度上有效地保障权利人的权利得以实现，从而在一般层面上促进调解协议的达成与调解作用的有效发挥。最后，它将实体法上的契约规则引入到了法院调解领域，突出地体现了程序规则与实体规范在相互交融共同致力于民事纠纷解决上的精巧结合。就这一规定的全面理解与正确适用而言，应当明确以下几点：
1.所谓调解协议中约定的一方不履行协议时应承担的民事责任，并非是相对于调解协议中原本就已确定由某方当事人承担的基本民事责任而言的“替代性”责任，而是一种带有“加重”性质或曰“惩罚”性质的民事责任，因此并不是说要以此项责任来取代或“置换”基本民事责任的承担。申言之，在一方当事人不履行调解协议时，基本民事责任与此项民事责任都必须由其承担。正因为如此，所以《调解规定》才既在第13条中规定“一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行”，又在第19条第一款中规定“调解书确定的……承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行”。
2.当事人约定的民事责任应当被限制在合理的范围内。这是因为，当事人在调解协议中约定的民事责任从性质上来讲乃是一种较为特殊的违约责任(即其明显带有“加重”性质或曰“惩罚”性质)，故从平衡双方当事人利益的角度出发，在强调实现权利人之权利的同时，也不能忽略对义务人正当利益的保护。据此我们认为，应当根据公平与诚信原则的要求，适当考虑权利人此前所作的让步与“妥协”，依义务人在相关实体法上所应承担的民事责任的范围来具体确定双方当事人约定的民事责任。申言之，也即双方当事人约定的民事责任通常不能超过义务人根据相关实体法所应承担的全部民事责任的范围。
3.为了避免使未按调解书指定的期间履行义务的一方当事人重复承担“加重责任”或曰“惩罚性责任”，根据《调解规定》第19条第二款的规定，“不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持”。否则对于该方当事人来说即显失公平。由此可见。在此项民事责任与迟延履行责任之间存在着一种选择关系，故而可以由当事人自己择一而定。
4.双方当事人虽然可以在调解协议中约定一方不履行协议时所应承担的民事责任，但却不能够在调解协议中约定一方不履行协议时可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，否则人民法院不予准许。（注：参见《调解规定》第10条第二款。）这不仅是因为此一约定已经明显超过了双方当事人可以合意处分的事项范围(即其既不属于对实体权利的处分，也不属于对诉讼权利的行使)，而且若由人民法院据此直接作出裁判也有违诉讼机理：既无相关诉讼程序之启动，亦未经过法庭审理之过程，更无据以定案之证据。此外更重要的是，这样做的结果还将造成案件在实体处理上的重叠(因为调解协议的达成本身就是对案件所作的一种实体处理)，并由此导致调解协议在事实上遭到否定。
(二)调解担保机制
根据《调解规定》第11条，“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效”。毫无疑问，此项担保机制的确立同样也是为了保障调解协议能够得到切实履行。在此，应当明确如下几个问题：
1.调解担保人既可以是当事人自己，也可以是案外人，这样可以最大范围地促成调解担保的成立。
2.为求慎重，为达明确，调解担保均须以书面形式作成。当然，从便利诉讼出发，既可以允许相关人等订立单独的书面担保合同，也可以将担保协议的内容记载于调解协议之中。不过，如果制作调解书的，则须在其中将担保条款予以一并记载。
3.案外人作为担保人时，其若不签收调解书的，不影响调解书生效。易言之，此种担保人对调解书的签收并非调解书生效的必要条件之一。
4.当事人或者案外人提供的担保在符合担保法规定的条件时即告生效。因此，调解实践中在考察担保是否生效时，即须根据所提供担保的具体方式，依据我国《担保法》的相关规定，加以判断，作出认定。（注：其实，最高人民法院的相关司法解释也是判断调解担保是否生效的依据。）
此外，根据《调解规定》第19条第一款的要求，“调解书确定的担保条款条件……成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行”。由此可见，调解担保条款与当事人约定的民事责任条款一样，也具有强制执行的效力。这就从制度上强化了调解协议的约束力，有如给其上了一把“保险锁”，有利于督促义务人自动履行协议，避免了其之任意反悔，解除了权利人的“后顾之忧”，并能保障调解协议内容最终的切实实现。
五、调解协议效力的空前强化使得调解结果的实现有了切实的制度保障
调解协议不仅是各方当事人在平等自愿的基础上自由处分相关权利、合意解决所生争议的产物，而且也是人民法院确认协议内容并制作具有强制执行效力的调解书的基础。其之效力如何以及其所确定的内容能否实现，既直接关系到各方当事人之间的权益纠纷能否得到妥善解决，也与法院调解之公信力乃至司法权威紧密相连，故而这一问题备受关注。鉴于我国现行《民事诉讼法》及以往相关司法解释之不足，《调解规定》在以下几个方面大大地强调与强化了调解协议的效力，使得调解结果的实现有了切实可行的制度保障。
(一)关于当事人自行和解向调解结案方式的转化
比较而言，法院调解往往由于有了法官的直接介入而具有比当事人自行和解更强的严谨性与规范性，同时也不失当事人合意处分之特色，更少了当事人自行和解所通常具有的“随意”与“放任”，因此理应得到应有的推崇与更加广泛的适用。当然，就我国的民事审判而言，虽然以往在司法解释层面早就有了类似的转化依据，（注：譬如《适用意见》第191条。）但是由于其之“隐晦”且较为粗陋，因此并没有能够为实际操作提供明晰的办法。这一不足现在已由《调解规定》第4条作了一定程度的弥补与完善。依该条规定，“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动”。关于这一规定，有必要强调以下几点：
1.这种转化以及对和解活动之协调，均须以当事人提出申请为前提，法官(以及审判辅助人员)不得依职权主动为之，否则既会有违和解机制的本质要求——完全的当事人自治，又会在相当程度上混淆当事人自行和解与法院调解这两种不同机制之间的区别所在。
2.由上述规定可知，为了鼓励当事人自行和解，使其能够有较为充裕的时间达成和解协议，在双方当事人申请庭外和解时，其所耗费的时间，均不计入审限。此项机制之设定虽然具有一定的必要性，不过我们认为，当事人申请庭外和解的时间完全不计入审限，似有“不计成本”、“矫枉过正”之嫌，既有违诉讼经济之原则，又极易造成诉讼的过度迟延，故其合理性颇为值得斟酌。
3.虽然可以实现当事人自行和解向法院调解之结案件方式的转化，因为二者在本质上都是当事人合意处分的结果，但是并不允许当事人自行和解向法院裁判之结案方式的转化。（注：除了此种转化之禁止以外，其实还有另外一种对于转化的禁止，即对由法院调解向法院裁判之结案方式的转化之禁止。不过，由于前文已在“民事责任机制”部分有所提及，且《调解规定》第18条中亦有明确规定，故此不再赘述。）这是因为它们彼此之间存在着根本的区别：首先，和解系以各方当事人的合意处分为特征，而法院裁判则是国家(具体通过法院)以既判力为后盾对纠纷所作的强制性解决。其次，和解的正当性与有效性从根本上讲来源于当事人的合意，而法院审理的进行和裁判的作出与当事人的合意无涉，更多地体现出了法律的强制性，其正当性与有效性来源于严格的规范性与正当程序之中。再次，与裁判文书所赖以确立的基础不同。法院的裁判必须以事实为根据，以法律为准绳，严格依法作出；而和解所强调的是尊重当事人的合意处分，因此并不刻意要求查明案件事实和严格遵循法律。最后，救济途径也不相同。我国的民事诉讼实行二审终审制，故当事人如若不服一审判决有权依法提起上诉，且在二审裁判(即终审裁判)作出后当事人认为有错误时，还有权依法申请再审；但对于和解而言，则既不存在上诉的问题，也不允许申请再审。因此，《调解规定》第18条明确规定，“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持”。
(二)关于调解协议内容的范围与诉讼请求之间的关系
众所周知，基于处分权主义的要求，当事人的诉讼请求决定着法院审理案件的范围和裁判事项的范围。因此，法院不得超出当事人诉讼请求的范围来对案件进行审理和作出裁判，也即不能“未诉即审”、“未诉即判”，否则将直接有违当事人诉权与法院审判权之应然关系。但在适用调解机制时，作为各方当事人合意处分之结果的调解协议，能否在具体内容上超出此前提出的诉讼请求？关于这一问题，以往通常认为，从调解书的制作主体来看，法院的调解行为无疑也是其行使民事审判权的体现，故而不宜在调解书中对超出当事人诉讼请求的协议内容作出确认，否则即有违两权运作之应然关系。我们认为，《调解规定》第9条“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”之安排，明显是对上述观点的大幅修正，其着眼点同样在于强调对当事人合意处分的切实尊重，在于实现纠纷的“一揽子”解决。因此，允许并确认当事人超出诉讼请求范围之协议内容，既有利于全面、彻底地解决纠纷，又充分体现了法院调解制度的“与时俱进”。当然，就诉讼法理而言，对于这一安排仍然是需要作出解释的，否则难免有“霸道”之嫌。我们认为，对于当事人超出诉讼请求范围所达成的调解协议，可以看成是一方当事人提出的新的诉讼请求得到了对方当事人的认诺。这样一来，也就不存在理论上的障碍了。同样，为了促进纠纷的及时解决，《调解规定》第17条确立了在部分诉讼请求范围内先行制作调解书的制度，即“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书”。与此同时，该条还规定，“当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书”。这一机制的确立，使得人民法院的裁判在一定程度上有可能实现向调解协议的转化，从而在民事诉讼中最大限度地体现与尊重了当事人的程序主体地位，以及冲突主体与审判主体之间的良性互动，由此可见，其同样具有开创性与合理性。
(三)关于诉讼费用的分担
根据相关收费规则，（注：即《人民法院诉讼收费办法》第21条。）经人民法院调解达成协议的案件，诉讼费用的负担，由双方协商解决；协商不成的，由人民法院决定。第二审人民法院审理上诉案件，经调解达成协议的，第一审和第二审全部诉讼费用的负担，由双方协商解决；协商解决不了的，由第二审人民法院决定。考察起来，此项规定虽然具有相当之合理性，但实际操作起来则往往效率较低，且有可能仅仅因为当事人不能就诉讼费用的负担达成一致意见而危及此前就案件的实体问题所艰难达成的调解协议，从而导致“前功尽弃”。为了避免上述问题的发生，以巩固来之不易的调解成果，防止程序利用的半途而废和调解协议的中途“流产”，节约司法资源，《调解规定》第14条将当事人就实体问题所达成的协议与诉讼费用负担问题的协商作了合理的分离，即“当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书”。这样一来，问题也就基本上得到解决了。（注：除此种“不影响调解协议的效力”之情形外，《调解规定》中还有其他几种类似情形，即：(1)“担保人不签收调解书的，不影响调解书生效”(第11条第2款)；(2)“当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力”(第13条)；(3)“对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力”(第15条)。由此可见，其字里行间，无一不透视出对调解成果的极力维护和协议效力的大幅提升。）
(四)关于调解协议的“生效”与“具有法律效力”
《调解规定》第13条规定，“根据民事诉讼法第九十条第一款第(四)项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行”。我们认为，该条规定有以下几个问题颇值得探讨：
1.调解协议的生效究竟应当如何认定？
按照上述规定，“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效”。我们认为，调解协议的这一生效标准，固然是出于“及时巩固”调解成果之“良苦用心”而加以确定的，但其既存在语言表达上的似是而非与逻辑混乱问题，又与《民事诉讼法》的相关规定不相吻合。因为，到底是当事人各方“同意”签名或者盖章即生效？还是必须“实际”签名或者盖章后才生效？显然令人不得要领。当然，从法理上来讲，毫无疑问应当是后者。原因在于，所谓当事人的“同意”，既无统一的判断标准，事后又无法加以精确的考证。如果解释为须以书面方式作出此项“同意”，则更是显属" TKZFP" ，（注：在笔者看来，出于准确表达之考量，似乎没有比这一句话更贴切、更有感染力的了，但若用汉字直接表达此句，又恐有伤学术研究之大雅，故以字母代之。）因为既然有时间作出此项书面同意，那么为什么不干脆要求当事人直接签名或者盖章呢！另外，从《民事诉讼法》第90条第二款的规定来看，也是“应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力”。申言之，法律的规定也是要求当事人必须“实际”签名或者盖章。由此可见，《调解规定》确立的这一生效标准显然是有欠合理的，而且还会在调解实践中形成一系列的操作障碍。
2.调解协议的“生效”与“具有法律效力”之间是什么关系？
由以上规定可知，《调解规定》第13条将调解协议的“生效”与“具有法律效力”作了分别的表述。那么，这一分别的表述是否科学、合理呢？它们彼此之间是什么样的关系？我们认为，调解协议之“生效”与“具有法律效力”的分别表述，将极有可能在调解实践中引起认识上的分歧与操作上的混乱。固然，从字面上来看，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即“生效”，而经人民法院审查确认并将其记入笔录或者将协议附卷，且由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即“具有法律效力”，但从逻辑上来讲，难道还存在虽然已经“生效”但还不“具有法律效力”的调解协议吗？若果真如此，其“生效”后的效力内涵又当如何理解呢？其实，如前所述，《民事诉讼法》第90条第二款对此已有清楚的规定，即“对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力”。由此可见，其并没有在“具有法律效力”之前安排一个“生效”的概念。当然，根据我们的揣摩，最高人民法院之所以这样规定，无非还是为了强化调解协议对各方当事人的约束力：一经签名或者盖章，调解协议便立即“生效”，这样可以防止“夜长梦多”而徒生“变故”。换言之，所谓“生效”，也即对各方当事人产生类似于一般契约“成立”那样的约束力。此后的所谓“发生法律效力”，则是因为其经过了法院的确认，注入了国家权力的因素，产生了于必要时予以强制执行的效力。但即便如此，我们仍然认为，为防止负面影响计，显然应该将似是而非的“生效”一词用更加明晰的“对各方当事人产生约束力”取而代之。
3.制作调解书到底是例外规定还是原则要求？
对于这个问题，可以从不同层面来理解：从总体上说，由于调解书的制作主体是人民法院，并且此前经过了其对调解协议的审查确认，因此更能保证协议内容的切实实现。所以我们认为法院调解应以制作调解书为原则，以不制作调解书为例外，这也是《民事诉讼法》的明确要求。（注：具体参见《民事诉讼法》第89条、90条。）但若从《调解规定》第13条前述内容的字面意思来理解，则似乎体现出了与此相反的逻辑蕴涵，即以不制作调解书为原则，以制作调解书为例外，而且这个例外还必须以当事人提出申请为前提。其实，这里应当明确的是，由于《民事诉讼法》第90条第一款第(四)项所列“其他不需要制作调解书的案件”只不过是《民事诉讼法》第89条关于制作调解书的原则要求的例外情形之一，故结合《民事诉讼法》第89条、90条及《调解规定》第13条的内容，可以对这个问题作这样的概括，即：以制作调解书为原则，以不制作调解书为例外；（注：然而，我们认为，不制作调解书固然可以减轻法院调解中的职权色彩，更充分地体现当事人的意思自治，增强法院调解的可接受性，同时还可以加快诉讼进程，节约司法资源，但也存在一个问题，即如果当事人手中没有法院制作的调解书，那么在一方当事人不履行调解协议时，另一方又凭借什么去向人民法院申请强制执行呢？要知道，各方当事人自己签名(或盖章)并持有的“调解协议书”并非是我国现行执行立法与相关司法解释所确定的“执行根据”。）在例外情形下，如果当事人请求制作调解书的，人民法院仍然应当制作调解书。
结语
综上所述，可以看出，最高人民法院在全面总结以往多年民事调解工作的实践经验及广泛吸收理论研究成果的基础上制定出台的《调解规定》，字里行间鲜明地彰显出了对于法院调解制度的高度尊崇与大胆完善，以及在诸多逻辑关系上的优先安排，因此不妨认为它是新形势下最高人民法院就完善民事诉讼机制以促进和谐社会之构建所作的重要努力之一。我们认为，尽管《调解规定》还存在这样那样的瑕疵与不足，但无论是其宏观的指导思想、贯穿的价值理念，还是基本的程序设计与制度安排，仍然是值得予以充分肯定的。我们相信，认真贯彻执行《民事诉讼法》和《调解规定》，努力作好法院调解工作，必将为我国全面建设小康社会创造良好的司法环境和稳定和谐的社会环境作出应有的贡献。至于《调解规定》中存在的瑕疵与不足，则有待通过修订《民事诉讼法》来一并对之加以匡正和弥补。