论宪法救济的原则，本文主要内容关键词为：宪法论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国，近年来发生了一系列是否需要直接适用宪法给当事人提供救济的案件或者事 件。这些案件或者事件中所涉及的适用法律还是适用宪法的问题，引起了学术界的广泛 关注和争议。如2001年的齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案、2002年的蒋韬诉中国人民 银行成都分行身高歧视案、2003年的孙志刚被收容遣送案、2004年的张先著诉芜湖市人 事局拒绝录用案等。一些学者认为，只有直接适用宪法才能给当事人提供有效的救济， 一些学者依据立法法的规定甚至直接向全国人大常委会提出对有关的规范性法律文件进 行违宪审查的请求。这就涉及到在当事人的权利受到侵害时，在何种情形下应当给受害 人提供法律救济，又在何种情形下才应当给受害人提供宪法救济的问题。限于篇幅，本 文仅讨论宪法救济的原则。
一、案件性原则
所谓宪法救济，指因规范性文件实施而使公民的宪法权利受到侵害时，为保障和实现 受害人的权利而给其提供的程序性权利的制度。案件性的具体要求包括：
第一，在规范性文件制定过程中不得提出宪法救济。基于立法机关的立法裁量权，其 有权判断应该制定什么规范性文件，先制定什么规范性文件，后制定什么规范性文件， 规范性文件规定一些什么内容，等等。规范性文件在制定过程中，围绕着是否应该制定 该规范性文件和是否应该规定这些内容发生争议，是完全可能的。但由于该规范性文件 尚未生效，并未对公民的宪法权利产生实际的影响，因而，公民不得将其作为宪法救济 针对的对象。
第二，在规范文件生效以后发生具体案件之前不得提出宪法救济。已经生效的规范性 文件可能因违反宪法而侵害公民的宪法权利，但在发生具体案件之前，公民不得向宪法 救济机关提出请求。其原因是：(1)这些规范性文件是一种普遍的规范，它并不是针对 某个特定的个人而制定的，其作用于具体的个人、影响特定人的权利义务还需要通过一 项具体的行为而实现。换言之，特定公民的宪法权利和义务并没有受到规范性文件的实 际影响。(注：在大陆法系国家，在法律生效以后的法定期间内，在没有发生具体案件 的情况下，宪法明确规定的部分国家领导人，如总统、总理、两院议长、最高法院院长 等有权向宪法法院提出违宪审查请求。这一制度设计的基本出发点是协调立法权、行政 权、司法权之间的关系，抑制立法机关通过立法扩大自己的权力范围而侵犯其他两机关 的宪法权力，而主要不是以保护公民个人的宪法权利为出发点的。)(2)一般而言，各国 实施宪法救济的机关通常是以诉讼方式提供宪法救济，而诉讼的基本前提是发生了实际 案件，存在实际争议以及争议的双方当事人。普通法院或者宪法法院在解决实际争议过 程中，较为易于判断规范性文件是否违反了宪法，而根据宪法原则去抽象地判断规范性 文件是否违反宪法则是一件很难的事情。(注：美国在制宪过程中，围绕着违宪审查权 应当赋予何机关有争论。多数意见认为，应当将此权力赋予司法机关，原因是司法机关 是通过诉讼的方式解决纠纷，双方当事人必然从自己的利益出发去解释法规范，因而较 易发现规范性文件与宪法的冲突之处。)(3)在没有发生具体案件的情况下，任何公民都 可能是某个规范性文件的受害者，假定没有案件性的限制，任何一个公民在某个规范性 文件生效以后，都可以向宪法救济机关提出请求。如此，宪法救济机关必然会被宪法救 济请求的潮水所淹没。
第三，公民必须在发生具体的案件之后才可以向宪法救济机关提出请求。所谓案件， 必然地是规范性文件已经生效，已经通过某个具体的行为实际作用于特定的公民个人， 某个特定的公民个人的宪法权利受到侵害而发生纠纷，这种纠纷已经符合规定而成熟为 案件为法院所受理。由此又产生以下要求：(1)发生实际纠纷；(2)纠纷已经成熟为案件 ；(3)案件被法院所受理；(4)公民个人自己的宪法权利受到侵害，而不是他人的宪法权 利受侵害。此时，公民才能够以自己的名义向普通法院或者宪法法院提出宪法救济请求 。在孙志刚案中，俞江等三位公民并未被作为城市流浪乞讨人员进行收容遣送，因而他 们的宪法权利并未受到国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的侵害，他们 不具备以自己的名义向全国人大常委会提出违宪审查请求的资格。(注：仅就案件性而 论，孙志刚是受害人，具备就国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(简称 《收容遣送办法》)的合宪性向全国人大常委会提出违宪审查的资格。孙志刚受到的侵 害包括两个方面：其一是依据国务院的《遣送办法》被限制人身自由；其二是被殴打致 死。其被限制人身自由是否应当得到国家赔偿，取决于国务院的该法是否违反法律或者 违反宪法。他的近亲属可就国务院的《收容遣送办法》是否违反宪法向全国人大常委会 提出审查请求。)在张先著案中，171个公民联名就各省、自治区、直辖市人事部门制定 的公务员体检标准的合宪性向全国人大常委会提出违宪审查请求，也不符合这一原则。
俞江等三位公民和171名公民可能以《立法法》并未限制必须是自己的宪法权利受侵害 来进行反驳。笔者认为，《宪法》和《立法法》虽然没有明确规定必须是受害的公民， 必须具有案件性，但是，这两项要求是不言而喻的。如同最高人民法院和地方各级人民 法院可以向全国人大常委会提出违宪审查请求一样，它们也必须是在受理并审理案件过 程中，结合具体案件的规范性文件的适用，就作为案件审理依据的规范性文件的合宪性 ，向全国人大常委会提出审查请求，而不可能在不存在案件的情况下，抽象地向全国人 大常委会提出对某项规范性文件的合宪性进行违宪审查的请求。
英美法系国家由普通法院进行违宪审查，提供宪法救济。其理论基础是个人权利保障 ，因此，美国式的违宪审查制度又称为“私权保障型”。普通法院行使司法权的基本条 件或者自律原则就是案件性。公民在发生具体案件的前提下，才能向普通法院提起诉讼 ，普通法院只能是在审理案件过程中，附带地审查规范性文件的合宪性。
大陆法系国家由宪法法院进行违宪审查，提供宪法救济，理论基础是既要保障宪法秩 序又要保障个人权利，因而，宪法法院既可以依据抽象的请求依据原则进行审查，又可 以在发生具体案件的情况下依案件的具体情形进行审查。而公民个人提起宪法诉讼的资 格，必须是在发生具体案件的前提下才能获得。
二、穷尽法律救济原则
穷尽法律救济原则是世界各国宪法救济机关在处理公民提出宪法救济请求时所共同遵 循的一项基本原则。这里涉及到宪法救济与法律救济的关系及相关方面的问题。
(一)宪法与法律的关系。宪法的制定权主体是人民。在人民主权原则下，民意在一国 之中是最高的。因此，宪法在一个国家的法律规范体系中地位最高，法律居于宪法之下 。法律的效力取决于其与宪法的关系，与宪法相一致，是法律具有效力的前提；“与宪 法相抵触的法律不是法律”，当然也就不具有效力。
(二)宪法权利与法律权利的关系。宪法所确认的公民的基本权利被称之为“宪法权利 ”，而由法律所确认的公民的权利被称之为“法律权利”。基于宪法与法律的关系，法 律权利只能是宪法权利的具体化，同时，法律权利必须与宪法权利相一致，法律权利不 得与宪法权利相抵触。
(三)宪法问题与法律问题的关系。因宪法的适用而产生的问题是宪法问题，因法律的 适用而产生的问题是法律问题。宪法与法律的基本功能有差异，它们适用的对象是不同 的。宪法是通过控制国家权力的运行及国家权力之间的关系，而起到人权保障书的作用 的。因此，宪法调整的对象主要是国家权力的行使。国家权力行使的方式有两种：一是 国家机关制定规范性文件，二是国家机关直接依据宪法作出具体的行为。法律则是调整 公权力之间、公权力与私权利之间及私权利之间的关系。因法律是直接依据宪法制定的 ，在调整以上各项关系时，直接依据的是法律，而不是宪法。因此，在通常情况下，社 会生活中所产生的问题是法律问题，是法律适用的结果。宪法问题包括两个方面：一是 国家机关直接依据宪法所制定的规范性文件是否违反宪法；二是国家机关直接依据宪法 作出的具体行为是否违反宪法。
(四)宪法救济与法律救济的关系。当公民的法律权利受到侵害时，其可以通过法律救 济制度保护自己的法律权利。法律救济制度主要是诉讼制度。司法机关在为公民提供法 律救济时，其依据是规范性文件，最高依据是由国家立法机关制定的法律。包括法律在 内的规范性文件制定的唯一依据是宪法，而如果这些规范性文件违反了宪法，可能司法 机关在审理案件时，越严格依据这些规范性文件，公民的宪法权利就越受到侵害。因此 ，就需要为公民提供针对这些规范性文件的救济制度。这种救济制度就是宪法救济。
可见，宪法救济与法律救济的功能是不同的：宪法救济的客体是宪法权利，而法律救 济的客体是法律权利；宪法救济针对的对象主要是规范性文件，其中最根本的是立法机 关制定的法律，而法律救济针对的对象是国家机关、企业事业单位、社会团体及公民个 人的具体行为；宪法救济是判断某个直接依据宪法进行的行为是否合宪，而法律救济是 判断某个直接依据法律进行的行为是否合法；宪法救济解决的是因宪法的适用而产生的 宪法纠纷即宪法问题，而法律救济是解决因法律的适用而产生的法律纠纷即法律问题。
如前所述，法律救济的基本方式是民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼，相对于宪法救济 的方式，人们通常将这三大诉讼称之为“普通诉讼”，将提供法律救济的法院称之为“ 普通法院”或者“普通司法机关”；宪法救济的基本方式是宪法诉讼。提供宪法救济的 主体在英美法系国家为普通法院，在大陆系国家为专门的宪法法院。
在通常情况下，人们之间发生的纠纷是因法律的适用而引发的，属于法律权利是否受 到侵害范畴内的纠纷，司法机关通过适用法律就可以解决，不需要诉诸宪法。而只有在 适用法律解决不了这类纠纷时，才需要适用宪法。所谓适用法律解决不了的纠纷，只能 是包括法律在内的规范性文件是否违反了宪法而引起的纠纷，这种纠纷或者争议称之为 “宪法纠纷”或者“宪法争议”。
在英美法系国家，公民认为自己的权利受到侵害时，可以向普通法院提起诉讼。这种 诉讼首先是作为一般法律诉讼或者普通诉讼而向法院提起的。法院先查明案件的事实， 在此基础上，法院需要适用法规范解决当事人之间发生的争议。法院在适用法规范时， 首先必须把该案件作为一个普通的法律案件来处理。在适用法律时，案件的当事人向法 院提出不能适用某项法律或者一项法律的某个条款，理由是该项法律或者该项法律的某 个条款违反宪法。只有在这种情况下，审理该案件的法院才需要审查本来作为案件审理 依据的某项法律或者一项法律的某个条款是否违反了宪法。法院之所以需要进行这种审 查活动，是因为如果不进行这种审查活动，案件的审理就不彻底，就不能给案件的当事 人提供完全的、公正的保护，就不可能消除当事人的疑问而从内心服判。因此，在案件 审理过程中，只要当事人提出适用于该案件的法律是否违反宪法的疑问，法院就必须进 行审查，并在判决书中说明法律的合宪性。正是在这一意义上，人们才把英美法系国家 法院进行违宪审查的做法，称之为“附带性审查”或者“附随性审查”。(注：英美法 系国家的普通法院既审查合宪性又审查合法性，因此，公民对于任何案件都可以向普通 法院提起诉讼，但普通法院在进行法规范的适用时，必须优先适用法律，只有没有法律 或者不能适用法律的情况下才适用宪法。)
在大陆法系国家，如前所述的原因，除普通法院外，还设置了专门的宪法法院。宪法 法院并不属于司法机关系统，而属于宪法保障机关，它不受理和审理民事案件、行政案 件及刑事案件，它只审查公权力的行使是否违反宪法。公民个人在认为自己的权利受到 侵害时，必须首先向普通法院提起法律诉讼。根据普通法院是否受理，分为两种情况：
第一，如果普通法院受理该案件，法院在审理过程中，案件的当事人认为适用于该案 件的法律违反宪法而不能适用时，向普通法院提出违宪审查建议。这又可以分为两种做 法：(1)普通法院如果同意当事人的建议，则裁定中止普通法律诉讼，就适用于该案件 的法律的合宪性向宪法法院提出审查请求。宪法法院在接到普通法院的审查请求后，仅 就该法律的合宪性作出判断，而不审理发生于当事人之间的具体的权利义务纠纷。普通 法院在接到宪法法院的审查结论后，恢复法律诉讼，并作出裁判。(2)普通法院如果不 同意案件当事人的建议，认为适用于该案件的法律符合宪法，不移交宪法法院就其合宪 性进行审查，则可以直接依据该法律作出法律裁判。在普通法院作出终审法律裁判后， 公民可以就作为普通法院所作的终审法律裁判依据的法律的合宪性，直接向宪法法院提 出诉讼，这种诉讼通常称之为“宪法控诉”或者“宪法诉愿”。(注：德国曾发生这样 的案件：德国某州制定了《家务劳动日法》，该法规定，雇佣单身母亲，除法定休息日 外，还另有一天休息日，以便其料理家务。该法实施若干年后，某单身父亲认为其也应 有此权利。遂向雇佣者索取应休息而未休息的报酬，雇佣者拒付，引发诉讼。该当事人 认为此法也并不违反基本法所规定的男女平等原则，驳回了其诉讼请求。在法院作出终 审裁判后，当事人以作为该裁判依据的《家务劳动日法》为诉讼对象，向宪法法院提出 违宪审查请求。宪法法院认为该法违反了基本法所规定的男女平等原则，予以撤消。)
第二，如果普通法院不受理该案件，则公民就可以直接向宪法法院提出宪法控诉。宪 法法院与普通法院在审理案件上有所分工：宪法法院只审理宪法案件，解决宪法问题和 宪法争议；普通法院只审理法律案件，解决法律问题和法律争议。因此，所谓普通法院 不受理该案件，只能是这样一种情况，即作为诉讼对象的行为是直接依据宪法进行的， 是一种直接的宪法行为，需要直接依据宪法进行判断。因此，它不属于普通法院的受理 和审理范围。在这种情况下，当事人无法通过普通法院的诉讼活动以救济自己的宪法权 利，只能直接向宪法法院提起宪法控诉。(注：德国基本法规定，德国政府负有保护公 民生命权的义务。基于这一义务，德国政府在发生绑架案后应满足绑架分子的一切要求 ，以保障被绑架者的生命。但这一做法起到了适得其反的作用，绑架案件愈演愈烈，绑 架分子的要求越来越高。德国开始反思。在汉莎航空公司的一架飞机被劫持后，绑架分 子提出了苛刻要求，德国政府第一次予以拒绝。由于这一决定是直接依据基本法作出， 被绑架者的亲属对政府的这一决定不服，认为违反了政府所承担保护公民生命权的宪法 义务，直接向宪法法院提出宪法控诉。宪法法院认为德国政府的这一决定并未违反其宪 法义务，而是从更深层次上保护公民的生命权，这里涉及到基本法所规定的政府保护公 民生命权义务的含义。)
还需要说明的是，普通法院通过法律诉讼进行的是合法性审查，这里的“合法性”中 的“法”不包括宪法。英美法系国家的普通法院和大陆法系国家的宪法法院依据宪法所 进行的审查是“合宪性”审查。“合法性”与“合宪性”是相对应的概念。英美法系国 家的普通法院依据法律进行的诉讼活动称之为“合法性审查”，依据宪法进行的诉讼活 动称之为“合宪性审查”，即在英美法系国家，合法性审查与合宪性审查是由同一个法 院来完成的。在大陆法系国家，合法性审查由普通法院进行，合宪性审查由宪法法院进 行。普通法院进行合法性审查的最高依据是由国家立法机关制定的法律，因此，如果由 于规范性文件存在着不同的层级，这些规范性文件可能都是普通法院进行合法性审查的 依据，而如果这些规范性文件之间存在着不一致或者抵触，进行合法性审查的普通法院 有权依据法律对这些规范性文件的合法性进行审查，然后根据该审查结果，对发生于当 事人之间的权利义务纠纷作出法律裁判。普通法院对案件适用依据的合法性审查也属于 司法权或者审判权的范畴。(注：在我国，法学界及法律界一直以来，通常认为审判权( 司法权)的范围仅限于法院依据法律对发生于当事人之间的权利义务纠纷进行裁判。实 际上，审判权既包括依据法律裁判当事人之间的纷纠，还包括依据法律对其他规范性文 件的合法性的审查。香港特别行政区法院在审理案件过程中，依据基本法审查其他规范 性文件。这种做法一些学者拒不接受就是例证。)
本文开头所提到的近年来在我国所发生的案件，都是在没有穷尽法律救济的前提下， 学者们即讨论这些案件中的法律文件是否直接构成了违宪。而实际上，这些案件中所涉 及到的法律文件所存在的都是合法性审查的问题，而非合宪性审查的问题，因此，区分 宪法问题与用宪法理念去分析问题，对于判断合法性审查和合宪性审查是非常重要的。
三、时效性原则
无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，公民要求对规范性文件进行违宪审查，以 提供宪法救济，都必须遵守一定的时效规定。规定提起时效的原因，在于保证社会关系 的稳定。从理论上说，符合宪法的法律才是法律，才具有效力，依据这种法律所获得的 权益才能受到法律的保护，甚至是宪法的保护。如果某项法律违反宪法，依据该项法律 所获得的权益就不可能受到法律的保护。当事人已经根据某项法律获得了一定的权益， 而该项法律因违反宪法而被违宪审查机关予以撤消，该项权益也随之失去保护的依据。 依纯粹的法治主义，一项法律无论实施多长时间，其如果违反了宪法，利害关系人都有 权就其合宪性进行审查。但依据利益衡量原则，根据一项适用久远的法律获得的权益， 在经过了相当长的时间之后，如果仍然可以撤消，依据该项法律获得的所有权益均归于 无效，这对于社会关系的稳定，对于人权保障，都是极为不利的，或者说是弊大于利的 。
在英美法系国家，当事人的宪法救济请求是在普通法律诉讼审理过程中附带地提出的 ，普通法院也是在审理发生于当事人的具体权利义务纠纷过程中附带地就作为案件审理 依据的法律进行违宪审查的。因此，其必须按照法律诉讼的时效规定，向普通法院起诉 。在普通法院审理案件过程中、作出终审裁判前，可以向普通法院提出进行违宪审查。 如果普通法院依据某项法律已经作出了终审裁判，当事人再向普通法院提出或者向其他 机构提出，也就无济于事了。
在大陆法系国家，依据穷尽法律救济原则，当事人须先向普通法院提起法律诉讼，但 有的案件普通法院并无权力受理并进行审理，对这类案件，就具有两种不同的时效的规 定：一是不属于普通法院受理案件的宪法控诉时效，一是普通法院受理案件的宪法控诉 时效。德国《联邦宪法法院法》第93条关于公民提起宪法控诉的时效规定得最为具体， 值得我们借鉴：(1)对于经过法律救济之后，仍认为规范性文件侵害其宪法权利的，控 诉的对象是普通法院终审裁判的依据，时效为一个月。该时效自送达或者自不依照一定 形式通知完整格式的裁判时起算，但以按照有关程序法的规定依职权作出的为限；在其 他情况下，期间自裁判的宣告时，裁判无须宣告的，或依其他方式通知宪法控诉人时起 算。裁判的完整副本未交付宪法控诉人，宪法控诉人因此以书面的或者在书记处作成的 笔录请求交付宪法控诉人，宪法控诉人因此以书面的或者在书记处作成的笔录请求交付 完整的裁判时，前句的期间即为中断。期间中断至完整的裁判正本由法院交付宪法控诉 人，或者依职权或者由参与程序的诉讼关系人送达到宪法控诉人时止。(2)对于没有法 律救济的公权力行为，公民在该项法律时效后或者机关行为作出后一年内向宪法法院提 出。
我国《立法法》没有就公民向全国人大常委会提出违宪审查建议的时效作出规定。这 是《立法法》的一个立法空白。但对规范性文件的违宪审查，首先必须要有时效，其次 ，必须要有两个不同的时效。笔者认为，我国的违宪审查体制与英美法系国家不同，它 不是由普通法院在审理具体案件过程中附带地进行审查，而是由与普通法院相分离的独 立的机关进行审查，就法律诉讼权与违宪审查权分离而论，类似于德国式的模式。因此 ，德国的规定可以作为参考。
四、适用诉讼程序原则
公民以自己的名义提出宪法救济请求，按照诉讼程度的惯例，通常分为以下几个阶段 ：
第一，初步审查和立案。本着不告不理的原则，受害人以自己的名义向宪法救济机关 提出请求，宪法救济机关在接到控诉后，先按照案件性、当事人资格、穷尽法律救济、 宪法控诉对象等要求进行初步审查。经过审查符合条件的，予以立案，进入实质审查阶 段；不符合条件的，予以驳回。(注：在德国，大约只有1%的宪法控诉能进入实质审查 阶段。对于退回的控诉，要附加理由。1963年和1985年分别通过法律，对明显无理的控 诉处以名义或者实际罚款。参见张千帆著：《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法)，第17 9页。)
第二，审理。实行开庭审理方式，由双方当事人对案件进行质证和辩论。关于举证责 任，通常采用双重基准原则：(1)考虑到表达自由对于民主社会的极端重要性，因此， 如果控诉的对象是规范表达自由的规范性文件，则假定该规范性文件违宪。在这一前提 下，举证责任在规范性文件的制定者一方，由制定机关举证证明该规范性文件是合宪的 ，以推翻违宪之假定；如果制定者不能举证或者不能履行充分的举证责任，则违宪假定 成立。(2)除表达自由以外的其他规范性文件，为表示审查机关对规范性文件的制定机 关的尊重，以及法律关系的稳定性，假定这些规范性文件合宪，举证责任由控诉者一方 承担。控诉者如果不能举证证明该规范性文件违宪，则假定成立，该规范性文件合宪； 如果控诉者一方举证证明了规范性文件违宪，则推翻假定。
第三，裁判。英美法系国家普通法院的违宪审查裁判相对比较简单，因为其诉讼标的 并不是法律是否违反宪法，而是发生于当事人之间的具体的权利义务纠纷，普通法院是 为了裁判当事人之间的纠纷而附带地对法律的合宪性进行审查。其无权在判决书中直接 宣布被审查的规范性文件因违反宪法而无效，只能在判决的理由部分拒绝适用被认为违 反宪法的规范性文件。
大陆法系国家的宪法法院是专门的违宪审查机关，其诉讼的对象是规范性文件的合宪 性。因此，根据宪法控诉的对象及其所存在的形态，在裁判中，有权驳回、撤消、确认 违宪。如果是因违宪而被撤消，或者被确认违宪，在这两种情形下，规范性文件或者具 体行为都归于无效。那么，应当自何时失效呢?从法理而言，既然违反宪法的法律不是 法律，则应当自生效之日起失效，即裁判具有溯及力。但世界上没有一个国家采用这样 的原则。大部分国家采用的是自被撤消或者被确认违宪之日起无效；一部分国家采用的 是被确认违宪或者被撤消之日起6个月后失效。这样做的法理基础是利益衡量原则，保 证的是法律关系的稳定性。
全国人大常委会并不审理具体的案件，其审查的对象为规范性文件的合宪性。因此， 基于全国人大常委会的性质和地位，其如果认为某项规范性文件违反宪法，有权予以撤 消或者改变，或者确认某个具体行为因违宪而无效。
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