《鹿特丹规则》的“单证托运人”之规定——兼与FOB卖方权益零保护观点之磋商，本文主要内容关键词为：鹿特丹论文,卖方论文,单证论文,权益论文,观点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF961.9 文献标志码：A 文章编号：1003-7659-(2012)02-0001-08
联合国贸法会(简称贸法会)自20世纪末便试图将过去分散的、过时的公约整合为一部统一的国际运输公约。这种努力的结果就是已被联合国大会通过的《鹿特丹规则》。然而，《鹿特丹规则》的通过，似乎并未在中国受到好评，反而招致中国法律、贸易与运输界的不少质疑，甚至严厉的批评，其中最引人瞩目的批评就是在《鹿特丹规则》下FOB卖方被剥夺了所有权利。
对这个问题，在贸法会工作组会议上，中国代表就曾经提出将提单签发给发货人——卖方的动议，但没有得到多数与会者的支持。[1]263公约通过后，有人惊呼“《鹿特丹规则》使FOB发货人在海运中地位和权利几乎丧失殆尽”，[2]“卖方将失去几乎所有取得货款的保障”，《鹿特丹规则》“对FOB发货人的权利实行‘零’保护”，[3]并提出“应在《鹿特丹规则》生效以前郑重提出建议对其进行重大的、原则性的修改”。[2]也有人认为“《鹿特丹规则》给予‘托运人’一个狭窄的定义，将国内法适用的空间排除了，而又没有像《汉堡规则》那样考虑发货人的特殊地位，这实际上是剥夺了FOB卖方的所有权利。与前三个海运公约相比，《鹿特丹规则》下FOB卖方的地位最为不利。”[4]甚至有人提出，“发挥我国国际贸易出口的‘大国’和FOB条件下庞大发货人利益群体的影响力，推动修改《鹿特丹规则》，或者解释规则，使之与国内法一致，最终使发货人成为‘托运人’”。[5]
在FOB条件下，买卖合同的卖方是否属于运输合同中的托运人？承运人到底应将提单签发给谁，是买方还是卖方？在《鹿特丹规则》下FOB卖方是否就得不到保护？出口商应如何处理好买卖合同与运输合同之间的关系？只有对这些问题进行了认真的研究、分析，得出准确的答案，才能厘清《鹿特丹规则》是否使FOB卖方权利丧失殆尽，是否对卖方实行“零”保护的问题。
一、《鹿特丹规则》关于向“托运人”和“单证托运人”签发运输单证的规定
《鹿特丹规则》第35条规定如下：
“除非托运人和承运人约定不使用运输单证或者电子运输记录，或者不使用运输单证或者电子运输记录系行业习惯、惯例或做法，否则，货物一经向承运人或者履约方交付运输，托运人或者经托运人同意的单证托运人，有权按照托运人的选择从承运人处获得：
(a)不可转让运输单证，或，符合第8条第1项规定的，不可转让电子运输记录；或
(b)适当的可转让运输单证，或，符合第8条第1项规定的，可转让电子运输记录，除非托运人与承运人已约定不使用可转让运输单证或可转让电子运输记录，或不使用可转让运输单证或可转让电子运输记录是行业习惯、惯例或做法。”
公约第1条第5项将“承运人”定义为“与托运人订立运输合同的人”；第8项将“托运人”定义为“与承运人订立运输合同的人”；第9项将“单证托运人”定义为“托运人以外的，同意在运输单证或电子运输记录中记名为‘托运人的人’”。这些定义表明：运输合同中的托运人是与承运人订立运输合同的人，自然在FOB条件下与承运人订立运输合同的人应是买方，而单证托运人可以是同意作为运输单证中“托运人”的FOB卖方。
在国际货物买卖中，FOB的贸易术语称为“装运港船上交货”。除其他义务外，卖方应在其与买方订立的买卖合同约定的时间地点将合同项下货物交到买方指定的船上(风险以越过船舷为界)，其对货物的运输及运费不承担任何义务；而FOB的买方必须依据买卖合同的约定与船公司(承运人)订立运输合同，安排运输工具，租船订舱，按买卖合同所约定的时间和指定的港口接运货物，承担货物自越过船舷之时起与货物有关的一切费用及货物灭失或损坏的风险。[6][7]46-50
仅围绕FOB来理解《鹿特丹规则》第35条，可得出以下几点结论。
第一，签发运输单证(提单)的前提条件是，FOB的买方(托运人)和承运人未约定不使用运输单证或者电子运输记录，或者不使用运输单证或者电子运输记录是行业习惯、惯例或做法。这一前提条件在国际贸易中通常容易满足，因为买方单方面与承运人达成此协议要基于其与卖方缔结的买卖合同。如果买卖合同无此约定，买方如此行为就会构成对买卖合同的违反。卖方通常也不会与买方达成此类约定，因为卖方需要运输单证或电子运输记录结算货款。中国的出口公司采用FOB条件时，由于需要以提单等运输单证结汇，不会允许买方与承运人达成不使用运输单证或者电子运输记录的协议，不使用运输单证或者电子运输记录也不是中国公司的行业习惯、惯例或做法。由于达成此项不使用运输单证之协议的权利，公约赋予了托运人，即买方，所以中国的出口公司今后要注意，在销售合同中不允许买方单独与承运人达成不使用提单的约定，或称不使用提单为惯例。最好的办法是在买卖合同中明确写明“买方不得与承运人达成不使用运输单证或者电子运输记录之协议，不使用运输单证或者电子运输记录不是本交易中之行业习惯、惯例或做法”。
第二，此时货物已由卖方向承运人或者履约方交付运输。
第三，买方或者经买方同意的单证托运人(如FOB卖方)，有权按照托运人的选择，从承运人处获得不可转让的运输单证，或不可转让的电子运输记录；或者适当的可转让的运输单证，或可转让的电子运输记录(简称“运输单证”或“提单”)。
从第三点不难看出，在卖方向承运人交付货物后，船公司(承运人)应向买方签发运输单证，卖方无法获得，除非卖方同意在运输单证中写明自己是“托运人”，即作为“单证托运人”，才可获得运输单证。
《鹿特丹规则》的这一规定是有道理的，也是合乎逻辑的，因为此时与承运人订立运输合同的是买方，换句话说，买方是委托承运人将其购买的货物从一地运至另一地的运输合同的相对人，运输单证自然就应签给买方。公约将FOB的买方界定为托运人，无论依合同法，还是根据现行有效的公约乃至国内法的规定，都具有法理依据。但《鹿特丹规则》还增加了“单证托运人”的概念，即指运输合同之外的一个第三人同意在运输单证中将自己列名为“托运人”的人。此时应理解该第三人在一定程度上介入了运输合同，根据《鹿特丹规则》第33条的规定，“单证托运人”此时应承担公约为托运人规定的某些义务与责任，享有相关的权利。但欲获得运输单证或电子运输记录(提单)，还需要满足第35条的规定，即“托运人同意”将提单签发给“单证托运人”。这是因为承运人签发提单是合同义务，必须签发给合同的当事方，在这一环节上不能突破合同相对性原则，将提单签发给发货人，因为可转让提单进入流通领域具有物权性，[8]有权将提单送入流通领域的人应该是运输合同的原始当事人——托运人，而不是发货人。
有人担心买方依据《鹿特丹规则》第35条，不同意将提单签发给单证托运人怎么办？虽有此种可能，但从法理和实践上讲，可能性是不大的。此处买方同意与否的主要依据应是其与卖方签订的买卖合同中的约定，以及买方开立的信用证中的规定。如果合同或信用证要求卖方议付或收款时提交提单，卖方又构成了“单证托运人”，买方自然具有合同义务同意卖方作为“托运人”并通知承运人在提单上列入卖方为托运人，向卖方签发提单。如果无此约定或规定，买方自然也无需同意。客观事实是，无论在买卖合同还是在信用证中都定有卖方议付时必须提交运输单证及其它类别文件的规定。因此，在这种情况下，买方就无权要求承运人向其自身签发运输单证或拒绝承运人向卖方签发运输单证，否则买方就会处于违约状态。目前的实践也证明，FOB卖方通常都能“理直气壮地有权向承运人索取运输单证”，[9]反过来也证明卖方的这种索取也得到了FOB买方的同意，否则难以实现。在没有《鹿特丹规则》情况下已然如此，有了公约的法律规制应该认为FOB卖方又增加了一层直接的法律保护，而不能得出“《鹿特丹规则》下，FOB卖方不能取得运输单证，不能控制货物”的相反结论。[4]这在逻辑上是站不住脚的。
不少文章包括郭瑜教授的文章都认为中国是使用FOB最多的国家，约占出口贸易60％～85％，《鹿特丹规则》不保护FOB卖方可构成中国不加入《鹿特丹规则》的若干理由之一。假设批评者的意见是对的，而且也假设其他不加入的理由也不存在，那么一旦中国的FOB出口大幅度下降，转用CFR或CIF出口，中国似乎就可以加入《鹿特丹规则》了？但倘若加入后，中国使用FOB又增加了，难道再退出来？再者，如果中国进口时大量使用FOB术语，FOB卖方的合法权利是否也要像批评者讲的需要保护？即将提单一律签发给发货人，而不管托运人——中国买方同意与否？若如此，中国买方的权利是否要考虑呢？笔者很难想象，联合国聚集全世界海商法的专家学者经过这么多年的努力，在第35条及相关条款的制定上会出现这么严重的缺陷！而且仅在笔者阅览文章的范围内，至今西方学者竟很少有人发现这个如此严重的问题。
2012年2月27日，《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》出台，其中第8条规定：“货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持。”在FOB条件下，此时的货运代理可理解为既代理买方租船订舱，取得提单，也代表实际托运人(卖方)交付货物，是买卖合同双方在租船订舱和交付货物上的共同代理人。这里依然存在许多疑问：承运人实际向谁签发了提单？如果签发给了实际托运人，实际托运人在法律上无须“请求货运代理交付其取得的提单”，因为他就是法律上的持有人；如果签发给了买方，货运代理在向实际托运人交付提单时是否要征求买方的同意，然后以转让方式交与实际托运人，因为货运代理毕竟是买方的代理人？或买方直接指示货运代理将提单转让给卖方？这里还存在以下问题：如果货运代理拒绝交付又如何处理？实际托运人请求提单以及货运代理交付提单在运输合同和《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)上的依据是什么？在其他情况下实际托运人又如何请求提单？规定对这些问题都未释明，但却需要解决，《鹿特丹规则》是否能帮助解决这一问题，值得考虑。
《鹿特丹规则》在签单问题上强调的是运输合同当事人之间的关系，也可以说FOB的卖方欲获取运输单证，公约要求其必须介入到运输合同之中，成为运输合同的关系方——单证托运人，承运人签发的运输单证只能给运输合同的当事方——托运人，或者经托运人同意的合同关系方——单证托运人。无论如何会很难想象出现两个托运人同时向承运人主张签发运输单证。这种安排应该视为是对《汉堡规则》乃至国内法中“托运人”“实际托运人”或“发货人”等含混不清概念的厘清与统一，应该被看成是一个进步。卖方在FOB条件下，如已在买卖合同中约定其是运输合同的“单证托运人”，买方就应依照公约第1.9款的规定，在运输单证或电子运输记录中将卖方列为“单证托运人”，并履行第35条“同意”的义务，买方除此之外的任何其他行为都会构成对买卖合同的违约。
总之，《鹿特丹规则》第35条并非强制性规定承运人必须将提单签发给与其订立运输合同的托运人(FOB买方)，而是在货物交付后，托运人或经托运人同意的单证托运人可以获得签发提单。这为FOB卖方获取提单提供了法律和运输合同上的路径。
二、国际公约及《海商法》对签发运输单证的规定
(一)《海牙规则》与《海牙-维斯比规则》关于签发提单的规定
《海牙规则》第3条第7款规定，“货物装船后，如果托运人要求，承运人、船长或承运人的代理人签发给托运人的提单应为‘已装船提单’”。此款在理解上不应存在任何问题，即如果托运人要求提单，承运人就应向其签发已装船提单。但谁是托运人呢？《海牙规则》并未直接给出定义。然而，在第1条(a)项对“承运人”的定义是：“‘承运人’包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或租船人”。因此，如果反过来也可以理解为：托运人是指与承运人，包括与船舶所有人或租船人订立运输合同的人。前面提到承运人应将提单签发给与其订立运输合同的“托运人”。这里强调的是“订立运输合同的托运人”，显然不包括其他任何第三人，也不包括FOB的卖方或发货人。在FOB贸易术语下，是作为托运人的买方与船公司订立了运输合同，因而船公司依据《海牙规则》应将提单签发给买方。就是说早在1924年制定的、目前已有103个国家参加的《海牙规则》就规定了承运人应将提单签发给与其订立运输合同的托运人。《海牙规则》虽无托运人的定义，但依上下文理解只能推断出一个托运人，要么是卖方(如在CFR、CIF条件下)，要么是买方(如在FOB条件下)，而不存在买卖双方同时成为托运人的情况。因此在FOB条件下，《海牙规则》要求将提单签发给FOB买方的含义应该是清楚的，并非像有些学者提出的“规则本身并没有真正解决提单应当签发给何人的问题”。[10]
《鹿特丹规则》除坚持了《海牙规则》将提单签发给托运人的原则外，还创设了“单证托运人”的概念，使并不属于运输合同托运人的某个第三人，例如FOB的卖方，在托运人同意的情况下有权取得承运人签发的运输单证。这体现了公约在处理运输单证签发问题上的灵活性，照顾到了买卖双方在不同情况下的不同权益要求，应看成是对《海牙规则》的一个改进。
1968年通过的《海牙-维斯比规则》只是对《海牙规则》的部分修改与增加，而且这些修改与增加并不涉及提单签发给谁的问题，因此，《海牙规则》第3条第7款要求承运人将提单签发给托运人的规定依然有效。
(二)《汉堡规则》关于签发提单的规定
《汉堡规则》第14条规定：“承运人或实际承运人接管货物时，承运人经托运人请求，必须向托运人签发提单”。规则依然要求承运人要将提单签发给托运人。然而，《汉堡规则》第1条第3款还规定：托运人“是指本人或以其名义或代表其与运送人订立海上货物运送合同的任何人，或指本人或以其名义或代表其实际把海上运送合同所涉货物交付给运送人的任何人”。根据上述规定，在FOB术语下，托运人就会有两个，一个是与承运人订立海上货物运输合同的人，即买方；一个是“实际把海上运送合同所涉货物交付给运送人”的人，即卖方。承运人究竟将提单签发给谁？如果作为“运输合同托运人”的买方和作为“实际交付货物的托运人”的卖方同时要求提单怎么办？何时承运人应将提单签发给与其订立运输合同的买方？何时承运人应将提单签发给将货物实际交付给承运人的卖方？其依据和理由是什么？从《汉堡规则》的明文规定中无法找出直接的答案。这成了《汉堡规则》在签发提单问题上的软肋。如果说通过上下文的推理还能得出《海牙规则》是要求承运人将提单签发给与其订立运输合同的托运人(FOB条件下的买方)的话，那么在《海牙规则》出台54年后制定的《汉堡规则》反而把问题搞得模棱两可。真出了问题恐怕还要援引适用的国内法来解决。
当然，如果依据《汉堡规则》，承运人“是指本人或以本人名义与托运人订立海上运输合同的任何人”，对此作反向理解，也可以将FOB条件下的托运人理解为是与承运人订立海上运输合同之人，即买方。因此，在《汉堡规则》下，承运人有义务将提单签发给买方。虽然《汉堡规则》对第二个托运人的定义使问题复杂化了，但根据上下文，仍应不迟疑地认定公约的主旨是要求承运人将运输单证签发给与其订有运输合同的人——FOB买方，或者说FOB买方在获取提单上具有强势地位。
无论如何，《汉堡规则》对托运人的定义给提单的签发造成了混乱，为实践和诉讼留下了不确定性。要避免这些问题，买卖双方就需要通过买卖合同就提单签发给谁的问题做出明确的安排。《汉堡规则》在此点上需要改进。
(三)《海商法》关于签发提单的规定
《海商法》看上去似乎借鉴并吸收了《汉堡规则》在签发提单方面的规定。首先，第72条第1款规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单”。此条与《汉堡规则》第14条的规定相当雷同，只是最后一句少了“向托运人”几个字。其次，《海商法》将托运人的定义为：“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”。
《海商法》的规定与《汉堡规则》第1条第3款对托运人的定义似乎相同，但仔细分析，二者存在重要的差别。《汉堡规则》的两种托运人之间是用“或者”(or)连接，表明买方和卖方二者不会同时享有同一获取签发提单的权利。如要求签发提单，根据前面对《汉堡规则》的分析，承运人似乎只能将提单签发给与其订立运输合同的人——第一种托运人，即FOB买方；而《海商法》两种托运人之间是用分号(；)连接，是并列关系，表明二者可同时具有同样的权利。这种规定表明一个运输合同可能会出现三方当事人，违反了运输合同只有当事双方的基本理念，也与《海商法》第42条承运人的定义相冲突。由此可见，《海商法》用《汉堡规则》的两个托运人来规范承运人签单给谁的问题，似乎并未借鉴好，也未解决问题。因此，《汉堡规则》中存在的究竟向谁签发提单的问题在《海商法》里进一步复杂化了，学界和司法实践对此也莫衷一是。
总之，《海牙规则》不存在两个托运人问题，要求承运人要将运输单证签发给运输合同托运人。无论是《汉堡规则》还是《海商法》都规定了两个托运人，这对承运人向谁签发运输单证反而造成了困惑，尽管可以理解其主旨含义是将提单签发给运输合同中的托运人，FOB条件下自然是买方。
《鹿特丹规则》在签发运输单证上显然对其前身公约做了改进。首先，规定与承运人订立运输合同的人(FOB买方)——托运人有权从承运人处获得运输单证，维护了运输合同的严肃性。其次，公约设定了一个第三人(如FOB卖方或CFR/CIF项下的实际交货人)可为“单证托运人”的制度。只要托运人同意，“单证托运人”也具有从承运人处获得运输单证的权利。笔者认为，公约就是考虑到了一些交易的特殊情况，运输单证需要签发给“运输合同托运人”之外的人，才设立了“单证托运人”，例如FOB卖方，即使不是运输合同托运人的卖方也可以取得运输单证。公约的这种安排既坚持了过去公约和国内法将提单签发给“运输合同托运人”的基本原则，维护运输合同的相对性；同时又解决了特殊情况下某第三人(例如FOB卖方)需要获取运输单证的问题。应该说这是一种有益的创新与澄清，本不应招致如此的非议。
由Francesco Berlingieri等人撰写的The Rotterdam Rules—An Attempt to Clarify Certain Concerns that Have Emerged一文提到，在使用EXW(工厂交货)、FCA(卖方在指定地点将货物交买方指定的承运人)和FOB贸易术语时，有人对在提单中注明出口商是托运人不理解，对此，文章写道：“首先，相信将不属运输合同实际缔约方的托运人写到提单之中的这种类似情况，在适用国内法时已经存在。现在《鹿特丹规则》为了所涉各方之利益，对此事做了澄清。另外，是出于对国际贸易产生的问题的实际需要，即在多数情况下，EXW、FCA、FOB的出口商需要在提单中将自己列为托运人。不在提单中写明是托运人，出口商就不是持有人，不能行使提单项下的权利，而当买方无力付款时，出口商更需要行使这些权利；另外，出口商也不能在提单上背书，而为取得货款在向银行呈交提单时，却要求必须背书。”
有人说“传统的做法是……在FOB出口情况下……卖方负责办理订舱手续、交付货物，并获取提单交给银行收取货款，银行收到货款后将提单交给买方提货是顺理成章的”。[11]人们不禁要问：目前的“传统做法”是否具有法律或合同的依据？出现问题时是否能够得到法律的保护？朱曾杰教授曾讲到，“如果与承运人订立运输合同的托运人(FOB买方)和向承运人实际交运货物的托运人(FOB卖方)同时要求承运人签发运输单证时，(《海商法》)尚无明确处置的法律规定”。[9]《鹿特丹规则》创设的“单证托运人”制度恰恰弥补了这项空白。“虽然在实践中，在FOB术语下，承运人常常会将提单签发给与其没有运输关系的实际托运人，但这样的做法在法律上没有依据，更没有运输合同上的依据。《鹿特丹规则》有关‘单证托运人’的设计恰恰为承运人向FOB卖方签发提单提供了法律与运输合同上的依据。”[12]
三、FOB卖方在运输合同项下的权利及其保护
批评《鹿特丹规则》的观点认为，在《鹿特丹规则》下，FOB卖方不能取得运输单证，不能控制货物，[4]FOB发货人在海运中地位和权利几乎丧失殆尽，卖方将失去几乎所有取得货款的保障。FOB卖方根据《鹿特丹规则》能否取得运输单证，前文已经做了充分的阐述，即卖方完全可以通过成为“单证托运人”获得运输单证。此处不再赘述。现仅就FOB卖方“控制货物”与“货款保障”问题进行评论。
(一)控制货物
国际货物买卖不是一手交钱一手交货的即时交易。由于买卖双方相距甚远，形象地说是一种“单证买卖”，由银行进行资金融通或提供收款服务。[13]对货物的控制主要体现在对运输单证的控制上。《联合国国际货物销售合同公约》第30条规定：“卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。”《中华人民共和国合同法》第九章“买卖合同”也有类似规定。《2000年国际贸易术语解释通则》FOB术语A8规定：“卖方必须自付费用向买方提供证明货物已按照A4规定(有关交货日期、装运港、指定船只交货的规定)交货的通常单据。除非前项所述是运输单据，否则应买方要求并由其承担风险和费用，卖方必须给予买方一切协助，以取得运输合同的运输单据(如可转让提单、不可转让海运单、内河运输单据或多式联运单据)。”[7]48-49由此不难得出结论，国际货物买卖中的卖方向买方交付货物并移交“一切与货物有关的单据”是一项硬性义务。
提单是海上货物运输合同的证明，是货已装船的收据和物权凭证，是最核心的一项运输单据。在正常的国际贸易中，在买卖双方使用通常贸易术语(FOB、CFR或CIF)时，卖方在交付货物后，必须将包括提单在内的一整套商业单据通过银行转移给买方。当卖方将全套单据递交给银行议付，或直接寄给买方时，他就自动失去了对货物的控制，在国际贸易中，一般谁控制了单据谁就有控制货物的权利，这是由国际贸易的特点所决定的。例如，如果议付银行审核卖方递交的商业单据相符，对卖方付了款，但买方却拒绝赎单，银行就有权处置货物。实践中卖方要“按信用证规定装运货物，备齐各种装运单据并开立汇票，在信用证(L/C)规定的交单日期和有效期内送交当地银行(议付行)议付”。[14]实际上提单在卖方手上的时间是非常有限的，尤其是近洋贸易，例如对日本、韩国，卖方要尽快使买方获得提单，以便买方能及时提货。称《鹿特丹规则》使FOB卖方失去了对货物的控制权，似乎卖方可以长期持有提单，直至买方完成付款为止，这是对国际货物买卖业务实践不太了解所致。
《2000年国际贸易术语解释通则》的前言提到：“需要强调的是，Incoterms涵盖的范围只限于销售合同当事人的权利义务中与已售货物交付有关的事项。关于Incoterms，有两个非常普遍的特别误解。一是常常认为Incoterms适用于运输合同而不是销售合同。二是人们有时错误地以为其规定了当事人可能希望包含在销售合同中的所有责任。”[7]2-3这说明Incoterms只涉及货物销售合同，不涉及运输合同、保险合同或融资合同。Incoterms只规定了与交付货物有关的交货日期和地点、费用分担、租船订舱、保险、清关、风险转移、收取货物、检验等方面的买卖双方的权利义务。对于货物所有权转移、提单签发给谁，以及违约及违约后果等Incoterms并不调整。当提到支付价款时，Incoterms只是提到“买方必须按照销售合同规定支付价款”。[7]58因此，FOB卖方交货后，能否得到付款取决于其签订的货物销售合同以及其中的支付方式。卖方即便在CFR或CIF条件下取得提单，也要按买卖合同或信用证的规定将提单及时转移给买方。在此点上对《鹿特丹规则》持批评态度的人似乎认为，如果FOB卖方能够取得提单，收款就有保障。笔者认为，这是批评者试图在用运输合同解决货物买卖合同中的问题，是越俎代庖。难怪在贸法会上，中国代表的提案未能得到支持，多数代表认为FOB卖方权益的保护问题不应在运输法中寻求解决办法。[1]263
中国代表曾提出：“FOB出口情况下，发货人(卖方)在很多情况下会将自己名字记载在提单中作为托运人，他们不希望牵涉运输合同，只想取得可转让运输单证进行结汇。另外，此时的发货人在很多情况下没有办法将自己的名字记载在提单中，他们只能从托运人的代理人手中取得可转让运输单证结汇。通常来说，发货人在无法收回货款，而又持有全套运输单证时，才会行使对货物的控制权或向承运人追索。因此，代表团建议……‘托运人，或经托运人向承运人发出指示后的发货人，即有权从承运人处取得适当的可转让运输单证或按第5条(a)项规定的电子运输记录，除非托运人和承运人已经明示或默示约定不使用可转让运输单证或电子运输记录，或依照行业习惯、惯例或者做法不使用此种单证或记录’”。司玉琢教授、韩立新教授主编的《〈鹿特丹规则〉研究》一书中还对《海商法》第72条提出了修改建议：“除非托运人和承运人约定不使用运输单证或电子运输记录，或者不使用运输单证或电子运输记录是行业习惯、惯例或者做法，否则，货物一经向承运人或者实际承运人交付运输，发货人有权按照托运人的指示从承运人处获得……(运输单证或电子运输记录)”。[1]265笔者认为，“发货人有权按照托运人的指示从承运人处获得(运输单证)”似乎仍未摆脱FOB买方对签发提单的控制。理想的办法是，在FOB条件下，一旦卖方成为“单证托运人”，即应有权优先取得提单。
(二)货款保障
作为国际货物买卖的卖方，在货物出运后能否安全收到货款，取决于多种因素，其中最主要的是买方是否具有良好的商业信誉，双方是否签订了一份规范的买卖合同，是否有安全可靠的付款方式等。仅就付款方式而言，即便是信用证付款，如果单证不符卖方也有可能拿不到货款。采用D/P(付款交单)和D/A(承兑交单)付款方式，买方有时只凭一个签字，就可以从银行取走全套单据，提取货物。此时卖方能否收到货款，完全凭买方是否按合同办事，是否诚实守信。
信用证付款方式，提单是卖方议付、收款的核心单据之一，因此，国际货物买卖的卖方取得提单的权利至关重要。在使用CFR和CIF时，卖方获取提单不存在任何问题。目前从法律上需要解决的问题是，FOB卖方依据运输合同如何能取得提单，《鹿特丹规则》的定义以及第35条的规定恰恰是在解决这一问题，其目的就是为了维护卖方的权益。依据公约的规定行事，卖方的地位只会加强，更能理直气壮地获得提单，称在《鹿特丹规则》下FOB卖方被剥夺了所有权利，完全是对公约的误解。
如果信用证或买卖合同中明确规定卖方向银行议付或托收的商业单据包括提单，那卖方从承运人处获取提单更是必需的。在买卖合同中通常有支付条款和单据条款，规定卖方应向买方提供何种单证，买方通过银行开具的信用证就更加明确具体地规定了卖方在向银行议付时应呈交的单证，其中提单是主要的单证之一。借此买卖双方实际上在货物销售合同以及信用证中已就卖方在交货后从承运人处获取提单的权利做出了约定。故卖方在FOB条件下有权取得承运人签发的提单。这不能简单地理解为是“通常的做法”，卖方取得提单是有买卖合同依据的，也是买方通过信用证做了授权。而《鹿特丹规则》不过是通过“单证托运人”的手段在运输合同上进一步做了完善。
需要说明的是，认为卖方取得提单就能使卖方控制货物，保障付款，有以点盖面、误导实践之嫌。因为卖方取得提单后，要根据信用证及时释放单据，去银行议付，能否得到货款还要看买卖合同的付款条件，单证是否相符以及买方的信用等因素。如果卖方收不到货款而单据释放后无法追回，那才是货款两空，但这与卖方初始获取提单已没有任何关系。因此，不能简单地认为获取了提单似乎就有了一切保障。正常的国际贸易就像下一盘棋，每一步、每一个环节都要处理好。
四、结语
第一，《海牙规则》只规定提单签发给与承运人订立运输合同的托运人，未规定两个托运人，根据条文的理解，FOB条件下承运人应将提单签发给与其订立运输合同的买方，而不是卖方。《海牙规则》并未规定承运人可向FOB卖方签发提单。
第二，依据《汉堡规则》，FOB条件下“运输合同托运人”是买方，“实际交付货物的托运人”是卖方。虽然其主旨可理解为是将提单签发给买方，但毕竟存在混乱。《海商法》规定了“运输合同托运人”与“实际交货托运人”，并列的条文使问题更加复杂。《汉堡规则》和《海商法》都未从运输合同角度解决FOB条件下将提单签发给FOB卖方的问题，因此，维持现有制度不能对FOB卖方提供充分的法律保护。
第三，使用FOB术语时，运输合同是在承运人与买方之间缔结，买方是托运人；但依据买卖合同，卖方需要凭提单议付货款，故通常是买方通知承运人将提单签发给卖方，或买方取得提单后再转让给卖方。但这种做法或缺乏运输合同依据或手续复杂，倘若买方拒绝，卖方虽可根据买卖合同追究买方责任，但得不到运输合同以及相关法律的支持，也就不能得到充分的法律保护。因此，虽然贸易实践存在将提单签发给FOB卖方的“惯常做法”，但从法律上讲这是有缺陷的。
第四，《鹿特丹规则》创设的“单证托运人”概念，使FOB卖方可以以“单证托运人”的身份介入承运人与买方订立的运输合同之中，进而有权获取提单。《鹿特丹规则》为FOB卖方提供了获取提单的权利与方法，实际上是对客观贸易实践的总结与法律化。只要FOB卖方依《鹿特丹规则》的规定行事，即在买卖合同进而在运输合同中定明自己是“单证托运人”，卖方在法律上就有权获取提单，得到必要的保护，而不是相反。这会使卖方不仅在买卖合同，同时也在运输合同和《鹿特丹规则》上具有获取提单的依据。这弥补了过去公约、国内法的不足，是有益的创新，应被贸易实践积极接受，而不是拒之门外①。
第五，规则来源于实践，但实践也要遵从规则。现在是理性的国际，中国的出口商不能因他人所为，或要求其所为而所为，应理智自觉依法依规行事。简单地说，首先，要与诚实信用的买主做交易；其次，要按具有专业水准商人的水平订好买卖合同；再次，要选择具有可靠银行信用的付款方式，即保兑的L/C即期付款方式。无论是否适用《鹿特丹规则》，在“买卖合同”和信用证中要约定FOB卖方有权在交货后从承运人处获得提单；适用《鹿特丹规则》时，必须注明卖方是运输合同的“托运人”，即“单证托运人”，有权从承运人处获取提单。当然，如果买卖合同直接适用CFR或CIF等类似术语，承运人依据运输合同应自动签发给托运人(卖方)提单，这会省却买卖合同和信用证条款方面的繁琐，是出口商应尽力使用的贸易术语。
张玉卿．《鹿特丹规则》的“单证托运人”之规定——兼与FOB卖方权益零保护观点之磋商[J].中国海商法研究，2012,23(2):3-10
*收稿日期：2012-05-03
注释：
①笔者认为《鹿特丹规则》在此点上可能存在一定不足，例如，公约第35条的“或经托运人同意的单证托运人”，其含义似指承运人在向“单证托运人”签发提单时，要征得托运人的“同意”。但当卖方“同意”在运输单证中记名为“单证托运人”时，客观上必须经过FOB托运人买方的同意，否则无法将卖方作为“单证托运人”记入提单之中。如果这种理解恰当，那么签发提单时就无需买方托运人的再次“同意”。为适当保护FOB卖方此项权利，条文应改为“在FOB术语下，如卖方已在运输单证或电子运输记录中注明为托运人，则有权优先获得……(运输单证)”。这样可减少一次“同意”，同时强调卖方获取提单的优先地位，从而使承运人签发提单的顺序更清楚，更有利于保护FOB卖方的权益。当然，如果存在两次“同意”的问题，考虑到公约已经通过，买卖双方仍可或应该通过买卖合同的适当约定解决这一问题。
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