司法公正的法律技术与政策——对“彭宇案”的程序法思考，本文主要内容关键词为：司法公正论文,政策论文,程序论文,法律论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
在民事诉讼案件中，像南京徐某某诉彭宇侵权赔偿案（以下简称“彭宇案”）① 这样能够引起社会如此强烈和广泛反响的可谓凤毛麟角。与更多涉及人权保障、涉及人的自由，甚至生命的刑事诉讼案件不同，一般情形下，在实体上，民事诉讼案件通常仅涉及民事主体之间财产关系及与财产相关的身份关系，绝大多数情形属于“私”的范畴，不太容易引起社会的关注；在程序上，案件的程序问题又因为人们普遍存在的轻程序意识而往往容易被忽视，不太会引起社会的关注。但“彭宇案”有所不同，由于媒体的介入，使得其中所涉及的诸多程序和实体问题被“放大”以后摆在了人们的面前，并与司法中普遍存在和关注的问题联系起来，如司法体制、司法权威、法官裁量权、事实认定与司法公正、司法与传媒的关系问题等。“彭宇案”中还涉及“做好事”、“见义勇为”这样敏感的社会道德评价问题，而本案的一审裁判中对所谓“常理”的适用又似乎反映了审理法官对此类道德提倡的间接否定，因此深深地刺痛了人们的道德神经。由于这一结果恰好印证了当下人们对道德危机的判断——“好人无好报”，从而引起了人们的共鸣，并借本案呐喊和呼吁。人们如此关注本案也反映了对司法、对公权力在一定程度上的不信任，是在发泄一种对司法和公权力的怨气。可以说“彭宇案”是在偶然之中成为“典型”的。
从网络信息看，社会舆论基本上是一边倒地倾向于被告彭宇一方，给予了彭宇更多的同情，各种媒体提出的质疑大多是对原告不利的。“彭宇案”虽然是一起民事案件，但却折射出许多社会问题，值得我们更广泛地思考。② 媒体对“彭宇案”的“放大”，似乎给司法机关带来了一些麻烦，客观上会给司法机关的审理带来干扰，但这并非只是消极后果，“彭宇案”中的问题是我们在法治进程中，在规范诉讼程序中必然要遭遇的问题，无法予以回避。本文的目的不是探究“彭宇案”所涉及的宏观的、社会性的问题，而是探究本案所涉及的诸多程序问题，如证人证言、经验法则、视听资料、证明责任、二审和解等，“彭宇案”在这些问题上均具有相当的典型性，是民事诉讼制度实施中的重要问题。笔者相信，通过对这些问题的分析，有利于我们进一步正确理解和处理这些问题。需要说明的是，笔者不是本案的当事人，不是本案的法官，也没有旁听本案的审理，笔者主要是依据一审判决书以及媒体所提供的一些信息提出问题，而非是对本案的事实认定和裁决，纯粹是诉讼法理上的学术性探讨。
二、本案与证人证言制度
本案作为一例典型的侵权案件被起诉到法院，最重要的就是对侵权事实的认定，能否正确认定被告是否存在侵权事实关系到裁判的公正性问题。然而，从媒体的反应来看，本案一审关于被告是否存在侵权行为，即被告彭宇是否撞了原告这一事实认定最有争议，这也是媒体对本案事实认定最有异议之处。原告的事实主张是，被告彭宇从车上下来后撞了原告，导致原告受伤；被告则对此予以否认。对于原告的事实主张，法院认可了原告的儿子用手机拍摄的笔录资料。一审判决书③ 中认定的是“讯问笔录电子文档的主要内容为：彭X称其没有撞到徐XX；但其本人被徐XX撞到了。”对此证据，彭宇予以否认。判决书中引述了被告的观点：“认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言。”但根据媒体提供的信息，被告对此证据提出的质疑有：作为笔录的原件为何丢失？无法与原件核对的电子文档还能作为证据使用吗？关于该电子文档，最初派出所所长说是用他的手机拍摄的，但实际上是原告的儿子所拍摄的，这意味着什么？从媒体给出的信息来看，原告的儿子也是警察，这也给人们一种联想。④ 这些对原告不利的证据抗辩信息似乎在动摇原告证据的证明力。⑤ 不过，本案法官最终还是通过“常理”推认了原告主张的侵权事实。
在本案的事实认定中，涉及多种证据方法问题，而本案的事实认定之所以有争议与未能充分运用证人证言这一证据方法有关。
在本案审理的过程中，法官是否充分地运用了证人证言这样一种最普通的证据方法？在判决书中，我们能够见到的证人就只有陈二春，法庭审理中是否传唤其他证人我们不得而知。证人是指了解案件情况并向法院或当事人提供证词的人。在本案中，了解案情且能够确认作为证人的人有很多，并不仅仅只有陈二春一人，例如，第一个接到报案的南京市公安局公共交通治安分局城中派出所的民警沈某，他是最初处理原、被告之间纠纷的警察，他应该知道原告和被告对纠纷事实的最初陈述，毫无疑问他是最重要的证人之一。原告的儿子潘某也是了解案件部分情况的人，他接触过原、被告，本案所谓的电子文档也是用他的手机拍摄的，因此是最重要的证人之一。除此之外，也许还有其他人，如派出所的其他干警。在本案给出的信息中，作为重要证据的笔录原件已经丢失。正是由于原件的丢失，使原告提供的拍照资料无法直接与原件核对，被告由此对拍照资料的真实性提出了质疑。如果法官要判断被告的质疑，查明笔录原件丢失的情形时，派出所的其他人也是该事实的证人，如笔录是由谁保管的？装修是如何影响笔录保存的？丢失的文件中是否仅有本案笔录？以往是否发生过笔录丢失的情形？
在本案的审理中，审理法官并非没有接触本案中的证人，例如前面提到的派出所民警沈某，但却没有将该民警在法庭审理中作为证人进行询问。根据此案的一审判决书所述：“案件诉至本院后，该起事故的承办民警到法院对事件的主要经过作了陈述并制作了谈话笔录”，审理法官对该民警就此案的有关事实进行过调查，但该证据并没有在法庭上接受质证。我们知道，该民警向法官就自己处理原告与被告纠纷这一事实的单方陈述，与民警作为证人出庭接受法官以及当事人双方的询问是完全不同的。证人证言只有通过出庭作证和接受质证才能最大程度地保证证人证言的真实性。正因为如此，各国法律均规定证人应当出庭作证并接受质询。⑥ 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第55条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询；第58条规定，审判人员和当事人可以对证人进行询问。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质；第57条规定，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。从科学性角度讲，通过法官和当事人对证人的直接询问能够保证证人证言的真实性，也当然有助于查明案件真相。如果对本案中的那些了解案件情况，并能出庭作证的证人进行了充分的法庭询问，相信应该离查明案件事实真相不会太远，也就有可能无需根据有争议的所谓“常理”推断认定案件的主要事实了。
本案审理中没有传唤应该出庭的证人，没有充分使用证人这一证据方法，凸显了我国民事诉讼中的一个带有普遍性的问题，即证人作证难的问题。很明显，证人作证难的现实阻碍了本案审理中对证人这一证据方法的运用，这也是许多法官所抱怨的。尽管我国《民事诉讼法》第70条⑦和最高人民法院《民事证据规定》第55条均明确规定证人应当出庭作证，接受当事人的质询，只在有例外规定的情形下可以不出庭，⑧ 但实际上，在我国民事诉讼中，证人不愿意出庭作证一直是一个普遍存在的问题。虽然法律上明确规定证人作证是一项义务，⑨ 但由于法律并没有明确规定法院可以强制证人出庭作证，以及对证人不出庭可以采取何种制裁措施，使得法律上的规定成为“空头支票”。证人不愿意出庭作证的原因是多方面的，既有作证耗费时间、费用、精力，耽误工作、影响日常生活的原因，也有基于避免卷入他人利益冲突的原因。虽然从规定上看，证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，最终由败诉一方当事人承担，但由于没有明确的标准和规定，证人费用的实际支付依然存在问题。从理论上看，法庭可以传唤任何证人出庭作证，证人均有义务作证，但也同样由于没有法律的明确规定，实际操作中存在相当的难度。在本案中法院要让民警出庭作证，甚至强制其出庭并接受质证询问，除了时间外，在观念上能否接受也是个现实问题。
但有一点应当明确，作为一项体现和反映公正的诉讼制度，证人制度是必要的，不能因为存在证人作证难的问题，就在审判中放弃证人证言这样一种能够有效查明案件事实真相的证据方法。另一方面，需要改变观念，强化证人出庭作证的义务意识，同时也需要在制度建设上予以完善，其内容包括强制证人出庭作证制度、证人作证费用制度、证人作伪证的惩戒制度等。
笔者认为，本案留下的一个值得思考的问题是，在目前的中国现实中，我们能够做到通过传唤大量的证人作证来查明案件事实吗？按照我们传统的审理方式，法院更多的是直接在庭外调查案件事实，并以此作为裁判的根据。应当承认这种做法的诉讼成本显然要低一些，但问题在于，证明案件事实的证人如果不需要出庭的话，如何实现对证人证言的质证？而没有经过质证的证据是不能也不应该作为裁判的事实根据的。尤其是在人们对法官存有不信赖的社会情势之下，法官在庭外的事实调查结果的正当性难以得到认同。但如果传唤必要证人出庭作证，又应当承认这实际上是一项社会成本投入很高的方式，对于普通的民事纠纷的解决而言是否能够做到有效率的适用？透过这些问题，我们可以深刻地感知在查明案件事实的成本与追求裁判公正性之间的紧张关系。
三、本案与“常理”、“经验法则”
对于“彭宇案”，媒体和社会反应最为强烈的是，法官依据“常理”对被告彭宇撞人事实的认定。准确地讲，在一审中法官并没有直接证据认定被告的侵权事实，而是以部分已知事实为前提，以“常理”作为推定侵权事实是否存在的中介，从而推论出侵权事实的存在，并且，本案法官将这一推论过程比较完整地写进了一审判决书中。应当说，运用“常理”进行推论在每一个案件的事实认定中都是可能发生的，但以笔者所见为限，很少有将这种推论过程写进判决书的。显然，法官这一做法的目的在于加强该裁判文书的说理性，单就这一点而言，毫无疑问具有积极意义，也可以说是对传统裁判文书进行改革的尝试。触及媒体和社会敏感神经之处其实在于，一些媒体和民众认为，本案法官所运用的“常理”似乎与社会提倡的道德相冲突，在司法和道德上人为地制造了矛盾和对立。⑩
在本案的审理中，法官将争议的焦点归纳为三点：（1）原、被告是否相撞。(11) （2）原告损失的具体数额。（3）被告应否承担原告的损失。在一审判决书中法官阐述了对这三点的分析根据和过程。在对原、被告是否相撞这一争议事实的认定上，审理法官对“常理”和经验法则的认识和运用如下。
1．根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止相撞之人的逃逸。本案的事发地点是在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间为视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。
2.从常理分析，被告与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶。
3.如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以言明事实的经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。
4.从现有证据看，被告在法院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在第二次庭审时方才陈述。如果其真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信。
5.被告在事发当天给付原告200多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因却陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不相识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，被告也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者在向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。
在上述分析中，法官分别使用了“日常生活经验”、“常理”、“社会情理”作为推论的前提，有的推论虽然提到的是根据“证据”，但其推论的链条中依然包含着“常理”，使其推论具有逻辑性。例如在上述第4点中所提到的：“如果其真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。”这里包含的“常理”或“逻辑”是：既然作为抗辩理由，被告就应当在第一次陈述抗辩理由时提出，而不是在其后才提出，除非被告提出相应的解释，因为按一般常理或经验法则应当是越早提出越好。再如上述第5点中指出的：“原、被告素不相识，一般不会贸然借款。”其常理便是不相识的人之间不会贸然借款。
在审理案件认定事实的过程中，认定者不可能不依赖于人们的日常生活经验，可以说人们对现象的判断绝大多数情形下都是通过这种日常生活经验而作出的。在诉讼法或证据法理论上，这些日常生活经验称之为“经验法则”，许多的人们所谓的“常理”、“社会情理”都可以归在经验法则当中。准确地讲，所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的一切法则或知识。从广义上讲，经验法则既包括人们根据科学方法，通过观察所获得的关于自然现象的自然法则，也包括支配人们思维的逻辑法则、数学原理、社会生活中的道义准则、商业交易习惯等，遍及学术、艺术、技术、商业、工业等各个生活领域中的一切法则。(12) 作为一种法则意味着不同事实之间所具有的可期待性，即在一般情形下，此事实的出现或存在，意味着另一事实的出现或存在，虽不能说绝对具有因果关系，但绝大多数情形下是如此。从狭义上讲，日常经验法则是指自然规律、定理等能够揭示事物间因果关系的法则以外的，人们在日常生活中归纳和认识的法则。最高人民法院《民事证据规定》在规定无需举证的事项中将自然规律、定理与经验法则并列加以规定，并规定两者不同的法律效力。(13)
经验法则在审理案件认定事实上的意义在于，经验法则可以将已知事实与未知的事实相联系，当存在某个已知事实时，可以通过经验法则推定出未知事实存在与否。最高人民法院《民事证据规定》第9条规定了若干当事人无需举证证明的情形，其中第3项就规定：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。”也就是说，如果根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实的，当事人就无需对未知的“另一事实”提出证据直接加以证明存在与否。由于经验法则是人们从生活经验中归纳出来的一种具有普遍性的法则，因而具有高度盖然性，虽然从狭义的经验法则而言，经验法则不能等同于自然规律、定理，仍然是人们对社会现象的表面认识，而非其本质，并不绝对揭示其与事实之间的因果关系，但这种认识是建立在某种现象反复再现，通常没有例外的情形之下的，因而使得以经验法则作为中介、桥梁的推定具有正当性。(14) 所以，法官在案件审理中运用经验法则是完全合法的、正当的。
虽然说在诉讼中可以运用经验法则，也必须应用经验法则，但关键在于我们在推定和事实认定时，是否正确地运用了经验法则，作为推定的中介是否属于经验法则，是否具有事实之间的高度盖然性。如果不具有高度盖然性，那么就不能作为推定中介的经验法则。在本案一审中，法官认定事实所运用的所谓“常理”和“经验法则”是否是具有高度盖然性的、具有法则性的经验法则就值得探讨了。经验法则的可期待性、高度盖然性意味着，一般情况下是没有例外的，某种现象的发生具有极大的可能性，通常都会发生或不发生，而不是存在例外，一旦存在例外的可能性，作为推定的正当性自然就不复存在了。我们来分析一下该案判决书中所提到的“常理”，判决书中指出：“从常理分析，其（指被告）与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶。”审理法官的“常理”是，如果“仅仅是好心相扶”就不是见义勇为做好事。这样的结论显然有些草率，这一结论是否就是“常理”是很有疑问的，如果以这样的“常理”作为“经验法则”就更有疑问了。因为每一个人的意识、心境、所处的环境不同，见义勇为的方式和程度也就有所不同，将“仅仅是好心相扶”就不是见义勇为做好事作为推定的中介显然是十分勉强的。在本案的事实认定中，由于对被告“见义勇为”、“做好事”的动机表示怀疑并予以排除，于是“不相识的人之间不会贸然借款”的常理也就自然成了推定不是借款，而是赔偿款的经验法则。反过来，如果认可被告存在做好事的动机的话，那么，即使素不相识的人之间不要说借款，就是赠款也是常理。
该案判决书中推论：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以言明事实的经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”这里的疑问在于，“做好事”原本就是没有界限的，人们所处的环境、心理差异，对存在、幸福、快乐、人生价值、信仰的认识、理解的不同，使得人们做好事的方式、程度都会有所不同。之所以称之为“做好事”，往往就是行为人与获得利益的人之间没有利害关系，否则就不是做好事，而是一种义务性、回报性行为。有的人可能仅仅将其送往医院，有的人可能留下照顾，也有的人可能继续给予患者经济上的资助，这些都是有可能的。也就是说判决书中的社会情理并不具有经验法则的高度盖然性，存在着较大程度的例外可能性，以此为推定也就当然不具备高度盖然性，其正当性也就有了疑问。
诚然，经验法则的高度盖然性是无法度量的，但我们在判断时应当把握的原则是一般情形下不会有例外发生，也就是人们通常能够期待经验法则所规范的结果会发生。即使是经验法则，在经验法则之间也有盖然性程度的差异，在追求审判的公正性时，我们当然应尽可能以具有很高盖然性程度的经验法则作为推定的桥梁，而不是相反。是否是具有高度盖然性的经验法则，对何种现象的认识才能作为经验法则，应由法官来判断，因为法官是案件事实的认定者，但是经验法则既然是人们在生活中所归纳总结的法则，那么作为经验法则就应当是人们所普遍认同的，而不是法官个人的认识。也就是说，法官也应当以人们的一般社会认识作为基准或大致的尺度，谨慎地对待经验法则，否则会导致裁判理由缺乏社会认同，影响裁判的公正性和权威性。
四、本案与视听资料
本案在一审审理中也使用了多种证据方法，其中包括原告的儿子提供的用手机拍摄的笔录资料，在判决书中此证据被称为“电子文档”，是关于派出所询问原告、被告笔录的所谓“电子文档”。如果按照民事诉讼的证据理论，此证据按照属性可归为《民事诉讼法》第63条所规定的证据种类中的“视听资料”。所谓视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。(15) 本案中使用手机内置的数码拍摄功能对询问笔录所拍摄的影像，在《民事诉讼法》的证据种类上应当属于典型的视听资料。这也是本案最有争议的证据之一。从判决书的内容来看，对于该视听资料，双方应当是进行了质证。原告出示或引用了该证据来证明是被告撞了原告。判决书中转述了被告对此证据的质疑，指出：“被告对此不予认可，认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言；本案是民事案件，公安机关没有权力收集证据，(16) 该电子文档和誊写材料不能作为本案认定事实的依据。”不过，法官并没有认同被告对该证据的抗辩，相反，对该视听资料的合法性和证明力予以了认定，但认定该证据和反驳被告的抗辩均没有说明理由。
随着电子技术的日益普及和生活化，人们日常生活中的事实经常可以使用电子技术手段记录下来，一旦发生纠纷，作为记录事实的证据就越来越多地在诉讼中使用。由于视听资料是利用电子技术所记录的，所以也存在着篡改、伪造的可能性，因此，视听资料在诉讼中的合法性和证明力问题也常常是诉讼中争议的焦点。(17)
在本案中，手机拍摄笔录的影像之所以重要，原因在于派出所询问原告、被告双方的笔录原件丢失了，如果没有丢失，这一视听资料就没有多大证据价值了。该笔录反映了对原告诉讼请求极为有利的事实，相反则对被告不利。被告在证据抗辩中指出，原件丢失，电子文档无法与原件核对，无法确定其真实性。关于视听资料，在诉讼中经常涉及的问题主要有两个：一是该视听资料的合法性问题；二是该视听资料的证明力问题。这两个问题有时又是联系在一起的，在本案中如果该手机拍摄的内容与原件不符，就属于伪造，该视听资料不具有合法性，也同时涉及证明力的问题。
关于本案视听资料的证据效力问题，被告对有利于原告的视听资料的抗辩理由是，其无法与原件核对，因为原件已经丢失。这就涉及原件丢失后，其复印件是否具有证据效力的问题。根据最高人民法院《民事证据规定》第49条的规定，如果符合以下情形的可以不出示原件：（1）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的。（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。这也就意味着即使提供复制件，其复制件也具有证据效力。笔者推测，在庭审中当原告出示手机拍摄资料时，被告提出了要求原告出示其原件的证据抗辩主张，但显然，本案法官没有接受被告的这一证据抗辩。这也是符合最高人民法院的有关规定的，只是应当注意的是，最高人民法院的规定是将是否出示原件的判断权交给了法院或法官，即法院或法官可以自由裁量当事人是否应当出示原件，但这并不意味着法院可以任意裁量，法院的裁量仍须符合经验法则和法理。在被告质疑原件丢失事出蹊跷时，法官应该具有裁量的情理根据，即对不出示原件，认可复制件有一个合理的解释。根据最高人民法院《民事证据规定》第49条第2项的规定，虽然原件不复存在，但有证据证明复印件、复制件、复制品与原件、原物一致的，也可以不出示原件。在本案中能够证明此事实的应该有两个证人：一是原告的儿子，一是当场询问当事人，并制作询问笔录的民警沈某。从证明力来看，原告的儿子如果作为证人作证，其证明力相对低一些，而民警沈某作证的证明力要高一些。如果该证人出庭作证并接受质证，即使没有原件，也有可能确定该视听资料的证据效力，但遗憾的是本案中并没有这样做。
在审查认定证据效力时，最高人民法院《民事证据规定》第65条规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定，其中与本案举证有关的事项有：证据是否是原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；证据的内容是否真实。其第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：一是存有疑点的视听资料，一是无法与原件、原物核对的复印件、复制品。从本案的情形来看，由于没有证人出庭作证证明原告指控被告撞伤自己的事实，实际上该视听资料成了独立证明此事实的证据，在这种情况下是否认可该证据的证明力是非常关键的。该视听资料的证明力能否成立，又与被告对此证据的抗辩理由是否成立有直接的关系。从媒体提供的信息来看，原告的儿子，即用手机拍照的人也是警察，从利害关系的角度看自然会影响视听资料的证明力。派出所保存的笔录原件的丢失也确实有些蹊跷，人们将其与原告提供的视听资料的可靠性加以联系是很自然的，但这些都依然只是影响因素，法官对该证据效力的认可还是需要全面分析案件的事实才能判断。不要说没有亲历案件、接触案件的其他人不能作出判断，即使是亲历者也会因为利害关系的牵扯而无法作出判断。
五、本案与证明责任
在诉讼中，法院的裁判是依据案件事实和法律作出的，而作为裁判者的法院基于裁判中立性的要求，一般不能依职权主动收集证据以查明当事人所主张的事实，只能由当事人对自己所主张的事实加以证明，法院的职能在于对当事人的证明加以判断，决定是否认可其所主张的事实。这就产生了两种责任：一种是行为意义上的证明责任（举证责任），一种是结果意义上的证明责任。(18) 行为意义上的举证责任强调当事人对自己的事实主张应予证明的必要性，其法律意义在于，当事人没有对自己提出的事实主张加以证明时，其提出的事实主张便不能成立。法院不应当对其事实主张加以证明，一般情况下，对方当事人也不应当对此加以证明。
结果意义上的举证责任强调的是，在当事人双方所争议的事实处于真伪不明的状态时，谁应当承担由此发生的不利后果。我们可以通过一个具体的例子来说明两者的区别。例如，在要求返还借款的诉讼中，原告（权利人）指出被告（义务人）借款后没有按照协议返还借款，此时，原告的事实主张是被告没有还款，对这一事实主张，按照行为意义上的举证责任的要求，原告对被告没有还钱的事实加以证明，如果没有提出证据加以证明时，原告所主张的没有还款的事实主张便不能成立。但如果按照结果意义上的举证责任的要求，当是否还款的事实真伪不明时，法院就要根据法律的规定，判定由谁来承担相应的不利后果。一般情况下，原告提出没有还款的事实主张后，通常原告会提出证据加以证明，这也是主观举证责任的要求。但在诉讼中，通常被告也会提出抗辩或反驳的主张，按照行为意义上的举证责任的要求，被告也要对自己抗辩的事实主张加以证明。这样就可能发生双方都没有证明的情形，结果意义上的举证责任不是单纯看哪一方是否提出证据加以证明，而是在双方争议的事实存在真伪不明的状态时，如何判定应当由哪一方承担由此发生的不利后果。这种不利后果由哪一方承担，结果意义上的证明责任就在哪一方。也就是说，结果意义上的举证责任的本质在于，当作为裁判依据的事实处于真伪不明的状态时，判断应当由哪一方承担不利后果的问题。
应当注意的是，人们通常是在行为意义上理解举证责任这一概念，例如，“谁主张，谁举证”就是这种认识的集中体现。这一认识的直接反映是，在诉讼中，如果一方当事人为反驳另一方的主张而提出事实主张时，也认为反驳人应当对自己提出的反驳主张所依据的事实加以证明，如果不能证明则反驳主张不能成立。这种证明就不是结果意义上的举证责任，结果意义上的举证责任在于，当事人所主张的法律要件事实或裁判依据的事实处于真伪不明状态时，不利后果应当由该当事人承担，而不是对任何事实主张加以证明的要求，理解这一点尤为重要。没有还款的事实是借贷案件的要件事实，即借贷返还请求权存在的要件事实，如果法律规定结果意义上的举证责任在借款人一方时，即使出借人没有证明未还款，当借款人也没有能够证明已经还款时，应当判决借款人败诉。
行为意义上的举证责任的功能在于，促使当事人主动对自己主张的事实提出证据加以证明。而结果意义上的举证责任的功能在于，当争议的法律要件真伪不明时，指导法院如何作出裁判。在民事实体法和民事诉讼的法律规范中（例如，最高人民法院《民事证据规定》第2、4、5条等）就有各种关于结果意义上的举证责任的规定，并在司法实践中加以运用。
关于行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任的区别尽管比较复杂，但以下几点还是比较清楚的：（1）行为意义上的举证责任可以在当事人之间相互转移，当一方提出主张加以证明后，如果另一方加以反驳时，行为意义上的举证责任就转移到反驳一方。如果对方对反驳进行再反驳时，行为意义上的举证责任又转移到再反驳一方。而结果意义上的举证责任不会发生转移，不能证明的不利后果在哪一方，是法律法规已经预先规定的，不存在转移的问题。按照现行司法解释的规定，关于借款合同已经成立的事实的举证责任（不利后果）始终在出借人一方，而当借款合同是否成立的事实真伪不明时，出借人就要承担相应的不利后果。（2）行为意义上的举证责任强调的是事实主张的提出与证明的关系。结果意义上的举证责任强调的是法律要件事实与证明的关系，看重的是法律要件事实不能证明的结果由谁来承担的问题，实质上是不利后果的分配问题。行为意义上的举证责任基本上不存在不利后果的分配问题，不能证明，其主张就不能成立。（3）举证责任倒置的前提不同。行为意义上的举证责任倒置是相对于谁主张的倒置，其含义是没有提出事实主张的人反而要对该事实加以证明，而提出该事实主张却不需要加以证明就是行为意义上的举证责任的倒置。而结果意义上的举证责任的倒置，则是指相对于结果意义上的举证责任一般分配原则而言。例如，按照原则规定因果关系的证明由受害人承担举证责任的，但在环境污染案件中则由加害人承担举证责任时，就是结果意义上的举证责任倒置。
无论是行为意义上的举证责任，还是结果意义上的举证责任，在理解时都应注意举证责任是一种法律上的拟制或假定。(19) 拟制或假定负有举证责任的当事人没有能够证明该主张的事实时，该事实假定为不存在，并依此让负有证明责任的当事人承担相应的不利后果，但不能证明并不等于该事实就确实不存在。因此，这就要求法院要尽可能通过其他证据方法查清案件事实，尽量以案件的真实事实为依据作出裁判。也就是说，尽可能让当事人双方提出证据以证明自己的事实主张，在提出这些证据后依然不能使法官得到对案件主要事实存在与否的确信时，才能使用证明责任的方法，以便确定该主要事实真伪不明时，应当判决哪一方败诉。
在“彭宇案”中，假设法官难以使用经验法则推定被告撞伤了原告的事实，能够证明案件事实的证人又不愿出庭或不能出庭作证，无法使法官获得被告是否撞伤原告的事实确认，作为主要证据的视听资料又存在疑点时，就可能发生被告是否撞伤原告的事实真伪不明的情形。裁判所依据的主要事实或请求权要件事实真伪不明，是法官在审理民事案件时经常会遭遇的情形。民事诉讼一旦提起，法院是不能拒绝裁判的。这必然涉及在此种情形下，法官应当如何裁判的问题，也就是民事诉讼理论中所提到的证明责任分配或分担的问题。(20) 对本案来讲，如果法官对案件事实无法确认的话，一种法律上的技术处理方法就是根据证明责任作出裁判。虽然这已是后话，但如果本案当时按照这种情形来处理的话也许更为合理，其法律依据也是很充分的。
作为证明责任分配的规范依据就是最高人民法院的《民事证据规定》，其包含了证明责任的法律性质和一般原则（第2条）、特殊侵权案件证明责任的分配（第4条）和合同案件证明责任的分配（第5条）。虽然《民事证据规定》没有直接明确一般侵权案件证明责任的分配，但可以从中推出一般原则。(21) 作为证明责任分配的一般理论，关于侵权案件，权利人对自己所主张的请求权成立的法律要件事实承担证明责任，即须对侵权人行为违法、行为与结果之间存在因果关系、行为人主观上存在过错、行为造成了损害事实等加以证明，如果不能证明，这些事实之一又处于真伪不明的状态时，权利人的请求权就不能成立。相反，被告人应当就免责的事实加以证明。在本案中，作为侵权赔偿请求权成立的法律要件事实中最有争议的就是被告的行为与原告受伤之间的因果关系是否存在的事实。从一审判决来看，法官认定了该事实，因此没有采用证明责任的方法来处理本案。问题在于，原告对因果关系的证明符合证明标准的要求了吗？从社会的质疑来看，这一点是有疑问的。
六、本案与诉讼和解、调解和判决
根据媒体的报道，在“彭宇案”二审中双方达成了和解协议，以上诉人（被告）同意赔偿，被上诉人（原告）减少赔偿请求数额并撤诉结束了诉讼。《南方周末》的专题报道《彭宇案件喧嚣未尽 惟有真相不可调解》一文援引了“有关方面”的讲话：“各方更多地是从大局来考虑，可以说感动了双方当事人，唤起了他们对南京这座城市的责任。双方达成了一个协议。就经济利益赔偿的部分，双方都做出了较大让步。由于一审时双方都提出上诉，二审能最终达成和解，的确是很不容易的。”该篇专题报道还指出：“对于这个本来就没有赢家的官司，和解，也许是个皆大欢喜的结局，尽管唯一不能和解的是真相。”(22)
最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第191条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”和解是我国《民事诉讼法》明确规定的一项诉讼权利，其第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”通常认为“和解”与“调解”是两种不同的终结诉讼的方式，它们之间的主要区别在于：(23) （1）和解强调的是当事人双方在没有法院介入的情况下通过协商解决诉讼争议的方式；而诉讼调解则是法院积极介入，通过说服斡旋使当事人双方通过协商解决诉讼争议从而终结诉讼的方式。（2）两者的效力不同。和解虽然是当事人双方之间就纠纷解决所达成的协议，但我国的民事诉讼法并没有规定和解协议的法律效力，如果一方不履行和解协议所确定的义务，也难以通过法律强制实现；而调解不同，双方达成调解协议并制作调解书的，(24) 其调解书一旦生效便具有法律效力（《民事诉讼法》第89条第3款），在理论上调解书与判决书具有同等效力。(25) 在二审中，当事人双方达成和解协议，原告撤回起诉从而终结本案的审理。从理论上讲，和解既可以在一审中进行，也可以在二审和再审中进行。在本案中，被上诉人（原告）与上诉人（被告）之间的和解协议的内容为被告在赔偿数额减少的情况下同意赔偿，原告相应地撤诉。和解撤诉在第二审有两种情形：一是上诉人撤回上诉；二是一审原告撤回起诉。(26) 本案是一审原告撤回起诉，(27) 因为如果是上诉人撤回上诉，则一审判决生效，发生法律效力，这样一来，二审中上诉人与被上诉人之间关于减少赔偿数额的协议就没有意义了。
一个有意思的问题是，为什么在本案中法院没有在上诉人与被上诉人之间进行调解，通过调解结案，而是采取和解撤诉的做法呢？调解协议的结果可以是一方让步，也可以是双方让步。在一方让步中，可能是上诉人让步，也可能是被上诉人让步。上诉人让步，即撤回上诉请求，一旦撤回上诉请求，则关于请求被告赔偿的原审判决生效；被上诉人让步，则可以是被上诉人减少赔偿数额，甚至放弃赔偿请求。(28) 笔者推测，法院不愿意采取调解方式结案的原因，是因为有《民事诉讼法》第85条的规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”尽管在诉讼调解的实践中，往往并不需要在事实清楚的基础上达成调解协议，调解书中也不需明确事实认定，仅仅是各自表述，(29) 然而，社会和媒体最感兴趣的就是本案的事实。在本案成为新闻事件之后，人们一定会“认真”对待本案的事实问题，一旦认真起来，追究法院的调解是否遵循了《民事诉讼法》第85条的要求，做到了“事实清楚”，就有可能使法院处于十分尴尬的境地。另外，按照《民事诉讼法》第88条的规定，调解应遵循自愿、合法的原则，在本案的社会背景下，能否在当事人自愿的情形下真正按照当事人的自愿达成调解协议也很容易成为社会的关注点。如果像媒体所说的，当事人双方“从一座城市的责任的角度”来考虑，那么，在这样的“责任”前提下，其“自愿”是可以想象的。这些大概是法院不愿意进行调解的若干原因之一。
笔者在前文中提到，从《民事诉讼法》的规定来看，和解与调解是两种不同的结案方式。当事人可以通过和解解决的方式，也可以通过调解解决的方式，这两种方式在法院是否介入和效力上均有所不同，两者的区别似乎很清楚。但值得玩味的是，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第191条的规定又将两者的界限模糊了。该条规定明确指出，当事人达成和解协议的，可以根据当事人的请求制作调解书。那么，这一做法在性质上究竟是和解，还是调解呢？如果说是和解，但法院制作的又是“调解书”；如果说是调解，达成的又是“和解协议”，而不是调解协议，两者之间颇有些牛头不对马嘴的意思。
上述最高人民法院的司法解释为什么要规定双方当事人达成和解协议的，“人民法院可以根据当事人的请求”制作调解书？原因在于，如果不制作调解书，则当事人双方的和解协议将没有法律上的约束力，也就是说，如果没有制作具有法律效力的调解书，和解协议的当事人双方或一方不履行和解协议时，就无法得到法律上的保障，因此为了取得法律上的约束力，不得不给和解协议穿上调解书的“马甲”。如果进一步深究，那么又会提出这样的问题，为什么司法解释不直接规定以调解的方式加以处理？如规定“经法院调解，当事人双方达成调解协议的，法院制作调解书”，这样便可以约束当事人双方，也避免了牛头不对马嘴的问题。尽管从概念层面上讲，和解与调解存在着法院是否介入、主持、说服的区别，但这一区别在实践活动中是非常模糊的，很难清晰界定法院是否介入，在诉讼程序上也很难反映法院是否介入，尤其是在我国这样的诉讼体制下。就本案的具体情形来看，法院的主动介入是肯定的。以何种方式终结诉讼当然也是法院认真研究的结果，甚至不仅仅是审理法院自己研究的结果。(30) “各方更多的是从大局来考虑，可以说感动了双方当事人”，这充分说明法院审判人员进行了大量的说服教育，是典型的调解工作方式，在这个意义上，此处的“和解”实乃调解。
于是问题又转化为，法院为何不就撤诉问题让当事人双方达成调解协议从而终结诉讼呢？从当下的诉讼实务来看，所谓“调解撤诉”已经形成民事审判的一种风气，是一种明确的司法政策导向。各地法院在司法政策上都将调解撤诉率作为一项法院审判的指标来对待。尽管从法律规定和司法解释规范来看，是“能调则调，当判则判，调判结合”，但由于“能调”和“当判”之间是前置和对立关系，如果“能调”，则结果当然是不“当判”，而能否调解在“一定程度”上取决于调解法官的“工作态度”，在司法政策导向为尽可能调解时，当然调解成功的可能性就大多了。正因为如此，各地法院的调解率会逐年攀升，有不少法院的调解撤诉率已经达到50％以上，有的更达到70％。在民商案件方面调解撤诉率在有的法院更高达80％以上，甚至90％。(31) 为了提高调解撤诉率，不少法院对于诉讼请求不能成立的情形，均采取调解撤诉的方式。调解撤诉可以说已经“蔚然成风”。因此，从司法实务和司法政策的角度看，二审法院通过调解撤诉应该没有障碍。笔者分析，之所以没有采取调解的方式，也许是因为二审调解撤诉没有法律和司法解释的明确规定。在没有法律规定的情形下，一旦舆论“较真”也容易引起麻烦，而对于和解撤诉最高人民法院的司法解释是有明确规定的。
这里还存在一个疑问，上述最高人民法院的司法解释出台时为何不直接规定可以通过调解撤诉，包括一审撤诉和二审撤诉呢？笔者认为，这与《民事诉讼法》和该司法解释制定当时的司法环境有关，当时在司法或审判理念上比较强调在诉讼中通过裁判解决民事纠纷，对过去“着重调解”、“以调解为主”的观念进行“纠偏”，认为法院调解让当事人撤诉，影响当事人行使诉权和利用司法手段解决纠纷的权利。从上世纪60年代的“以调解为主，审判为辅”变为上世纪80年代的“着重调解”，到上世纪90年代又变为“根据自愿与合法的原则进行调解”，法院调解似乎在经历一个不断“衰变”的过程。(32) 在当下如此强劲的调解态势之下，如果作出与此相关的司法解释，相信完全有可能直接规定可以调解撤诉，包括二审程序中调解撤回起诉。
本案除了和解、调解的处理外，还可以有一种审理裁判方式，即二审法院根据上诉人的上诉请求对案件的事实进行审理，然后根据案件审理的情形作出裁判。具体又包括四种情形：（1）驳回上诉，维持原判。（2）依法改判。（3）撤销原判发回重审。（4）撤销原判直接驳回起诉。由于一审判决遭到媒体的一片质疑声，因此二审法院作出驳回上诉，维持原判的做法是二审法院所忌讳的。剩下的还有三种裁判方式，即自行改判、撤销原判发回重审和直接驳回起诉。撤销原判直接驳回起诉不适用于本案情形。自行改判有两种情形：其一，原判决认定事实清楚，但适用法律错误的，依法作出新的判决；其二，原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的。二审法院在查清事实后予以改判。(33) 对于第一种情形，虽然原判决在适用法律方面有值得探讨的地方，如原审法院在处理赔偿问题方面，适用所谓公平原则是否有误，但主要的争议还在于原审法院对事实的认定。因此，如果要自行改判，可适用第二种情形，即原判决认定事实不清，证据不足的，二审法院在查清事实后予以改判。但与此相比，撤销原判发回重审的做法可能更好。撤销原判发回重审的理由可引用《民事诉讼法》第153条所列举的撤销原判发回重审情形中的第3项规定：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。发回重审的好处在于：（1）通过原审法院重审可以纠正原审审理中的不足或不当之处。（2）还可以在重审中进行调解，通过调解结案。一审中调解结案比二审中双方当事人和解撤诉更有利，至少不存在被告还可以起诉的可能性。(34) 这种可能性对于想将事实真相昭然于世的媒体而言，无疑是有诱惑力的。（3）通过重审可以慎重地展开整个诉讼程序，为社会提供一个程序法宣传的窗口，提供一个规范、公正审判的范例，对重塑法院形象非常有利。
我们应当意识到，中国社会正处于转型时期，而且尚处于转型的初期，在转型初期法律纠纷中也包含着其他非法律的因素，人治社会中的其他因素不仅在纠纷的形成中会很容易渗入其中，形成包含政治、道德、意识形态的非单一法律关系的纠纷形态，即使在法律纠纷解决过程中，原本单纯的法律纠纷也会随着纠纷解决的过程渗入其他因素，演变为包含其他因素的非单纯的法律纠纷。虽然在其他国家，也存在其他因素如政治的渗入，但绝不像中国那样突出和广泛，这是因为中国正处于转型社会的初期所决定的。“彭宇案”原本只是一起再普通不过的侵权案件，但在中国特有的道德意识、司法体制、公权力运作的背景下，“彭宇案”在偶然之中、必然之间就成了聚焦和折射各种社会问题的“三棱镜”。这一案件审理的困难在于，对于一个不经意间演变为复杂多元的社会案件中，法院又必须通过程序，按照法律的方式加以解决。但由于案件的社会性，所以我们习惯于用过去的政策解决方式处理这一案件。“彭宇案”处理中的权力影响、司法的行政化处理方式已经凸显了我国司法体制和司法环境的特点。问题在于，正是由于处于转型时期，社会发展的大趋势是法治，逐步将社会的各个方面纳入法治的轨道，传统规制手段逐渐淡化和淡出，所以，人们更加关注法律解决的规范性、程序的公正性、公开性和法律解决的引导性问题。
诉讼调解纠纷解决方式虽然是化解纠纷、终结民事诉讼的一种手段，但在我国，诉讼调解更多的是作为一种特定社会转型时期的政策处理方式，以模糊转型中的矛盾，实际上是一种具有很强政策性或政治性的普遍措施。(35) 运用调解所特有的折中方式的确有助于模糊、掩饰社会转型中的矛盾，例如，法律规范的缺失，法律、法规、规章、政策的相互冲突，人治与法治的冲突等，但从长远来看，普遍政策化地运用调解将不利于法治社会的形成。因此，坚持通过明晰的法律程序、法律方法来解决纠纷，虽然有可能因为这种解决的刚性或刚化导致其形式化，但这有助于法治观念和法治秩序的建立，而不是相反。正是在这个意义上，笔者认为，坚持通过透明、公开的程序审理，按照法律规范和法律技术的要求处理“彭宇案”是一种更好的选择，我们应该逐渐地更多地用法律的方法解决、应对和回应社会问题，这也是法治社会的一个特点。将传统的和解、调解作为一种“万金油”加以涂抹，是不能满足人们对现代法治的要求的。因为媒体依然会基于自己的需求不断追究事实的真相，到那时本案还将包裹上更多的非法律因素，使得案件更加复杂化、社会化，对司法造成的“伤害”也可能更大。
注释：
① 案件简介：2007年1月4日，南京市居民徐寿兰（女、66岁）向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，称2006年11月20日上午在本市水西门公交车站准备搭乘83路公交车时，被下车的被告彭宇撞倒，导致人身和财产损失，故要求被告赔偿13．6万余元。被告辩称，自己并没有撞倒原告，而是下车后发现原告已经摔倒，出于善意对其进行了帮扶，并将原告送到了医院。一审法院审理后认定被告撞伤了原告，但认为原被告双方均无过错，因此，应根据公平责任，由当事人合理地分担损失，故判定由被告补偿原告损失的40％，即4.6万余元。被告不服，上诉于南京市中级人民法院。在二审中，双方达成和解协议，原告同意减少赔偿（补偿）数额，并直接撤回了起诉。
② 媒体与社会舆论的引导及控制、“媒体暴力”的形成与界定、媒体的理性与感性、媒体倾向的形成、媒体与从众心理等这些新闻学应当关注的问题，同时也是法学、政治学、政策学应当关注的问题。
③ 参见南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号民事判决书。
④ 《各方说法：帮人还是撞人？》，http://news.tom.com南方报业网－南方都市报，2007年9月6日。
⑤ 本案也引出这样的问题，即法院的裁判文书中是否应当说明采信和不采信与本案主要法律事实相关的主要证据。有的裁判文书仅说明为什么采信该主要证据，而不说明为何不采信该主要证据。笔者认为，从程序公正、强化裁判的说理性角度考虑应当予以说明。当然，对于简单的、争议数额不大的民事案件．其裁判文书可不直接反映。
⑥ 参见张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第621～623页。
⑦ 我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”
⑧ 最高人民法院《民事证据规定》第56条明确规定了证人确有困难可以不出庭的几种情形：（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的。（2）特殊岗位确实无法离开的。（3）路途特别遥远，交通不便难以出庭的。（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的。（5）其他无法出庭的特殊情况。
⑨ 同前注⑥，张卫平主编书，第626页。
⑩ 有些人对“彭宇案”一审判决的反应是，判决支持了“好人做不得”的社会意识。同前注④。
(11) 笔者认为，这一焦点应表述为“被告是否撞了原告”，所谓“原、被告是否相撞”不太准确。
(12) 参见［日］本间义信：《诉讼中经验法则的机能》，载《民事诉讼讲座（5）》，弘文堂1983年版，第63、64页。也有学者将经验法则分为两类：一般经验法则和特殊经验法则。相对于人们在日常生活中所概括的经验知识，特殊经验法则是特殊领域内的知识和经验概括。因为系特殊领域内的知识和经验，因此需要通过其他证据加以证明或确定。例如通过鉴定方式，而前者不需要。（参见毕玉谦：《试论民事诉讼中的经验法则》，《中国法学》2000年第6期。）德国学者普维庭教授将人们的经验规则分为四类：（1）生活规律。这类经验具有法则的性质，是可以通过教学原理加以证明的，或者符合逻辑的，没有例外的情形，表现为“如果——总是”。（2）基本经验原则。这类经验法则虽不排除例外，但具有高度盖然性。表现为“如果——则大多数情况下是如此”。（3）仅具有较低盖然性的简单的经验规则，表现为“如果——则有时是如此”。（4）没有盖然性的纯粹偏见。（参见［德］汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2002年，第155～160页。）本文中经验法则的含义与普维庭教授所说的基本经验原则大体相当。
(13) 《民事证据规定》第9条第2款规定：“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项（即关于无需举证证明的若干事项），当事人有相反证据足以推翻的除外。”也就是说，当有相反证据足以推翻时，当事人依然要对自己所主张的事实加以证明。但这其中不包括自然规律及定理。从逻辑上讲，既然是自然规律和定理当然就不存在提出证据加以推翻的问题。
(14) 有人认为：“前提事实与推定事实之间须有必然的联系。这种联系或互为因果，或互为主从，或互相排斥，或互相包容。除此之外，都不能成为必然联系，这是事实推定的逻辑条件，也是最为关键的条件。”（孙述洲：《事实认定与法律适用的双重错误——“彭宇案”一审判决评析》，http://www.dffy.com，2007年9月15日访问。）这种观点是值得探讨的，因为如果前提事实与未知事实具有因果的必然联系的话，也就不存在推定了，也就无所谓高度盖然性问题了。正是在这一点上，经验法则与自然规律、定理是有所不同的。人们对日常生活的经验总结有可能包含着对两者因果关系的认识，但并不等于一定具有必然的因果关系，也可以认为其因果关系是不能加以确定的，依然是未经科学方法论证的经验感知。
(15) 参见江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第156页；张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2005年版，第182页。视听资料作为一种证据方法或种类，是我国诉讼法的一个特色。这一概念具有很大的包容性和模糊性，人们通常所说的电子证据、计算机证据也都可以纳入其中。在国外，录音、录像资料、计算机生成的资料等实际上是作为不同的证据方法来对待的，如《美国联邦证据规则》。关于视听资料的界定问题学界争议较大，具体可参见张斌：《视听资料研究》，中国人民公安大学出版社2005年版。
(16) 从理论上说，“本案是民事案件，公安机关没有权力收集证据”的表述并不准确。在民事诉讼中，公权力机关不能使用只有公权力机关才能使用的手段获取证据，常见的手段是侦查手段。当事人中请审理法院收集证据也是如此。但在民事诉讼中，并不排除公权力机关在处理公务过程中所获得的证据。当然关于该证据的效力和证明力的问题依然需要经过本案诉讼的质证和认证。
(17) 同前注⑥，张卫平主编书，第589～610页。
(18) 在大陆法系国家的民事诉讼理论中，“证明责任”一词往往仅指结果意义上的证明责任。
(19) 参见［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法（上）》，有斐阁2003年版，第499页。
(20) 关于证明责任的概念，可参见［德］罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第1～85页；同前注(19)，高桥宏志书；张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，人民大学出版社2004年版，第201～205页。
(21) 虽然本案一审法院认定被告支付给原告的款项为补偿，但从本案的诉讼请求和实际性质而言就是一起侵权赔偿纠纷案件。
(22) 参见张悦、杨洋：《彭宇案件喧嚣未尽 惟有真相不可调解》，《南方周末》2008年4月14日第1版。
(23) 这里的区别是从我国的和解与调解的法律语境来认识的。我国台湾地区也有称之为“诉讼和解”的制度，但与我国内地的和解有很大的区别。关于我国台湾地区的诉讼和解制度，可参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（中）》，三民书局2005年版，第558～572页。
(24) 《民事诉讼法》第90条规定，有的案件可以不制作调解书，例如调解和好的离婚案件等，对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。
(25) 也就是说，判决书所具有的效力，调解书也同样具有，例如既判力、执行力、形成力等。
(26) 如果原告是上诉人的，一旦和解撤回起诉，上诉也就自然不复存在了，不存在撤回上诉的问题。
(27) 双方当事人达成和解协议，并制作调解书的，一旦调解书发生法律效力，双方当事人便受和解协议的约束。由于双方协议的义务之一是一审原告撤回起诉，因此原告需要向法院提出申请撤回起诉，法院自然必须同意，因为已经制作了调解书，表明法院已经认可该协议内容。一个问题是，《民事诉讼法》第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”也就是说在一审中，原告申请撤诉的，应该在一审宣判前。那么在二审中，一审原告还能申请撤诉吗？可以和解撤诉，为什么不能申请撤诉呢？原因在于一审判决书已经成立，当事人是不能撤销一审判决的，但达成和解协议并制作调解书的，法律上视为一审判决撤销；另一个问题是，一审原告在二审中撤回起诉后，当事人双方能否再起诉？对于原告而言，由于受调解书约束，原告不能再起诉。但关于不能再起诉这一义务仍应该在和解协议中写明，因为从理论上讲，撤回起诉视为没有起诉。
(28) 放弃赔偿请求的权利并不意味着一定放弃关于侵权事实的主张。在有的情况，主张者有可能坚持事实主张，而放弃权利主张。
(29) 一方面，调解常常是在案件事实无法查明的情况下，才发挥其作用；另一方面，如果弄清了案件事实，调解往往就难以达成。调解往往是在事实状态模糊的情况下才可能达成。因此，这凸显了《民事诉讼法》关于调解规定的欠合理之处。《民事诉讼法》之所以强调查清事实这一前提，是因为我们在司法理念上认为，调解毕竟是作为一项法院参与的司法活动，作为司法者就应该坚持查清事实，这是司法者的职责；但作为一种当事人行使处分权的方式，又不要求必须事实清楚，两者之间形成了矛盾。
(30) 对于这样的社会性事件，实践中法院的处理更多的是一种政策性处理，以顾及其社会效果。这也反映了我国法制的重要特征。
(31) 例如，甘肃省高级人民法院的报告显示，2007年上半年全省法院民事案件调解撤诉率达65.7％（参见新华网甘肃频道，每日甘肃网—兰州晨报2007年8月21日）；据《日照日报》2008年5月14日报道，日照经济开发区法院强化诉讼调解工作，切实增强法官的调解意识，加大调解工作力度，有效发挥调解工作止争息纷的功能，案件调解撤诉率以每年3％的速度增长，由原来的56％达到现在的72％以上；黑龙江省一审民事案件调解撤诉结案率由2001年的59．7％提高到2006年的65．8％，增长了6.1个百分点，2007年1～10月更达到了70．6％，高出全国法院平均值13．2个百分点，在全国法院名列前茅。黑龙江省大部分中院系统调解撤诉结案率超过70％，一大批基层法院的案件调解撤诉结案率超过80％或者90％，涌现出许多民事案件100％调撤的人民法庭。
(32) 参见张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型研究》，法律出版社2007年修订版，第334～335页。
(33) 同前注(15)，江伟主编书，第368页。
(34) 即使双方当事人达成撤回起诉的和解，也只能约束原告在撤回起诉后，不得再起诉，而不能约束被告就该法律争议再行起诉，即被告可以提起消极确认之诉，要求确认原告与被告之间不存在侵权损害关系。对此，法院是不能以一事不再理为由拒绝受理的。因此，要限制被告在原告撤回起诉后再起诉，也同样需要在和解协议中加以明确。如果是调解结案，则被告也不得再就已经调解处理的法律关系再行诉讼。
(35) 从我国时下的诉讼调解势态来看，我国的诉讼调解已经呈现出一种强势作为，“着重调解”再次成为一种司法政策导向。这种态势出现和发展的一个重要原因是司法政策对政治形势的简单对应和“过度反应”。这种导向影响了法律所规定的诉讼调解应遵循的基本原则的实施，这种以抽象的政治要求取代个案具体情形的处理方式，在很大程度上偏离了诉讼调解的正确定位和运行轨道，对我国法治的发展和民事纠纷的公正解决带来了消极的影响，因此，应当以实事求是的态度对待诉讼调解，使诉讼调解回归应有的定位。参见张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》，《法学》2007年第3期。