哈耶克政治制度理论研究：关于自发秩序理论下普通法法治国建构路径之探讨——兼评《规则#183;秩序#183;无知——关于哈耶克自由主义的研究》，本文主要内容关键词为：秩序论文,普通法论文,哈耶克论文,自由主义论文,理论研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
前言
在国内学界，邓正来先生无疑是研究和批判哈耶克自由主义理论的一面旗帜，他对哈耶克思想的研究与传播，在我阅读之初甚至有令人振聋发聩之感。直到今日，我仍然清楚地记得在第一次接触邓先生所译哈耶克之著作《自由秩序原理》时所受到的强大震撼。《规则·秩序·无知》被邓正来先生称为其8年以来研究哈耶克思想的作业。就此而言，对于本书的评论则是作为一个后辈学人的我，在咀嚼邓正来先生作业之后的思考与收获。本文主要探讨两方面的内容：其一，哈耶克的否定性认知方法，是否足以回避其批判对象之弊病；其二，就哈耶克的标志性社会理论， 尤其是自由秩序而言，在本书所指的两类秩序中，作为规则的秩序之进化，究竟是为何者规定之变革，以及其对于处于以制度移植为特征的现代化进程中的中国社会所具有之意义。哈耶克的自发秩序理论究竟能为中国社会当前重建秩序提供怎样的启示，在我看来，这才是对于中国学者最为有意义的问题。
一、进化与试错之惑——哈耶克理论否定性建构路径之探讨
哈耶克的理论以其论战式的理论建构风格和否定性的进化认知方法对其论战的对手——建构论唯理主义构成了强大的冲击。哈耶克的理论体现出了鲜明的论战风格，甚至可以说，这种理论的具体结构可能是在立足于批判对手的思路之上形成的自发秩序。通过研究其标志性的理论成果诸如“否定性正义观”，“消极自由概念”，“自发秩序”等，我们可以发现，在哈耶克的理论当中，与其说他关注自由是什么，不如说他关注强制是什么；与其说他探察正义，不如说他试图明晰非正义的具体内涵。这种以否定为理论建构之主要方法的原因，除了论战的需要之外，最主要的根据在于哈耶克对于社会进化以及知识增长的独特认识。可以说，通过试错而不断增长知识是哈耶克理论中的一个基础性的结论。批判错误本身乃是获得知识的有效甚至唯一途径，也恰因为此其理论建构与其论战需要达成了和谐。
在哈耶克理论中，其认识论一个核心的观点那就是人类是通过逐渐排除错误而接近真理的，因此真理总是否定性的，它是试错的产物，它规定了何者不能生存而何者可以生存。[1]（P84） 也正是以此结论作为前提，否定性的正义观和消极的自由观才得以建构，自发秩序也由于其能为人类提供更多的试错机会而被证明优于组织秩序。在哈耶克看来，不通过反复试错，不通过逐步否定错误而得到的真理，都是一种设计的产物，这种设计的真理是一种人类出于天真自负而建构的产物。
在哈耶克试错的认识论当中，试错本身被作为是一种经验的累积，而设计的或者说计划的真理则被视为是与经验相对立的人类理性的一种建构。问题的关键不在于前者相对于后者的优越性，而在于前者能够在多大程度上与后者区分开来。哈耶克之所以认为通过以试错为特点的否定性的方法来认知社会能够避免乌托邦式的理性肆虐，乃是因为他将人类对于错误的感觉是经验性的作为一个不言自明的前提，而恰恰是这个前提引起了我的怀疑。如果人类有建构真理的倾向，那么人类同样有建构谬误的倾向，两者作为人类认知过程中的交替环节具有共通的属性，那就是无论是真理还是谬误，都是人类的结论，都是人类理性的一种建构，哈耶克的试错法仍然面临乐观认知论者面临的理性困境，只不过后者自认为人类能够推演出真理，而前者则认为人类能够总结出谬误。
这种对于认识谬误能力的乐观，根源于哈耶克认为选择了错误生存方式的社会最终将会消亡，也就是说即使人类构建了谬误，自欺欺人也最终难以掩饰生存还是毁灭的冰冷事实。物竞天择的进化将是真理与谬误的铁证，也是试错机制的根本底线。正如哈耶克所言：“毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存。”[1]（P87） 生存与否的结果成为了判断所做选择正确与否的条件。谁对了，谁错了，最终将会从谁存在、谁消亡中得到证明。但是这种谁对谁就生存的结论在应用时却只能成为以生存与否来判断是否正确的果因颠倒式的逆向推定，就此而言，显而易见的真知灼见只是沦为了成王败寇的古老信条的学理描述。真理还是谬误？成为了生存长短的竞赛。这点倒也符合哈耶克关于人类理性存在局限的论断，既然我们难以知道我们是否正确，那么只有让结果说话——活下来的就是对的。从道德中立的立场上来看，以生存为标准判断真理与谬误无可厚非，问题在于生存还是毁灭并不是如词汇那样简单的一个问题，许多结论根本等不到天荒地老生死两分的时刻，许多争论也无法给出你死我活的痛快，生存还是毁灭往往是一个十分模糊流于暖昧的问题，把它作为检验真理的标准实在在可操作性上让人怀疑。更何况，所谓的生存还是毁灭往往也不过是掌握话语权力者的一个结论，正如《1984》中的冷冷语调“谁掌握今天，谁就掌握昨天”。我们实在有理由对于人类是否能够认清生存还是毁灭表示怀疑。
即便人类能够客观地认识到生存还是毁灭，那么我们是否能够依此来判断社会所选择的组织方式、生存秩序是对还是错呢？如果今天我们存在我们就是对的话，那么昨天他们存在，他们昨天至少是对的。人类社会的存在与消亡究竟能否归因于其生活方式或是组织方式的对错的问题是值得疑问的，这种做法与哈耶克批判的乐观理性主义存在共同之处，似乎也是对人类的能力过于高估了。死亡是任何一个生命的必然归宿，但它不意味着生命一开始就是错误的，任何文明总有终结的一天，难道这能够说明这种文明选择的生活方式是错误的。西方社会是否可以由于今天的存在而认为消亡的社会选择了错误的生活方式？坦率地讲这就象一个活着的人评论一个死者没活明白一样，也许这个死者的确是谬误的牺牲者，但也许生者的骄傲只不过是大限将至而未至。
也正因为此，哈耶克的自由理论在其论证的起点总给人以如此一种印象，那就是以自由社会的存在来证明自由社会的巨大优越性，或许正因为此，他的自由主义理论才表现出了强烈的保守倾向（即使他自认为自己并不是一个保守主义者），但是即便他所捍卫的制度是优越的，他的论证在这一点上至少是不充分的。将试错的方法用于社会，存在着将复杂的多向度的历史因素简单化、单相化的倾向，我们不能做出如果这个社会当时采用了此组织方式而非彼组织方式就不会崩溃的假设，因为正如哈耶克的自由主义战友波普尔所说，社会科学不能证伪。
在个体的微观层面上，应用试错的方法同样具有简单化的倾向。问题仍在于，在所谓的试错过程当中何谓之“错”仍然是一个极其模糊的标准。相对于社会的存在与毁灭这样的极端情形，个人成败的标准更难界定，甚至以生存与否作为判断标准都难以理直气壮地让人接受。
事实上，无论对于社会还是个人，生存还是毁灭这样的极端对比本身就是个别的特例，在大多数情况之下，所谓的试错如果不是沦为一种等待最终审判式的推诿，那么就是转化为一场真相到底是什么，它到底证明了什么的无休止的争执。我们必须承认，那种在自然科学中可能存在的试错方法在人类社会中是难以应用的，因为作为观念建构出的历史本身可能无法呈现给我们一个自发的真实结果。在这种情况之下，借以判断对错的所谓真实不过只是被遮蔽的权力意志。
在讨论了试错本身所蕴涵的模糊之后，我想继续讨论一下试错机制的效用问题，也就是说一个给予其成员更多试错机会的社会是否就更具有生命力的问题，这个问题引出了下一个问题：对于一个社会而言，为其成员提供广泛的试错机会在功效上是否是最优的选择？哈耶克的论证是强有力的，但是任何结论都是有限度的。对于走在现代化前列的社会而言，在没有他者可以学习的情况下，试错是一种必然的选择，但是对于后进中的社会而言，“搭便车”或许是一种更优的选择，试错是需要成本的，能够为其成员提供大量试错机会的社会，同样要为它的进步付出高昂的代价，而这种代价是不是每个社会都必须承受而且能够承受的呢？在无知的情况之下，人们通过试错来寻找生存的机会，这在理论上是可行的，但是这同时意味着这个群体可以承受足够的牺牲。对于后进的社会而言，强制进行的模仿虽然让自己丧失了寻找对自己最为适宜的生活方式的机会，但也同时也避免了试错所带来的损耗，至少在现代化的初期，大量后进的威权体制下的国家在现代化进程中所取得的成功的证明，这种方法可能比自由秩序更为可行。当然，从长远看来这样的做法总是短视的，它可能导致这个社会丧失自己的创造力而沦为其他社会的附庸，也可能会使这个社会永远丧失选择最适合自己的组织形式的机会，尽管如此，短视行为却可能恰恰是必须的。虽然哈耶克试图用一种长期的且内在无法定量的裨益作为自由秩序更为可取的证明，[1]（P104） 但是在严酷的生存竞争面前这种证明虽然合理却未必有力。我赞成这样一个观点：从长远的角度来看，自由秩序更有生命力。但问题是，谁说比赛就只是长跑。计划和强制在长远的角度看来虽然会使社会的生命力受到损害，但是它可能却是当时求生存的唯一方法。反法西斯的胜利究竟有多少应该归功于西方国家自由制度的优越呢？同样专制的苏维埃所起的作用令人印象深刻。哈耶克尖锐地批判了计划体制与强制秩序的空想性，但是他显然忽略了一个历史事实，那就是计划体制的第一次实践并非在社会主义国家之中，而是在第一次世界大战中的西方各国，在这个意义上，它不是空想的产物，而是生存的需要。自发的结果并不一定是自由的秩序，它取决于偶然性极大的生存状态。一些社会主义者在为苏维埃的专制辩解中也指出，环绕于四周的战争威胁始终是促使苏维埃政权采取计划管制和专制统治的重要因素。[2]
二、哈耶克理论对于制度移植中的中国社会的启示与效用
在哈耶克的理论当中，自发秩序乃是其社会理论的一大贡献。如邓正来先生所言，哈耶克的自发社会秩序乃是由两种不同类型之自发社会秩序构建。一是作为进行个人调适和遵循规则的无数参与者之间的互动网络的秩序，即行动结构，二是作为业已确立的规则系统的秩序。[1]（P87） 前者是在规定的环境中展开的，后者则是在非规定的环境中展开的。所谓的自发秩序也许可以概括地描述为在法治下的自由行动与在文化演化社会进化中的法律变革。对于后者而言，其作为自发秩序的重要特征在于，自发的规则系统乃是一种集无数代个人经验的大规模的文化进化的产物。可以看出在哈耶克语境下的自由秩序，蕴涵着双重的条件，其一，法治下的自由环境，人们在抽象规则的约束下拥有为适应环境而行为的充分自由；其二，作为规定前者自由的规则本身也是一种在没有目标设计之下的进化之结果。对于后者而言，这种进化的动力实际上仍然来自前者，只是相对于前者变化的速度而言，这种规则的变化乃是一种在社会习俗经过长时间变化进化之后的结果。也就是说，在规则规定行动结构的自发秩序的同时，规则本身也受到行动结构的规定，行为规则的试错演进乃是在行动结构大量试错的基础之上的回应。在此意义上，我们不难理解，为什么哈耶克对于普通法进行了高度的评价，因为相比于成文法，前者更能体现出社会文化意义上的进化，因此它具有更强烈的自发秩序的色彩。这种更接近于自发秩序的普通法，能够有效缓解自发秩序内部，规则与行动结构在不同速进化中所产生的紧张状态。这非常类似于哈贝马斯在其民主与法治国家理论中，所谈到的民主机制对于规则内部的事实性与有效性之间存在的紧张关系的调节。[3]（P164—239） 有所不同的是哈贝马斯所指的调节更多地是指在立法层面上的调节，而哈耶克之所以青睐普通法，则在于依赖这种法律体系，调节既可以在立法的层面上进行，也可以在具体的司法中得到体现。
对于试图建立现代化法治国家的当代中国而言，强制移植的现代化制度与制度下的日趋自由的行动结构构成了基本的社会秩序。在规则层面，一切的制度移植都不可避免地带有强烈的强加于人的计划色彩，而在行动结构方面，现存权力渐趋无意也无力控制人们日趋扩大的行动自由。这种现状造成了在行动结构中自发的进化与在规则层面上理性设计（任何移植都是有意识地设计）之间的持续紧张关系。这种紧张关系进而导致了人们在行动结构中的自发秩序与移植而来的制度之间相互否定的倾向。这种相互否定的结果往往意味着规则丧失了对于行动结构的规定能力，而在这种状态之下的法治建设，不是带来法治之下的法律虚无，就是导致无差别的普遍强制。哈耶克语境中的自由秩序从来不是放任的无政府状态，但是对于当下的中国社会而言，自发秩序却更趋向于潜规则泛滥的无秩序状态。对于一个肩负现代化任务的社会，或者说对于一个被上层精英赋予了现代化任务的社会而言自发秩序的限度究竟在哪里？本土资源和现代化需要对于规则进化的双向限定究竟如何结合？这是一个日趋紧迫的问题。
对于中国社会而言，现代化从来就不是一个自发模仿的产物，而是一个强制接受的任务，制度的移植往往是本土资源难以提供现代社会所必需之规则的结果，抵制现代化改革的势力在社会中非常强大，传统的社会势力、利益和制度在社会中根深蒂固。要改变或摧毁这些传统势力，须将权力集中于现代化推行者的手中，这同时意味着，行动结构层面上的自由可能是专断规则计划中的结果。当代中国法治下的自由也正由于此一特征而同时具有自由与自由权项的双重特征，[1]（P283） 一方面以法治为目标的制度建设趋向于让公民处于除法治之法所禁止的以外，一切事项都被认为是许可的和正当的；另一方面，以发展经济、实现现代化为目标的制度运作又倾向于将有限的社会资源以或明示或默许的方式以特许的途径分配给被认为对社会更有价值的利益集团。普遍的自由与日益扩大的机会垄断在行动结构和规则制定两个层面上各自成为引人注目的趋势。这样一个趋势造成了这样的社会现实，那就是弱势者拥有作为弱者的一切自由，但所有的一切都无法构成对于强者的竞争。哈耶克的理论中对于自由的关注建立在普遍的法治基础之上，因此，他对于平等的分析更多地是站在道德中立的角度作出的结论，西方社会漫长的民主自由运动的历史，让他很难作出针对差序自由的分析，也正因为此哈耶克对于体现着集体主义道德要求的平等的批判难以构成对于当前中国社会仇富心态的有效回应。因为这种心态并非完全产生于在行动结构中竞争导致的失败，而是根源于规则制定中计划者所强加的失败。普通民众对于法治信仰的危机，往往并非完全由于法律运转的问题，更深刻的危机在于中国的法治化始终有将利益垄断制度化的趋势。计划之下的现代化具有强烈的保守性质，[4]（P51—66） 这意味着，现代化在进行的过程当中，遇到的阻力将会逐渐增大，以政府主导力量推进的现代化制度各项进程，将面临发展速度上悖论局面。亨廷顿认为，这种窘境的解决必须依赖于政治体制对于现代化新兴利益集团的吸纳。但是对于中国而言，这种新兴的利益集团往往与日趋保守的既得利益集团具有同一的属性，传统的习惯力量在社会主义运动中已经被扫荡的支离破碎，在改革时期内，保守与改革的倾向同时存在于行使统治职能的科层体制当中。哈耶克语境中的具有自由秩序道德的竞争者，在目前国有经济占主导地位的经济体制下也同时具有行政的依附属性，也就是说，作为现代化动力因素之一的企业家同时具有强烈的官员性质，自发秩序的推动者本身乃是计划体制中的一个受约束的附属产品。在这种情况之下，对于新兴利益集团的吸纳究竟能够在多大程度上赋予现代化进程以动力是一个难以让人回避的疑问。进一步的动力可能只能来源于深化民主对于社会的进一步动员。作为一个自由主义者，哈耶克对于民主一直保持着谨慎的态度。事实上，由于他处于民主国家当中，他更多地看到的是民主对于自由的巨大威胁，在哈耶克的法治理想当中，以法治约束民主来保证自由是其思想的重要特征。在民意对于立法影响有限的情况之下，民主对于社会的危害实在很难和以精英、专家面貌出现的司法冷酷、立法腐败相提并论。哈耶克理论中法治对于民主施加约束的结论与其身处民主社会有直接关系，他实际上的意思乃是自由总是依赖于对于强势的制衡而存在，也正因为此，在民众与法律的对立中，我们不能无条件的以法治至上的判断思维来构筑话语，舆论对于法官的压力、民意对于法律的冲击对于中国的法治建设并非一定具有消极意义，如果需要约束的是法律本身，那么民主对于法治的反抗是正当而且必须的，法治如果自身不受束缚，那么以法治约束民主，只会成为专制的另外一种形式。正如哈耶克所言“法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么”。[1]（P294） 问题是这种无法律规则[1]（P295） 由何者提供呢？哈耶克本身并没有提供该问题的答案，事实上他始终强调法律所具有的客观性以及正义标准的客观性。[1]（P292） 这意味着“何者的问题”在哈耶克的理论当中是个事实的问题，它是一个由社会的背景共识所提供的元标准，是历史、习俗在长期演化之后所给予的答案。这个答案的意义不在于告诉我们法治是一个普遍、客观的事实，而在于告诉我们只有在存在法治传统、正义习惯的社会里，法治和正义才是一个事实。而在一个既缺乏法治传统又缺乏超世俗的宗教正义观念的社会当中，我们如何去建构一个事实呢？力量可能是唯一的选择，而且事实上我们的民族一向有以力量决定真相的习惯，在社会当中很难有不证自明的事实，而如果必须提供证明的话，那么民主可能将是不完美但却危害最小的一种选择。
结语：他者的自由与通往自由的道路
资本主义社会的产权制度在哈耶克看来是保证自由秩序的关键，但是仅以此是否能够让中国建立自由秩序却是让人难以乐观的，私有财产的合法化导致的激烈讨论不是一次保守势力与进步观念的对抗，而是受法律保护与被法律约束的不同群体之间的碰撞。问题的关键在于，制度的演进始终是掌握在前者的计划当中，这种自发秩序的基本制度对于后者而言恰恰却是强加的。
由此带来了一个当前中国的巨大悖论，改革在让强势集团做大的同时，弱势者却并没有享受到作为弱者的收益，从亚当·斯密一直到哈耶克的自由主义者所强调的弱者通过强者的进步而获益的结论，在中国面对的乃是弱势集团日益贫困化的凋零局面。利用政府力量的强制财富再分配不是哈耶克所反对的针对富人的吃大户式的，而是针对穷人的新圈地运动。哈耶克的自由秩序所依赖的市场力量常常成为了加强秩序的重要力量。
捍卫自由的重要力量是否能够为处于不自由状态的人们带来自由，这本身就是一个问题。作为消极自由理论的代表哈耶克及其思想先驱伯林之所以能够以消极换自由，根本原因在于他们已然身处自由当中。作为自由主义者其警惕对象自然是那种试图以完美设计来替代自发秩序的建构论唯理主义者。哈耶克之所欲乃是告诫处于自由之中的人们要爱惜自由的传统，理性的自负将会导致一条通往奴役的道路。在冷战的背景之下，哈耶克的自由理论是作为与诸种形式的集体主义论战的对象出现的，如秦晖先生所言，他的主要任务乃是告诉人们什么事情不能做，做了则失去自由，但是这并不意味着他的理论为欲求自由之人们指出了自由之路，消极自由主义的理论假定乃是人本来自由，只是由于理性的自负盲动而不自由。在具有专制传统的东方社会中，所谓的自由改革往往都是计划规则秩序与自发行动结构迭加的产物，而自发秩序理论始终没有解决两层秩序之间的紧张关系。（注：尤其是对于规则层面上的秩序变革，哈耶克理论的重要特色乃是维护作为传统的既定事实，强调缓慢、渐进的自发进化。）哈耶克晚期的普通法法治国的理论应该视为一种相应的调节，但是这种调节的有效性乃是根植于西方的民主传统与法治环境，这种在司法独立与大众参与之间的微妙平衡能否在一个情况迥异的社会中出现，实在让人怀疑。
邓先生八年作业基本上完成了其对哈耶克理论的梳理，但也正如邓先生一直所信奉的，任何知识都是可批判的，哈耶克理论无论是其本身的自恰，还是其对于我们中国的启示都是颇有限度的。在《规则·秩序·无知》中，邓先生只是完成了其关于哈耶克理论批判的前提性文案工作，其批判性文字马上将见诸我们面前，让我们拭目以待。
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