美国后现代法理学概观,本文主要内容关键词为:概观论文,法理学论文,美国论文,后现代论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
美国的法理学运动加速了现代法理学变迁的进程和危机。这一变化中最令人震动的方面即今于新的法理学话语形式在穿透、颠覆和使传统法律话语非中心化方面所获得的成功。不同的法理学话语的扩散已经抹去了描述与倡导之间的界线,使传统主义者在保持其中立和客观的法律信念时更为困难。语言和解释的新理解对法学家的幻想发起了攻击,这种幻想是他们在重新考察和批评分隔法律和社会整体的极端化分类时产生的。各种类型的理论工具已经被用来重新考察在多元文化社会中本质上作为一种文化媒介的法律。法律与社会关系的重新发现,已经把当代的法律思想家们引向了这样一种观点:法律问题不可能被那些游离于具体环境的“理论”加以“解决”。
目前,美国的法律研究已经不再局限于自足的法律话语。法律话语已经由经济分析、批判法学、女权主义、文学和种族意识发展出新的语言天地。这些不断扩散的话语为其它话语在法律研究中的发展在法理学中创造出批评空间。这些话语的传播已经改变了法律学者们谈论和思考法律问题的方法。许多法理学的基本问题表现出文化的维度,它鼓励法律学者们去考虑思想的方式以及多元文化社会中的话语。
法理学新近的发展代表了后现代法理学一种新的形式。法律学者们只是在1990年前后才开始探讨和识别法律思想中后现代主义的前提。彼得·C ·山柯试图通过把后现代与四个相互关联的概念相联系来把握后现代主义的含义。这四个概念与特定的法律现代主义文本相对立。这四个概念是:
(1)自我不是,也不可能是一个独立自足的实体; 它纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物。(2 )不存在可以从中演绎出其他主张的基本原则;因此,确定性无论作为经验的证明还是演绎的推理都是不可能的。(3)不存在实在的知识; 我们认为是知识的东西永远是只适用于它所被宣称为知识的特定领域的信念。(4 )因为语言是社会的和文化的,它天生无法对现实作出表达和反应;因而,所有的命题和所有的阐释,以至于文本,本身都是社会建构。(注:Peter Schanck,Understanding Postmodern Thought,65 S.Cal.L.Rev.2505(1992).)
山柯把后现代主义分解为基本的概念是与后现代主义相矛盾的,在后现代主义中任何试图确定核心概念或后现代主义本质的尝试,都沦为对现代主义的祈祷。(注:Stephen M.Feldman,Diagnosing Power:Postmodernism in legal Scholarship and Judicial Practice.88NW.U.L.Rev.1046(1994)。)山柯的分类因而完全是传统的和可预测的现代表述。试图把纷乱的后现代法律思想进行概念分类,给我们这样的印象,山柯还在遵循现代主义者的认识的概念框架。接近后现代主义较好的方法,是考察山克的“相互关联的概念”是怎样被后现代主义者用来挽救在法理学的传统方法中的矛盾、谬误和模糊,等等。你必须考察后现代主义者怎样使用现代主义的概念来动摇现代主义的统治。要理解后现代主义的本质,我们还必须关照当代的法律批评及其对当前智力局势的影响。
当前后现代法理学的局面是有那些已经对美国法理学理论中的矛盾、谬误和模糊作出挽救和揭露的法律学者们所刻画的。关于理论、语言、知识和个人主体本位的性质的不同意见和争论,加剧了这种矛盾和谬误。不稳定性已经被扩散中的新话语和法理学研究中的各类智力实践所进一步提高。多样性与异见导致法理学根本性的变迁。多种话语和方法论的存在导致许多法理学家主要思维范式的转换。
70年代和80年代的法律运动已经开始描述后现代主义的主题——反基础主义、反本质主义、社会建构和解构。这些主题可以在80年代后期和90年代新学术运动的智力实践中被发现。这些运动以定义自己反对传统主义者的发现法律的本质的和普适的概念、以控制现时的社会条件的期望而与法律现代主义分道扬镳。后现代法律学者们揭示了当代法理学的语言和理论是怎样反映了当代政治和文化的破碎和混乱的性质。
扩散的智识实践
当前,后现代主义者正寻求扩大不同文化群体的智力日程的不同,以及那些拥护他们的人们的智力倾向的不同,以便激起关于法律、经济、文学、政治、性别和种族之间关系的争论。这一努力与其说是风格问题,不如说是一个政治和文化问题。
例如,法律与经济学的学者认为,现代法律思想的主要方法论是不充分的,因为它们缺少科学的严密以及形成统一的判决理论的有说服力的理论。这些学者相信“对一个较好的社会的希望并不能证明我们在一个匮乏的世界里所做的不加思考的交换是正当的。”(注:Frank H.Easterbrook,Method,Result,and Authority:A Reply,98 Harv.L.Rev.622.629(1985).)某些法律与经济学的学者与自由主义学者持相同观点,主张作出客观判决的标准能够被从一个解释的共同体或某些不朽的权利理论中推论得出。他们宣称,司法判决因法院采取法律与经济学的观点而已经和将要变得日益统一。取代了程序价值中的“和谐”、“稳定”、和“价值分享”,法律与经济学的学者主张在“真实的世界”有考虑价值的是“生活的事实”——“匮乏”、“选择”与“利己行为”。(注:Ibid,and Gary Peller,The Politics of Reconstruction,98Harv.L.Rev.863.864(1985).)人们接受了价值分享的自由主义梦幻,但是较少提供实现这一自由梦幻的决定性的方法。
再者,批判法学学者提供了一种不同的理论议事日程。他们宣称,现代法律学者持政治解放的姿态。需要的是一种新的法律批判理论,它对美国社会的阶级、种族和性别问题有更为现实的理解。因而,批判法学试图提供一种“批判指南”,以便理解自由主义意识形态如何植根于阻止法律达到其最高理想的现代法律思想的有争议的结构之中。(注:Mark Kelman,A Guide to Critical Legal Studies 4—5(Cambridge,Mass.:Harvard University Press 1987).)批判法学主张,需要新的批判工具来揭露真正的自由主义法律思想的政治学。批判法学宣称,法律解释者们可以自由地从各种可能的技术、方法和途径中进行选择以便解决法律问题。不需要程序中的稳定、价值分享或自由主义理想中的普遍和公正等德性,批判法学主张法律和司法是“冲突”、“斗争”和“政治”的产物。他们努力工作,以作出更具争论和政治意味的法律研究。
女权主义法学学者通过揭露现代法律学者(包括批判法学学者)如何使被男人而非女人所享有的男权主义法律视角正当化,深化了批判法学的意识形态工作。她们争辩道,当代的法律学者,仅依靠排除处于权力边缘者的视角的法律和司法,来宣称一致性与公正性。女权主义学者提倡来自妇女经验和女性价值的视角。取代“普遍性”和“客观性”的程序价值,女权主义法律学者相信,法律必须清楚地考虑性别,尤其是从女权主义为背景的爱、义务和关怀。
法律与文学学派的学者对法律提出了不同的理论问题。他们注视法律的语言并看到一种其自身具有真正力量的生命形式。这些法律批评家主张,语言和解释“在塑造我们自己和我们观察和证明世界的方式上起重要作用。”(注:James B.White,Justice as Translation: AnEssay in Cultural and Legal Criticism XI(Chicago: Universityof Press 1990).)他们通过提供特定的和高度细致的对法律中主要的文化和政治因素的解释,进行法律研究。据说“文学为以伦理的方法了解法律提供了一个生动和可行的中介。”法律的描述性的实践被评说成为比较文学怎样“理解法律”提供了一个新的切入点。文学对法律的理解提供了一种“法律的诗的方法和阅读的诗的伦理。”文学批评的方法寻求揭示,在业已出版的法律意见书中的判例所描绘的传统考虑的现实中,丢失了什么。“描述性的法理学”方法为了解在法律中讲述的标准故事遗失了什么提供了新的故事。
批判种族法学的学者揭示了传统的法律话语怎样建立在客观性和中立性的色盲精英观点的断言之上,据说,那将使建立在种族基础上的社会不公永久化。批判种族法学的学者寻求显示,肯定行为的法律的“色盲”掩盖了反映和使白色文化的统治正当化的特定意识形态。在讲述关于种族的不同故事和叙述中,批判种族法学的学者提出“旁观者叙述的法理学”,以挑战建立在传统法理学意念之中的传统的法律与政治、理性与种族的区分。
80年代法理学运动积累的努力粉碎了奠定现代法律思想的共识。到1990年以后,新的理论批判通过挑战一系列现代法律学者著作的核心假设,而使对法律现代主义的攻击向纵深发展。由于后现代学者发现了法律、文化、知识、政治和人类尊严之间新的关系,关于法律公正、公平、客观和中立的现代意念便受到了质疑。由于本质上把法律视为一种文化媒介,后现代学者便开始怀疑深深反映法律王国信念的诸如客观、中立和合理等法律价值的可能性。因而,法律与经济学的学者认为,现代自由主义者内化了一种过时的观点,即“法律作为一种自足的理论”——法律作为一个专业正确地委托于受过法律而非任何其他专业训练的人。他们断言,现代的法律思维方式是“老式的、过时的和令人疲劳的”。(注:Richard A.Posner,The Decline of Law as an
Autonomous Discipline:1962—1987,100 Harv.Rev.761,762.773(1987).)传统的法律学者否认其他学科(如经济学)的洞见,并假定凭借法律判决的官方方法在判决中即可以达到一种政治共识。法律与经济学的学者相信,假设通过一套前提和一种论辩的方法就可以解决法律问题是错误的。为确立法律的合法性,他们超越法律的范围来发展新的明确的理论。
批判法学挑战了这样一种意念,即法律文本包含着中立的内容,并可以通过非政治的“权威”的法律方法加以发现。他们认为,“不做意识形态的关于怎样探讨特定的理论追询的问题与方法的选择,而从事法律学术研究,是不可能的”。批判法学告诫说,知识是权力和政治的一种形式。批判法学认为,解释法律的法官和法学太过精英化和特权化,以致不能被信任为广大社会民众的价值和利益的代表和护卫者。
女权主义法学拒斥了这样的观点,即认为法律可以作为脱离两性区别现实的一种自足的制度来加以研究。该学派从妇女的经验出发,揭示在主流法律分析中所谓中立的抽象,事实是出自男性视角的建构。女权主义学者主张,法律必须依从多维的专业视角,应关注两性区别和性别权力的社会基础。
法律与文学学派的学者,在“开动法律教育的发动机”的努力中提倡来自文学研究的洞见和适用文学批评的新的形式。(注:David Ray Papke,Problems with An Uninvited Guest:Richard A.Posner
andthe Law and Literature Movement,69 B.U.L.Rev.1067(1989).)法律与文学运动的叙述和阐释的法理学,为更为积极进取地和人道地理解关于法律怎样在更为公正的世界里为人类的目的服务,提供了一种重要的文学媒介。
批判种族理论提出了自己的叙述和种族的批判方法论,以强调传统的法律理论如何忽略了非洲裔美国人和有色人的经验和视角。
美国法学研究中各种不同的理论实践的出现,已经极大削弱了曾经大规模占据统治地位的、对法律的基础性的解释。业已建成的法律基础表明,它是建基于由法律主体的文化实践构成的、对法律文本的有争议的翻译之上的。不同的文化和知识群体的成员,已经分别描述了他们各自的视角,以此在法律学研究中建立了一种智力文化——呼唤着法理学研究中不同理论和规范的视野。多元文化主义,(注: Amy
Gutmann,The Challenge of Multiculturalism in Political Ethics,22 Phil.& Pub.Affairs 171(1993).)一个表明多样性和文化的词语,已经向现代法理学中普适的概念和观念的地位和尊严,发起了挑战。
扩散的话语
现代法律思想是建立在这样一种假定之上的,即:解释主体的智能,可以发展出能够使法律更具原则性、内在一致和道德感染力的法律话语。法律现代主义的方案因而假设在法律研究中一种普适形式的话语是可能的。最近法理学内部变化的最有意义的结果,就是粉碎了对法律的这种主宰语言(或话语)的观念。的确,现在存在着一种令人惊愕的不同的法理学话语的扩散:经济的、政治的、文学的、性别的、种族的,等等。法律现在被视为社会中不同个人和群体的不同实践、信仰、思想、感觉和偏好的语言。在法律学者考虑不同形式的话语和社会中的公共对话时,一种多文化的分析和批评形式已经出现。法律学者们考察法律话语如何为法律建立起一个权威性的对话,并且批判性地考察那种官方性的对话如何排斥、边缘化和忽视了公共对话中的其他话语。这种基于文化的追询,业已导致在法律中发展新的法律话语的、相互竞争的公共话语的出现。
例如,80年代后期,两性恋、女同性恋和男同性恋的法律学者公开进行了男女同性恋的法律研究,一种寻求纠正西方文化中关于性倾向的偏见和模糊观点的新形式的批判话语。例如,小威廉N.埃斯克里奇辩称,法理学“同性恋法律日程”将在男女同性恋社会的对立文化的话语中被发现。同性恋法律话语的重要目标之一就是“为关于两性恋、男同性恋和女同性恋社会重要问题的讨论提供更为可信的信息和确实的法律凭据,批评处罚和诬蔑(两性恋者、男同性恋者和女同性恋者)的各种法律和法律解释。”(注:William N.Eskridge,Jr. , A Social Constructionist Critique of Posner's Sex and Reason: Steps toward a Gaylegal,102 Yale L.J.333,335(1992).)
美国法律制度中丰富的权利话语据说是否认了男女同性恋者的利益和视角,因为那些话语被发现“植根于50年代的道德文化”的自由主义,它边缘化那些不同于50年代小家庭异性恋的苍白模式的人们。男女同性恋法律学者们已经宣布他们通过发展一种同性恋法律的法理学来改变现代法理学的世界观的愿望。这种法理学的核心原则建基于承认男女同性恋者的亲密的道德性,瓦解而非仅仅改变对这种亲密的相互关联的社会和政治障碍,以及对两性恋者、男同性恋者和女同性恋者平等公民身份的坚持。
同样,美国本土的法律学者辨称,西方法理学已经形成文化同化主义的话语,它已经被用作反对美国本土文化的利剑,以阻止其文化的多样性成为官方美国文化的一部分。本土美国人通过抑制美国法律的文化同化主义潮流来保持和保护其法律与正义的本土话语。与同性恋法律日程相似,本土美国法律通过承认从西方法律的干预下保护部落法律机构及其独特的话语的需要,来保护本地印地安传统。(注:Kevin J.Worthen,Sword or Shield:The Past and Future ImpactofWestern Legal Thought on American Indian Sovereignty,104 Harv.L.Rev.1372(1991).)因而, 本土美国法律已经为发展其自己独特的文化法律话语而奋斗。
近来,亚裔法律学者也结成了人数不断增加的法律学术团体,宣称亚裔美国人运动,旨在提供一种新的批判种族意识话语,扭转对亚裔美国人的歧视问题。这些学者从亚裔美国人的角度提供了一个被排斥和边缘化的叙说。种族歧视表现出许多不同的侧面,它对所有少数群体的伤害并非相同。美国亚裔法律学者现在正试图形成他们自己的文化话语,以便分析与他们的社会相关的法律问题。
批判种族理论话语的另一个产物就是黑人女权主义,它提供了自己捕捉黑人妇女独特的经验和声音的法律叙述。黑人女权主义话语产生于黑人妇女遭受作为女人和黑人的双重歧视的交叉性。种族主义和性别主义的交叉,使得黑人女权主义者发现了一个独特的、仅仅针对黑人妇女的种族和性别歧视。黑人女权主义者已经表明,种族与性别的相互作用业已用忽视黑人妇女经验的方式建构了性别与种族意识。包容种族与性别之间的交叉,黑人女权主义者已经开始发展一种黑人女权主义的法律批评,它诉说着居住在这一交叉点上的那些妇女们的语言。
法律话语的扩散使法理学的关怀再次集中于文化的重要性以及文化怎样形成和构筑法律主体的价值、信仰和思想。法理学的研究因而正在演变为对定居于法律之中的多种法律主体的研究。法理学正在变化为丰富多样的理论话语的多文化学科。复兴了的兴趣以法律话语的种种形式已经在法理学中启动了一个转变过程:打碎分离法律与文化、法理学与其解释主体之间的障碍。
男女同性恋者、本土美国人、亚裔以及黑人女权主义者社会文化上的特定个性和他们独特的公共对话,为保证从不同的人和群体的角度和利益进行法理学研究提供了新的话语。同性恋法律、本土美国人和亚裔法律,以及黑人女权主义话语,证明了这样一种重要性:在谈论和思考法律时,应当考虑群体成员或群体特性。他们庆贺多元文化视角和法律批评的身分政治学。
公共对话,或多文化法律对话,促使法律对社会中不同群体和个人之间的差异更为敏感。法律分析中的亚类化“通过使我们更为靠近‘作为个体’象什么的人们,可能会解决显然的本质主义的问题。”另一方面,亚类化还可能“使我们更加脱离特定的一个知觉的真理,而非更为接近它,并非因为这种真理位于普遍的层次上,而是因为‘正直的、白色的中上阶级男性’富有诱惑力的特征隐藏了与其显示的同样多的东西。”
法律学者的后现代战略促进了不同文化的身分话语的扩散,以便使法律理解文化时更为“现实”。因而,黑人女权批判主义,通过挑战非洲裔美国男性和白人妇女的身分政治学的流行建构,已经在批判种族和女权主义法学运动内部出现。种族主义和性别主义的主导话语受到批判,以便揭露为什么那些话语使黑人妇女不可能完全清晰地表达她们的利益。身分政治学的交叉性分析战略,寻求加强那些群体和个人的力量,他们在目前流行的评价社会问题的法律亚类的档次中,身分没有得到充分确认。多文化的法律对话通过身分意识将智识的多样性带进法律研究;伴随着这种多样性,非普适性的法律越来越被接受了。
反常的转换与振动
对法理学现代方法的抵制与反应,并非意味着对现代法律思想的彻底、完全的排斥。80年代的法理学运动很大程度上展示了对现代法律思想的反感和矛盾心理。这也是后现代主义真情泄露的一个标志:后现代主义承认和包含当今时代的反感和矛盾心理。的确,后现代主义者很容易把注意力投向法理学的反常的转换和振动。它不仅是正在转换中的传统法律思想,还有80年代的法律运动。
充满当代法律话语的矛盾心理被“法律权利”的争论所印证。例如,芝加哥学派的法律与经济学学者宣称,法律权利的分配,在没有交易费用的情况下理论上是互不相关的。在交易费用阻塞交易的场合,他们把权利仅仅视为将稀缺资源分配给它们最有效的使用者的“价格信号”。后芝加哥学派的法律与经济学学者已经采纳了更为复杂的行为假设:接受个人有时策略地进行个人行为的概念,在市场和非市场的条件下分析法律规则。与芝加哥学派的奠基者不同,这些学者不再赋予效率的经济价值在根据经济分析重新规定法律权利时以首要意义。
法律和经济学的分析性位移,已经允许法律与经济学的学者进行一个从权利法理学到公然的工具性法理学的转换。后芝加哥学者现在可以同意其奠基者的观点:经济分析为律师和法官们怎样使法律政策分析更具活力、更为科学和实用提供了一种新的理解。后芝加哥学者们通过总结与理性经济人的经济学模式相分离的新的实用课程,进行法律的经济分析;而不是从理解合同和财产性质的抽象经济学概念中演绎出各种意义。他们的目标是:通过社会科学的经验方法整合法律来超越法律权利,藉此为工具性导向的法律竖立一个新的实用框架。据说:“以经济的角度看待法律,部分地说,法律权利是设计来克服市场失败的种种条件。”(注:Jules L.Coleman and Judy Kraus,Rethinking the Theory of Legal Rights,95 Yale L.J.1335(1986).)为了达到这一结果,一些当代的法律与经济学学者试图通过完全背弃法律现代主义来“克服”法理学的问题。
批判法学学者们以不同的理由拒斥主流思想家们提出的各种权利概念。一些批判法学家拒斥了现代权利理论家们的权利是作出标准裁判的合理基础的信念。这一信念被视为依据不现实的预期和矛盾的标准而建立的,不能支持提倡改革的法律思想家们所接受的判断。大部分批判法学家指出,理论上的不确定性是传统学者们作出规范判决的矛盾属性的首要例证。批判法学内部的少数派似乎相信,通过重新定义权利来回应不利社会群体的需要,权利的自由主义概念能够被社会性地建构和重建。同时也存在着实质性的分歧,大部分批判思想家声称,权利思维的麻烦是它强化了一种人类觉悟的深刻自我毁灭和疏离形式。 (注:Gabel,The phenomenology of Rights-Consciousness and the Pact ofthe Withdrawn Selves.62 Tex.L.Rev.1563(1984).)然而, 权利的争论已经使批判法学运动转向那些凭借现代主义的权利概念而为标准的法律结果争辩的自由主义法律学者的立场。
女权主义法律理论家通过揭示传统的权利理论没有对妇女所遭受的社会、经济和政治伤害作出反映,而对传统的权利理论发出挑战。女权主义对权利理论的批判要点在于:抽象的权利公式,实际上掩盖了培育出一个具有强制力的法律制度的性别偏见的假设。一些女权主义者声称,现代学者的权利话语“具有一种非官方的、地下的、秘密的潜能,仅仅偶然被认识到,但却总是在那里。”依据这种理论,权利话语必须被认真地用来增进女权主义者的利益或救济其所受伤害。其他的女权主义者主张,权利的概念应当变化以考虑妇女的差异。与此同时,女权主义法学家就如何使权利“女性化”提出了不同的观点。作为一个群体,她(他)们相信流行的“大男子气”的权利理论必须被抵制和改变。
关注法律的人性,法律与文学的学者们拒斥权利的传统法律概念,因其作为抽象物有悖于真实的人们和人类价值。据说,法律与文学可以为现代法律理论的权利话语所描述的专家统治的未来提供一种赎救。在法律与文学的实践者看来,法制主义与抽象的权利是阻碍法律正义得以实现的障碍。对那些把法律理解为一种解释性行为的人们来说,法律权利的理念是打了折扣的,代替它的是更多的注意力被置于用来证明、解释和发现权利的存在的各种解释方式上。(注:Ronald Dworkin,Law's Empire(Cambridge,Mass.:Belknap Press of Harvard UniversityPress 1986).)
批判种族法学的学者在权利的问题上较为踌躇。他们一方面想保留法律权利的自由主义概念提供给有色人种的变革性的潜能,另一方面却分享批判法学的怀疑主义和女权主义者的批评——视权力话语为一种意识形态。批评种族法学的理论家们担心,批判法学学者们所展示的权利意识的清除,可能会有剥夺了被压迫种族的权利而同时对白人优越基本上未加触动的不期然的后果。在支持权利的种族意识概念的同时,批评种族法学的理论家们似乎是在主张需要建立一种新的权利的种族意识理论:认真对待种族主宰与压迫的现实。基本的策略似乎是通过突出主宰意识形态(以传统权利话语为代表)与现实(无权力的人们)之间的矛盾来使用权利话语的逻辑(自相矛盾)。
在某种程度上,新的学术运动似乎是在法律现代主义的方向上运行以推动法律进程的:即通过提出更纯和更能以定义法律权利来达到人类自由的启蒙理想的法律理论来寻求法律改革。有人认为,80年代后期开始的法学的后现代发展,是一种新康德主义类型的学术分析,可以置于客观性、真理和晚期现代主义的知识性特点的框架之内;后现代的即兴创作是一种试图在“法理学内部发展法理学”的“自我批评”,因而拒绝对现代法理学的否认。事实上,康德主义的合理性思想并不能成全后现代主义。因为,后现代主义追求摧毁和改变可归因于康德哲学的理性的现代主义概念的语言、概念和规范的基础性结构。康德相信,个人自由与人类合理性是必然联系的,新康德主义继续保持了这一观点。后现代主义则认为,关于合理性与个性的概念是通过不能够掌握现实的语言来调和并社会性地建构的。后现代概念中的个性所反映的个人并非控制了话语的主体, 而是话语所制造的产品。 (注:Dennis Patterson,Postmodernism/ Feminism/Law,77 Comell L.Rev.254,276— 77 (1992).)所以,后现代主义的即兴创作,代表为了克服(而非改进)现代主义残余的新身分和新主体的创造。
后现代法律运动挑战了这样的观念:法律与法律推理可以作为建立普遍的、独立存在的、康德式的法律权利体系的基础。后现代法律运动追求在新实用主义和后现代批评的基础上建立非康德的法律传统。后现代法律学者们(同时视角多样,观点各不统一)拥有一个共同的抱负,即揭露和凸现包括尖锐的政治和经济差异的世界(短缺、特权、性别歧视、种族主义和不平等成为普遍现象)的冲突和紧张。
的确,成熟的新学术运动中一代一代的法律学者们提出较小雄心的主张。法律确定性和不确定性的激烈主张,业已被放弃。早期批判法学著作中激进的不确定性理论已经让位于社会建构理论——把意识形态和政治看作法律确定性而非不确定性的根源。在法律与经济学方面,通过法律与效率假定来表达的激进的法律确定性理论,已经让位于对法律不确定性的新的接受。法律与经济学的学者们现在似乎对法律权利投入较少的注意,而是专注于文化和法律实践的行为结果。法律与经济学以及批判法学运动最终展示了在法律确定性与不确定性之间的主张的摇摆。
在法律的确定性和不确定性的争论中,女权主义法学已经由早期的普遍的妇女视角的主张转变为多文化的、反本质的女权主义立场,法律与文学运动似乎也已经从“文学中的法律”的本质主义转移向“作为文学的法律”的非本质主义视角。与此同时,以权利为基础的法律在批判种族理论的学者考察种族意识的特定性时,也受到了质疑。种族中立的法律的解体,为后现代批判种族理论的发展奠定了基础。因此,经济学、政治学、文学、性别和种族的新话语便建立了它们自己的问题与反论实践。
在美国,与法理学的传统形式一样,法理学的各种新形式最终没有能够把它们的理论建基于对法律的整体解释。取而代之的是,地方式的批判和对环境特性的微观分析却日益成为法律研究的得宠理论进路。这种理论视角的转换,是因为法理学的界线已经受到挑战,还因为法律的话语和方法论业已多样化和扩散。以往眼光聚敛在法律内部以寻求法律问题答案的法律学者们,现在放眼外部文化去寻求那些可以满足地方社区的解决方案。越来越多的法律学者最终拒斥了现代主义者那些支撑法律现代主义的关于本质、基础和正确答案的信念。
范式的转换
到1990年,美国法学理论已经分化成理论视野各不相同、理论解释异彩纷呈的许多群落。法学理论中的这一发展紧紧跟随由库恩和费耶阿本德所描述的在科学哲学中的范式转换的模型。在50至60年代使美国法学界颇为自负的信心,随着在80年代各种批判思潮的觉醒而荡然无存。随着新的跨学科的法律研究方法为法学研究提供各种不同的视角的手段,曾经支撑着法律王国自信心的政治共识,自70年代初开始,已经逐渐烟消云散。
70年代期间,吉尔摩就宣布朗代尔主义法理学的宏伟结构在两次世界大战之间已经崩溃。(注:Gilmore,The Ages of American Law,68(New Haven:Yale University Press 1977).)到80年代中期, 这种分解已经达到如此流行的程度,以至理查德·波斯纳能够宣布:法律王国的信念,已经死亡。他写道:
对法律王国信念的支撑已经被瓦解。首先,政治共识随着“意识形态的终结”已经被粉碎。各法学流派的政治观点(在60年代只在温和的自由主义和温和的保守主义之间占据狭窄的领地—天主教法学流派除外),今天已经发展为从马克思主义、激进女权主义和虚无主义为左翼,到经济和政治的自由主义以及基督教原教旨主义为右翼的庞大群体。甚至我们略去两端,也会留下一个宽阔的中间地带,例如,从罗纳德·德沃金和威廉·布里南为左翼到罗伯特·伯克和安东宁·斯卡利亚为右翼,他们两对都是完全值得尊敬的“建设性”人物,但是在意识形态上相去如此遥远,以致很少共同的话语。我们知道,如果我们把一个法律上的疑难问题交给两个随机选择的、同样值得尊敬的法律思想家,我们会得到相反的答案。(注:Richard
A. Posner, The
Problems ofJurisprudence 428(Cambridge,Mass.:Harvard University Press 1990).)
这并非意味着法律现代主义已不再激励学术界的学者们。相反,启蒙精神仍然可以在法学家们为法学研究从法律以外寻求方法论基础的跨学科工作中得以发现。朗代尔形式主义的桎梏,可以从现代法律运动中的跨学科研究中发现,如波斯纳的法律与经济学,它在以经济分析的方法提供正在丢失的法律学术权威方面表现出相当的乐观和自信。吉尔摩认为,一个新的朗代尔正粉墨登场、允诺为未来的法学研究提供一个“新的概念主义”。吉尔摩心目中的新朗代尔,就是描述了法律与经济学运动的新概念主义的理查德·波斯纳。然而,吉尔摩的预测变得不够精确。到1990年,理查德·波斯纳彻底抛弃了法律形式主义,转向拥抱理查德·罗蒂(一位主要的后现代哲学家)的后现代实用主义哲学。(注:Neil Duxbury,Pragmatism without Politics,55 Mod.L.Rev.594,605(1992).)截止1990年,范式的转换已经改变了法律的经济分析现代理论最著名的倡导者之一的法理学思维。
以70年代初为起点,有理由相信一个新的概念主义会在法学研究中形成。跨学科的形式主义可以在那些寻求正在丢失的法律权威的法学研究中发现,如经济学、批判理论、女权主义理论、文学批评和批评种族理论。70年代和80年代初期的跨学科法律研究,对法律有这样一种结构主义的关怀,即意图描述法律的内在逻辑或“结构”。像19世纪的理论形式主义者试图描述法律的“本质的”或“真实”的分类一样,当代的法律学者们在以非法律的方法确定法律的结构时似乎提出了一份类似的形式主义议程。朗代尔式的形式主义在70年代和80年代初的美国法学界留下主要特征,尽管它带着新的、声称极为成熟和富有力量的方法论而来。
但是,到80年代中期,美国法学界发生了变化。由著名现代法律思想家倡导的转变过程,导致了令人吃惊的新姿态。通过比较80年代初期和晚期若干卓越学者的学术观点,可以发现一个“认识论的断裂”。(注:Comel West,Keeping Faith:Philosophy and Race in America 208(Reading,Mass.:Routledge 1993).)例如, 理查德·波斯纳的《法律的经济分析》和罗伯特·昂格尔的《知识与政治》在他们70年代对美国法律的分析中设计了新亚里士多德主义的视角或本质主义的观点。对波斯纳来说,经济分析为理解美国法律提供了本质基础;对昂格尔来说,自由主义法治的根本矛盾就是基础。到80年代中期,这两位作者均从他们早期的基础主义倾向中转移了出来。波斯纳1990年论法理学的著作《法理学问题》皈依了理查德·罗蒂的后现代实用主义方向;而昂格尔80年代中期的著作《批判法学运动》为前进中的法律批判提倡一种反基础的或“地方性的批判”战略。
罗纳德·德沃金70年代初的作品《认真对待权利》,表现了一种建立在道德理论主张之上的、关于权利的强烈的基础主义论调。然而,在较晚期作品《法律帝国》中,德沃金认为,司法作为“公正”要求法官从不同的书面解释实践中提出“最好的”法律论据。从“正确的答案”到“最好的解释”,表明了德沃金智识视角的微妙变化。他似乎对他的普适的宪法基础的断言不那么自信了。约翰·罗尔斯的近作《政治自由主义》,提供了一种政治的正义观念,排除了他1971年的著作《正义论》中所阐发的“安排良好的社会”的普适主义观念。这些当代重要的法律思想家的理论转换,是正在学术界展开的大规模变化的征兆。
新的学术运动鼓励法学家们重新定义分析关于未来法律和司法的法理学问题的关键术语。法理学新的运动,已经向曾经被广泛接受的观点——法律是区别于政治学和道德哲学的独立的学科——发起了挑战。在为法律研究带来跨学科的视野的同时,新法理学运动激励对法律性质的争论和质询。与此同时,这也部分是颠覆性的,它也导致对法律的新的洞见的发现。
对许多法律学者来说,关于法律的新话语似乎是有威胁乃至危险的。另一方面,新法理学运动在法学界中处于合法化的进程中,也正日益明显。80年代的法理学运动正变成一道既定的景观,因为越来越多的法学流派开始围绕这些运动发出自己的声音,法学界开始研究新运动的学者们的著作。最初的害怕和抗议的呼声,让位于顺从、接受和心悦诚服的心态。
当代美国法理学的变迁,既反映了20世纪社会理论的主要转向的启蒙意义,也反映了一个对法律与社会之间关系的、乡愁般的兴趣。关于法律的智识实践和话语的多样性,在法理学中创造了这样一个条件,即允诺至少完全颠覆现代主义者的法理学概念。与法律现代主义联系的中断,在若干著名法律思想家漂亮的范式转换中可以发现。
美国的后现代法理学运动,从不同的智力和文化视角对现代“主流”法理学发起了攻击。这可视为当代经济、科技和文化所共同促成的多元化运动的一个组成部分,来势汹涌,异彩纷呈。当然,现代主义者不会坐视新的学术运动的长驱直入与蚕食鲸吞。(注:关于现代主义者对后现代法理学的反击与批评,拟另文。)或许,一种崭新的法理学已诞生于这种碰撞之中。
标签:法理学论文; 后现代主义论文; 美国社会论文; 政治文化论文; 美国政治论文; 群体行为论文; 社会问题论文; 黑人文化论文; 经济学论文; 女权主义论文; 法律论文; 自由主义论文;