移动电话“靓号”应成为盗窃罪的犯罪对象——全国首例“靓号黑客案quot;的物权法解读’，本文主要内容关键词为：靓号论文,盗窃罪论文,首例论文,物权法论文,黑客论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.35文献标识码：A文章编号：1672-769X（2010）01-0024-10
一、问题的提出
2005年5月至2007年7月期间，利用掌握的计算机知识以及维护计算机的机会，被告人贺某非法进入某移动分公司业务管理BOSS系统，冒用该公司职员的工号变更客户资料，将用户名为“某移动通信分公司”的34个移动特殊电话号码（俗称“靓号”）非法修改至买受人名下，并通过QQ聊天等方式将其中32个号码对外兜售并获利23.23余万元①，另外两个号码留下自用。此外，贺某还通过修改SIM卡数据的方式盗得公司话费共计13757.94元。
一审法院认为被告人贺某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，且数额特别巨大，其行为已经构成盗窃罪，判处其有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金三万元及追缴其非法所得23.23万元。一审判决后被告人上诉至某中级人民法院，其理由是“本案的犯罪对象不是移动吉祥号码，而是移动资费。移动电话号码是电子代码，本身不具有法律意义上的物的价值，不属于刑法范畴的财物，因此不能成为盗窃犯罪的侵害对象，本案犯罪数额应当按照案发时移动通信公司的实际资费损失即已实际消费的话费来计算”。二审法院采纳了这一上诉理由，二审判决书认为“移动电话号码是电子代码，号码本身不属于刑法上的财物范畴，贺某盗取号码变卖所得收入不能认定为其盗窃犯罪的数额。其所盗取的是某移动分公司的话费资费，故辩称应按案发时某移动分公司的实际资费损失认定其盗窃犯罪的数额的理由成立。”据此，二审法院根据其认定的案发时盗窃犯罪的数额总计50211.68元对一审法院判处的刑罚予以改判，判处贺某有期徒刑五年，并处罚金三万元②。
对于本案，两级法院判决结果之所以产生较大差别，根本原因在于两级法院对于移动公司的特殊电话号码（即“靓号”）是否属于刑法上的财物存在不同的认识：一审法院显然是认为电话号码属于刑法上的财物范畴，属于盗窃罪的犯罪对象，且按照电话号码的交换价值计算犯罪所得，所以对被告人判处较重的刑罚；二审法院则认为电话号码不属于刑法上的财物，因此，不能按照电话号码的交换价值来计算犯罪所得，只能按照移动公司的资费损失来计算犯罪所得，故对被告人判处了较轻的刑罚。令人遗憾的是，对于移动电话号码特别是所谓的“靓号”为什么不是刑法上的财物这一问题，二审法院并没有给出任何理由，这为理论上探讨这一问题留下了足够的空间和意义。本文试图从物权法的角度论证移动电话“靓号”不仅属于法律意义上的物，也属于刑法上的财物范畴，应当成为盗窃罪的犯罪对象。
二、认定盗窃罪犯罪对象的刑法学理论与实践
刑法学界的通说认为盗窃罪的犯罪对象是公私财物。我国刑法典第264条也明文规定盗窃罪的犯罪对象是公私财物即公共财物和个人所有的财物，但是，刑法条文并没有对公私财物的外延做具体的列举式规定——事实上也不可能做列举式规定，这就给刑法理论界如何准确地认定盗窃罪的犯罪对象留下了很大的空间。现行刑法理论界对于作为盗窃罪犯罪对象的“财物”究竟如何认定，存在以下主要观点：（1）持有可能说。持此种观点的学者认为，凡有持有可能性即可为财物，持有，是指事实上的支配，并不以把握其物为必要。（2）效用说。认为具有经济价值，并且为财产权目的物者即财物，盗窃具有经济价值之物就可能构成盗窃罪。所谓效用则指财物的效能和用途，它由财物本身特性所决定，也是盗窃行为人意图获取的，并为法律所保护的内容。（3）有体性说。持此种观点的学者认为具有具体形状，即有体，才能成为财物。有体是财物的标志，有体才能成为行为窃取的目标。由此得出结论：无体物不能成为盗窃的对象，像电、热能、核能等这些无体物均不能成为盗窃的对象；至于无形财产，比如著作权、技术成果等只是一种权利，不具有具体的形状不能成为盗窃罪的对象。（4）管理可能性说。此说又分为物理管理可能性说与一般管理可能性说两种。前者认为凡有管理可能性者皆为财物。不仅无形能源是财物，而且债权、发明权等也属财物，它们均可成为盗窃罪的对象，后者则认为债权等乃是财产上的利益，因而，不能成为盗窃罪的对象③。由此可知，刑法理论界对于盗窃罪的犯罪对象的认定并没有形成一个统一的标准，上述观点可以说既具有一定的合理性，也具有很大的片面性，因为多数学说都是从某一个方面的特征入手来建立认定盗窃罪犯罪对象的理论标准。本文无意于对上述理论进行全面详尽的评述，也无意于对盗窃罪的犯罪对象的认定建立一种新的理论标准，本文的目的在于受全国首例“靓号黑客案”判决结果差别之大的启示来探讨移动电话号码这种无体物究竟是否可以以及是否有必要成为盗窃罪的犯罪对象。
关于无体物是否为盗窃罪的犯罪对象，我国刑法学界大致有两种观点：
一是持上述“有体性说”的学者认为：具有具体形状，即有体，才能成为盗窃罪犯罪对象的“财物”，因为有体是财物的标志，有体才能成为行为窃取的目标。很显然，该理论将无体物排除盗窃罪犯罪对象之外的理由是十分牵强甚至可以说是错误的。如果说在财产关系相当简单的传统农业社会中，“有体是财物的标志，有体才能成为行为窃取的目标”这一观点还有其正确性与合理性的话，随着社会经济关系日益复杂化以及以网络信息技术为代表的现代科技的发达，如果我们还坚持“有体是财物的标志，有体才能成为行为窃取的目标”这样的观点，那将使我们的理论面对复杂的现实世界显得如此的苍白无力，甚至会让人觉得理论家的幼稚可笑。实际生活中发生的QQ号被盗、移动电话“靓号”被盗、网络游戏装备被盗等等案例无不表明将无体物排除在盗窃罪犯罪对象之外的理论是过时的，其理论根据也是经不起实践检验的，例如，移动电话“靓号”虽然是无体的，但是，它是具有实实在在的经济价值的财物，同时，它也确确实实成为了行为窃取的目标。简言之，实际生活中大量无体物被盗的事实说明“有体才能成为行为窃取的目标”这一观点是过时的，是错误的。另外，“有体是财物的标志”的观点，可以说既是对无体物的无知，也是对财物的片面而不切实际的理解！
二是持上述“效用说”和“管理可能说”者认为，无体物可以成为盗窃罪的对象。例如，有学者指出，电力、煤气、热能、磁能、原子能等无形能源以及其他有经济价值的无体物，虽然缺少一般财物的特征，但仍然可以成为盗窃罪的对象。并主张因势利导，适时扩大盗窃犯罪对象，大胆地将无体物扩大为盗窃对象，才是解决盗窃对象的科学方法④。但是，据笔者对刑法学界有限的了解，主张无体物可以成为盗窃罪对象的学者并没有人从理论上去批驳“有体性说”的错误，这就使得该理论还将继续对我国刑事司法实践产生错误的指导！
值得欣慰的是，刑事司法实践往往最先能够感知科技给生活带来的变化以及生活和科技对刑法理论的挑战。早在1992年，我国“两高”在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中就规定：“盗窃公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财产。”在1997年最高人民法院公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项规定，盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等财物。此外，根据2003年4月最高人民检察院法律政策研究室《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》中明确规定，明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，应当依照刑法第264条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。上述最高人民法院的司法解释以及最高人民检察院的答复意见表明，司法实践部门早就注意到了“有体性说”这一理论的过时，并且针对实践中出现的盗窃无体财产的案件类型，将“电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财产”纳入了盗窃罪的犯罪对象，这对于利用刑法保护无体财产无疑具有十分重要的意义和作用。但是，由于司法解释采用的是列举式的立法技术，对于未列举的无体财产如移动电话“靓号”、QQ号等究竟是否可以成为盗窃罪的犯罪对象的问题仍然成为一个悬而未决的问题，导致法院遇到此类案件无法根据统一的标准和规定进行处理，前述两级法院对于“全国首例靓号黑客案”的不同判决结果表明这样的担心并非危言耸听！更为重要也是更为深层次的问题，上述司法解释也没有从根本上宣告“有体性说”理论的破产，使得这一过时的、错误理论还将继续对于那些司法解释中未列举的无体物被盗案件提供错误的理论指导，因此，从理论上对于“有体性说”进行清算是十分必要的。
三、“有体性说”错误的理论根源
根据前述有体性说所持的观点，有体是财物的标志，换言之，无体物则不是财物，无体物也不是“物”。笔者以为，这一观点的理论依据直接来源于民法上“物必为有体”的理论，这一观点之所以错误也在于对“物必为有体”这一理论的错误理解。本文试图从“物”的概念入手，并对有体物与无体物相区分的理论进行梳理，从而分析探讨“物必为有体”理论的正确含义，希望对刑法学界评价“有体性说”有所借鉴和启示。
民法上的物不同于哲学上的物，更不同于物理学意义上的物⑤，也不同于公法上的物。总体上来说，现代民法意义上的物是指能够成为物权客体的物，但是，在民法史上，物是一个不断发展的概念，现代民法意义上的物的概念并非直接源于罗马法⑥，而是大陆法系，特别是德国法上具有特定含义的重要概念⑦。区分无体物与有体物的理论在不同的历史时期、不同的国家或地区有着不同的意义和作用，该理论的主要功能在于为构建物权法的体系而发挥工具性的作用，而不在于对物的本质法律属性的准确描述。
（一）罗马法上的“物”
从罗马法的立法文本中，难以找到对“物”的明确定义。正如美国学者伯尔曼所言：“罗马人给出了大量的法律术语和概念，却很少有关于概念本身的概念。”⑧ 因此，罗马法上“物”的概念只能来自于学者的归纳。
综合我国学者关于罗马法上“物”的界定的相关观点，大致可以归纳为“泛物说”和“金钱说”两派观点。“泛物说”认为，物（res）是除自由人外，凡存在于自然界者都称为物。“金钱说”认为，物（bona）指的是凡是具有经济价值并可用金钱衡定的事物，包括权利、利益及权利之客体，包括财产权利而不包括身份权⑨。笔者认为，其实，“泛物说”关于物的概念并非真正法律意义上的概念，尤其不能表达严格私法意义上的“物”的含义，因为罗马法对法律意义上的物是设定了一些界限的：第一，在交易中不可及的东西，如太阳、月亮、星星便不是法律意义上的物⑩；第二，依其性质对交易来说不确定的东西，如自由人的身体不是法律意义上的物；第三，依其存在形态对交易来说难以确定的某些无形之物，如一个总和物且不可及的东西，如畜群、图书馆等。凡是非法律意义上的物上不发生所有权(11)。由此可以得出结论，“金钱说”是对罗马法上的“物”最为准确的界定，持这一观点的学者，在对“物”进行界定时，虽然使用的表述不尽相同，但都强调了构成“物”的本质特征是“有经济价值”。例如，江平、米健教授认为，罗马人将客体及客体之上的权利统统视为物，凡有经济价值并可转换为金钱价值的都是物，不论有形、无形，对世、对人以及法律上的利益，都在物的范围内，所以，罗马法中物的概念实际上相当于现代民法中的财产(12)。李永军教授更是明确地指出，罗马法“物法”中的“物”是一个高度抽象的概念，实际上是现代意义上的财产权利即具有财产价值的财物或财产的通称，从而其“物法”即相当于现代意义上的财产法的总称(13)。我国罗马法专家周枬先生指出，在罗马法中，一直将所有权及其他物权与各种物等同对待，统称为“物”（res）或者“财产”（propritas也可译为“所有权”），有时也称为“财物”（bona）(14)。之所以如此，是因为在罗马时期，人、动物和自然界在宇宙平等共居，人对自然和万物的君临一切的主体态度，尚未建立起来(15)。当然，有的学者虽然没有明确地将“具有经济价值”界定为“物”的本质特征，但是也强调“物”需“对人有利”或者“能够满足人的需求”或者“可以构成法律关系的标的”。例如黄右昌先生指出，“罗马法上之所谓物，意义广泛，凡于人有利益者，皆称曰物（Res）。”(16) 黄风教授指出，罗马法上的物（res）是指“能够满足人的需求的财物，通常表现为外部世界的某一部分或实体，并且可以构成法律关系的标的”。(17) 是否必须“可以构成法律关系的标的”才属于罗马法上的物呢？黄右昌先生认为，“罗马古代，权利思想未臻发达，故不得以物为权利之客体，即如空气、流水等，并非为权利之客体，在罗马法，皆认为物之一种。”(18) 总而言之，笔者相信，罗马法上的物尤其是私法上的物，应指凡是具有经济价值并可用金钱衡定的事物，包括权利、利益及权利之客体，包括财产权利而不包括身份权。
值得注意的是，罗马法关于有体物与无体物的区分，对于以后的“物必为有体”的理论产生了极其重要的影响。有体物（Res corporales）与无体物（Res incorporales）的区分始自罗马共和政体之末(19)，盖尤斯是第一个提出无体物与有体物相区分的法学家(20)，盖尤斯在其《法学阶梯》中说：“有些物是有体的；有些物是无体的”。“有体物是依其性质可触摸的物(21)，例如土地、奴隶、衣服、金银以及其他不可胜数的物”。“而无体物是不可触摸的物。存在于权利中的东西如此，例如遗产、用益权、以任何方式产生的债。遗产包括有体物的事实，无关紧要。事实上，从土地获得的孳息，也是有体物，而根据某种债对我们负欠的，通常是有体物，例如土地、奴隶、金钱；事实上，继承权本身、用益权本身以及债权本身，是无体物”。(22) 值得强调的是，盖尤斯明确说并非所有无体的东西都是无体物，只有“存在于权利中的东西如此”。这意味着有无体物以外的无体的东西的存在(23)。所谓“无体物以外的无体的东西”，就是那些如西塞罗所说的“不能凭触觉感知、凭视觉看到，而是要凭心灵看到并理解的物，比如，取得时效、监护、族亲、血亲的定义，所有这些物都无形体”。(24) 由此可知，无体物不等于无形物，比如上述取得时效、监护、族亲、血亲等都不是“存在于权利中的东西”，因而都不是无体物。还应当注意的是，按照以上关于无体物的定义，所有权既无形态之存在，又不能触知之，当然为无体物也，然而，罗马人却以所有权为有体物。原因何在呢？在于罗马人的所有权观念与现代人不同，现代人认为所有权具有抽象的观念性，而罗马人则认为所有权虽为抽象之观念，然必随物而存在，因而属于有体物(25)。换言之，罗马法将所有物与所有权混为一谈(26)。还有学者指出，罗马法中的无体物虽然是指无形态之物体，但是，以有金钱评价者为限。故人法中之自由权、家属权、监护权等，均不能作为物看待。实际上，罗马法中的无体物主要包括役权、承继权和债权三者(27)。
笔者以为，今天我们再去探讨罗马法上究竟哪些为有体物？哪些为无体物？实在是没有什么实际的价值，值得我们思考的问题是：罗马人为什么会提出无体物与有体物相区分的理论呢？该理论对后世的民法学产生了什么样的影响呢？后人对该理论是如何继承和发展的呢？令人遗憾的是我国民法学界除了徐国栋教授以外，目前尚没有人对这些问题感兴趣。根据徐国栋教授的研究，盖尤斯是为了构建一个不同前人的法学阶梯体系，才提出了无体物与有体物相区分的理论。在盖尤斯“人法、物法、诉讼”三编制体系出现之前，当时流行的是昆图斯·穆丘斯·谢沃拉开创、毛苏流斯·萨宾加以发展的4编制体系：“继承法、人法、物法、债法”，该体系把物法与债法、继承法并列，因此，它的物法肯定不包括债法和继承法。盖尤斯为了把债法、继承法纳入物法，从而建立与人法对立的物法体系，提出了无体物的概念，试图涵盖那些“存在于权利中的东西。”(28) 据此，我们可以得出结论，罗马法上关于无体物与有体物相区分的理论从一开始就不是为了对现实世界中的物的本质法律属性进行准确的描述，而是为了构建一个不同于前人的物法体系而提出来的。
（二）法国民法中的“物”
1804年《法国民法典》并没有将“物”作为财产立法的基点，而是使用“财产”以及“动产”、“不动产”等概念(29)。法国民法典之所以未采用物权概念，是因为法学发展的程度所限，当时的民法学还未将“物”限于“有体物”，还没有采用支配权、请求权这一重要的权利分类，因而还未用“物权”概念表述以有体物为客体的支配权(30)。不过，尽管法国民法典没有使用“物”和“物权”的概念表述，但是，物的概念在法国法中仍然重要(31)。法国民法学说上并不否认“物”和“物权”概念(32)，它主要继承了罗马法上的“金钱说”，(33) 因此，在法国民法中，物的定义和范围也很大，凡是能够成为财产的一部分并可占为己有的财富即为物：如对物的所有权，以及与物有关的各种权利（用益权、地役权）或与物无关的其他权利（作者对其作品的著作权）(34)。由此可见，法国民法中的物属于财产的一种概念，即财产是一种特定的物，但物不一定是财产。从法律调整的范围看，法国民法中的物仅限于为人所控制的且有财产意义的部分物，相当于罗马法中的有体物，且包括权利形态的无体物。从这个意义上说，法国民法典中的财产与罗马法上的物在理解上是对应的(35)。
应当指出的是，在无体物与有体物相区分的问题上，《法国民法典》并未继承罗马法上关于无体物与有体物的划分(36)。与尤士丁尼罗马法把有体物与无体物这种二分法作为物的首要分类不同，《法国民法典》把动产与不动产的二分法推到这种地位，但仍保留一些无体物的残迹，其第1607条规定：“无形权利的交付，或通过交付所有权证书实现；或通过买受人经出卖人同意直接行使该权利实现。”此条把无体物的概念改造为“无形权利”的概念。法国遵循拜占庭的传统，把所有权说成有体权（Droit corporel）；把其他物权和债权说成无体权（Droit incolporel）。可以说，这里的无体权并非尤士丁尼罗马法中的无体物，而是其中的一部分，至少已没有了继承。根据徐国栋教授的看法，《法国民法典》抛弃无体物概念的理由很简单：它抛弃了囊括有体物和无体物的物权法体系，采取了取得所有权的方式的结构安排工具。……当这一机制充分发挥作用后，无体物的概念作为组织体系的工具就变得无关紧要了(37)。简言之，由于法国民法典中的物权法从概念到结构都采取了与罗马法法学阶梯中的物法完全不同的模式，致使无体物与有体物相区分的理论失去了发挥作用的余地。
（三）德国物权法上的“物”
对于德国物权法，理论上通常认为，传统德国民法理论强调“物必为有体”，将物限定在“有体物”范围内(38)，但事实上德国民法也并未完全接受这一传统，如《德国民法典》债务关系一编中，物也不仅仅指有体物，而是也指可以成为民法上的财产的无体物(39)。《德国民事诉讼法》第264条也把物扩展到了有体物、无体物和权利(40)，而且，德国民法建立了“客体”这一概念，用以统领有体物、无体物以及财产权利这三个概念，相应的，在这三类客体上分别形成以物为客体的物权、以知识产品为客体的知识产权以及以财产性权利为客体的准物权，它们又统领于“对物权”之下(41)。由此可知，德国民法仍然承认并使用了无体物这一概念，而且继承了无体物与有体物相区分的理论，但是，《德国民法典》第90条则明确规定：“法律意义上的物仅为有体物。”这里所谓“法律意义上”应指物权法意义上，可见，德国物权法意义上的“物”仅指有体物而言。有体物须符合以下特征：一是兼具可感知性和可控制性；二是具有流通能力，或可转让性；三是特定性，不特定就无法流通也往往是不可控制的物(42)。
德国民法典之所以将物严格限定为有体物，有学者指出，德国民法的这种思想，也许建立于物权理论体系的逻辑性基础之上：物权的概念及其与物权有关的全部制度，均针对有体物而建立，如果将无体物的概念引入物权法，则物权体系的逻辑基础将被破坏，物权法的体系将变得凌乱不堪(43)。因为，潘德克吞体系中的物权法与法学阶梯体系中的物法是不相容的，前者只能以有体物的概念作为基础，否则，债法和继承法无以从物法独立出来成为潘德克吞体系第一层次的结构单元。所以，《德国民法典》第90条只承认有体物，于是，物权法自然地基本上成了有体物法(44)。另外，从逻辑上看，如果将无体物（如债权）纳入物权法的调整，就会出现“债权是物权的客体，物权的内容最终通过债权的内容得以确定和实现。债权与物权的区分不仅多此一举，而且近乎荒唐，因为同一法律关系中的不同要素毫无比较的逻辑基础。物权与债权，原本属于不同的法律关系，却因为无体物的解释分别变成同一法律关系的内容和客体，这种逻辑混乱不是文字游戏所能概括的。德国人非常讲究逻辑性，断然排斥无体物于物权客体之外，杜绝了债权之所有权的可能。”(45) 不过，也有学者认为，德国民法典的这种思想还有深刻的社会根源，例如，德国学者克尼佩尔指出：“德国民法典有意识的决定了一个狭窄的物权法而反对一个广泛的财产法。……不能够简单地将该立法决定蔑视为错误的、非现代的。其遵循了类似于起初的家庭法和继承法的理性。将所有权法限制在物之上是希望此种限制能够有助于维护社会的、市民的关系。脱离了封建的、等级的束缚而融入在家庭和几代人中的所有权人对其在生产上可以使用的物的广泛的控制权能应当是理性的自由和义务中安全、稳定和繁衍的实质基础。……物权和之于一个物的所有权，较之债权关系，要求一个关于安全、人格展开的更高标准。”(46) 无论如何，我们可以得出结论：“物必为有体”理论只是对德国民法体系中物权法调整对象的正确描述，并非对民法意义上“物”的本质法律属性的正确归纳，“物必为有体”理论并不否定无体物的存在，也不否定无体物构成民法上的财物，因此，“物必为有体”理论显然不能够成为刑法学界关于盗窃罪犯罪对象的“有体性说”的理论依据。
德国民法的“物必为有体”的理论也为日本和旧中国民法所继承。例如，日本民法起草人之一的梅谦次郎博士曾经明确地指出：物权中所涉及的物，只限于“有体物”，一般先取特权（即优先权）和特定的债权质“并非物权”，不过，在日本民法典实施后不久，学界就曾经有对债权质的性质——即究竟是物权还是虽然不是物权但却具有物权效力的绝对权，抑或是债权等的讨论(47)。再如，我国台湾地区民法学者胡长清先生明确指出，物是“在吾人可能支配之范围内，除去人类之身体，而能独立为一体之有体物。”(48) 现代台湾地区民法学者也只是在这一观点的基础上把自然力纳入“物”的范畴，如王泽鉴先生指出，虽然“民法”对物的意义未设规定，但是“解释上应认物者，指除人的身体外，凡能为人力所支配，独立满足人类社会生活需要的有体物及自然力而言。”(49) 我国大陆民法学者也认可“有体物说”，如有学者指出，物“须为有体”；(50) 有的学者认为“物以有体物为限”；(51) 还有学者指出，物权法原则上仅仅与有形财产（有体物）发生联系；物权的客体，原则上只能是有体物(52)。笔者以为，我国民法学界关于“物必为有体”的观点构成了刑法学界关于盗窃罪犯罪对象的“有体性说”的直接理论依据。遗憾的是，刑法学界没有从构建物权法体系、界定物权法的调整对象的角度去理解“物必为有体”理论，而是对该理论做了片面的、错误的理解。
（四）《德国民法典》之后物的概念的突破
自工业革命以来，随着大工业的发展和科学技术的进步，尤其是市场经济的日益繁荣，无形财产的观念更加深入人心。德国民法所确立的“物权之客体仅为有体物”的限制不断地被突破。如《瑞士民法典》便将“法律上可得支配之自然力”视为民法上物之一种(53)。《日本民法典》第85条虽然明文规定“本法称物者系指有体物”，但日本民法实际上承认了许多的例外：如根据《日本民法典》第86条第3款规定，在债权、股权等权利之上不得成立所有权及其他物权，但当权利变为证券时，其即被视为动产。此外，根据日本判例，当自然力被置于能够为人力所控制的状态下时，则按物处理。我国民法学者梁慧星教授也指出：“由于社会经济和科学技术的发展，对电、热、声、光等‘能’的广泛利用，迫使法律扩张物的概念。于是，电、热、声、光等自然力，亦被称为物，而不拘于‘有形’。”(54) 就连严格坚持“物必为有体”的德国民法学界也无法不正视自身的理论困境，而将无体物纳入物权法的调整范围，如德国民法学界普遍认为，“计算机程序因缺少有体性也不是物；但它们因储存于数据载体中而获得可把握的形式时，却成为物。”(55) 正因为如此，有一种观点认为，传统民法仅仅以有体物作为规范对象的模式已经越来越不适应日益变化发展的社会形势的需要，当今世界正处于知识经济时代，财富的概念已经发生本质的变化，财产已经不再是仅仅局限于有体物，而更主要表现为无形财产(56)。无形财产不能作为物权的客体，我国物权法不能确认和调整无形财产，那么它就不能够适应社会现实的需要，而且不利于保障和促进知识经济的发展(57)。持这种观点的人甚至主张我国不要制定物权法，而应该制定一部财产法(58)。
笔者认为，尽管现代社会中物权的客体十分广泛，凡是存在于人身之外，具有稀缺性，能够满足人的需要，能为人所支配、控制的物质对象都能够成为物权的客体。但是，为了严格遵循德国民法所创立的物权法的内在逻辑体系，物权法的客体原则上只能限于有体物，无体物只能作为例外情形纳入物权法的调整范围(59)。正如有学者指出那样，“德国民法上关于物仅仅是有体物的规定，主要对确定物权法的调整范围具有特别重要的意义。”(60) 因此，尽管物的概念变得越来越广泛，但是，传统物权法规则主要是根据权利人对有体物的支配关系建立起来的，如果现代物权法要对无体物上权利的设立移转关系作出调整，那么整个物权法的概念、体系和基本规则都要发生根本性的改变。例如，所有权的概念完全是建立在有体物的概念之上的，在法律上不可能存在以无体物为客体的所有权，否则将会出现债权的所有权、知识产权的所有权甚至所有权的所有权。所有权的概念将会变得混乱不堪(61)。当然，在一些特殊的情况下，也有以无体物作为物权客体的，如权利质权、权利上的用益物权等，但这毕竟只是少数例外情形。因此，我国物权法如果要坚持采纳由德国民法设计的物权制度体系（这一点在笔者看来应该是毫无疑问的，因为我国的立法和法学发展的历史逻辑使我们无法摆脱德国法系，再另外开辟一条新的路径！），则“物权的客体原则上仅为有体物”的原则就不能改变。当然，这一原则仅仅是针对物权的基本设定对象而言，并不意味着物权的客体只能是有体物，更不意味着物权法只能就有形财产的占有、支配问题作出规定(62)。比较客观合理的做法是，在坚持“有体物说”的前提下，通过列举的方式将自然力、空间、尸体、人体分离物和虚拟财产等无体物视为“物”从而纳入《物权法》的调整(63)。我国《物权法》总体上是体现了这种立场，在第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的(64)，依照其规定。”由此看出，我国《物权法》回避了对物下定义的做法，而是从更为现实的角度列举了物的外延(65)。可以得出的结论是：我国《物权法》已经将无体物纳入了调整范围，因此，可以说无体物在我国已经成为物权的客体，只是无体物要适用《物权法》规则的，必须有法律的专门规定。这至少说明我国《物权法》是承认无体物的财产属性的，因此，刑法学界没有理由再否认无体物的财物属性。
四、移动电话“靓号”成为盗窃罪犯罪对象的理由
以上分析表明，不能根据某物是有体物还是无体物来确定其能否成为盗窃罪的犯罪对象。因此在全国首例“靓号黑客案”的法院判决中，由于移动电话“靓号”属于无体物，就认定其不属于刑法上的财物范畴，从逻辑上说是错误的，从客观的现实看，也与人们的日常生活经验不符。笔者以为，判定移动电话“靓号”究竟能否成为盗窃罪的犯罪对象，应该根据犯罪构成理论，从盗窃罪犯罪对象的几个基本特征入手来分析移动电话“靓号”的基本特征。根据我国刑法学的基本理论，构成盗窃罪的犯罪对象，一般应当具备如下几个基本特征(66)：
第一，要具有经济价值性(67)，这为我国刑法学界的多数派观点。从我国《刑法》第264规定的盗窃罪的犯罪对象为“公私财物”这一表述来看，没有经济价值的物品，很难叫做“财物”，由此可以推知，我国《刑法》承认经济价值性应当构成盗窃罪犯罪对象的一个基本条件。另外，从我国最高司法机关所做的司法解释对刑法典所规定的盗窃罪的认定来看，基本上是以被盗窃财物的经济价值大小来衡量罪与非罪、重罪与轻罪的界限，所以，没有经济价值的物品，难以成为盗窃罪的对象。就移动电话“靓号”而言，电话号码是电信公司与用户建立服务关系的一种代号，但是这个代号不是一般的无意义的代号，用户通过身份证办理了电话卡之后，就与电信公司形成了电信服务合同关系。从用户的角度看，用户在获得一个特定的电话号码时，必须要支付一定的费用作为代价；从电信公司的角度看，电信公司通过出售电话号码获得一定的利润，这说明电话号码无论对用户还是对电信公司来说都是具有经济价值的。尤其是一些被称之为“靓号”的吉祥卡号码，电信公司往往把它作为一种稀缺资源并以超出普通号码几倍甚至数十倍、数百倍的价格出售给用户(68)，前述“靓号黑客案”的事实也表明被告人窃取的移动电话“靓号”卖出以后获利不菲，这足以证明移动电话“靓号”的经济价值不容置疑。
第二，要具有可支配性。刑法理论认为，盗窃行为的本质特征在于通过排除他人对财物的支配关系，建立自己的非法支配关系，因此，盗窃罪的犯罪对象必须是能够为行为人所占有，即具有为行为人所支配的可能性。这一特征决定了构成盗窃罪的犯罪对象的物必须是人力可能控制、支配的财物。就移动电话号码而言，在出售给用户之前，移动电话号码处于移动公司的控制、支配范围之内，任何其他单位或个人都无权对移动电话号码进行控制、支配；在出售给用户之后，移动电话号码则通过与特定用户的身份绑定，其完全处于特定用户的控制支配之下。由此可知，移动电话“靓号”的可支配性不容置疑。
第三，只能是动产。我国刑法学界的主流观点认为，不动产不能成为盗窃罪的犯罪对象。就移动电话号码而言，肯定不属于不动产，而属于动产。
第四，盗窃罪犯罪对象的相对法定性。所谓相对法定性，是指法律虽然未明确规定哪些财物不属于盗窃罪的犯罪对象，但是却以法条明示的形式规定某些财物不能成为盗窃罪的犯罪对象，因而某些特定物品虽然具有上述三个特征，但由于刑法典的特殊规定而导致本身不能成为盗窃罪的犯罪对象，例如枪支、弹药、爆炸物等。显然，移动电话“靓号”不属于法条明示规定不能成为盗窃罪犯罪对象的财物，因此，就可以成为盗窃罪的犯罪对象。
收稿日期 2009－11－20
注释：
① 被告人与买家联系确定需要购买的移动号码后，即将买家的个人信息填入某移动分公司业务管理BOSS系统中所选号码的信息栏内，买家即可凭本人身份证到某移动分公司的营业厅办理手续后占有该号码。在总计23.23万元的非法获利中，有14.62万元属于其中22个号码含有的移动公司系统赠送的话费，至案发时止，已经实际消费话费共计36453.74元。
② 全国首例靓号黑客案尘埃落定[N].长沙晚报，2009－02－16(A1).
③ 高铭暄，王作富．新中国刑法的理论与实践[M].石家庄：河北人民出版社，1988.581.
④ 王礼仁．盗窃罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，2008.124.
⑤ 有学者正确地指出，“能够成为民事法律关系客体的物与物理学意义上的物是既有联系，又有区别的，它不仅具有物质属性，而且具有法律属性”。作为市民社会规则的民法，不可能也没有必要将“现代物理学阶段”的微观粒子和天体纳入物的范畴。参见王利明．民法总则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.191；杨立新等．民法物格制度研究[M].北京：法律出版社，2008.10.
⑥ 徐国栋教授指出，根据盖尤斯所著《法学阶梯》的体系——分为人法、物法、诉讼法3个部分，它的物法是兼包债法和继承法的，从它出发可以说罗马法中无物权法的概念。按法学阶梯体系，在世俗法的范围内，除了人法和诉讼法外，都是所谓的物法。其中包括以有体物为客体的所有权法或主物权法，另包括以无体物为客体的用益权法或他物权法、债法以及继承法。……可以说，很难在罗马式的物法和现代物权法之间找到共同点，前者比后者大得多，后者只是前者的一部分。参见徐国栋．罗马私法要论——文本与分析[M].北京：科学出版社，2007.120.
⑦ 杨立新等．民法物格制度研究[M].北京：法律出版社，2008.1.
⑧ ［美］哈德罗·J·伯尔曼．法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方等译．北京：中国大百科全书出版社，1998.257.
⑨ 谢邦宇．罗马法[M].北京：北京大学出版社，1990.164.转引自杨立新等．民法物格制度研究[M].北京：法律出版社，2008.2.
⑩ 但是，根据我国学者黄右昌先生的观点，空气、流水等属于共用物，仍属罗马法上的物（但是不属于私法意义上的物——笔者注）。参见黄右昌．罗马法与现代[M].丁玫校勘．北京：北京大学出版社，2008.137.
(11)(12) 江平，米健．罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社，2004.177.176.
(13) 李永军．民事权利体系研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008.137.
(14) 周枏．罗马法原论[M].商务印书馆，1996.276.
(15) 赵晓力．民法传统经典文本中“人”的观念[A].北大法律评论（第1卷第1辑）[C].北京：法律出版社，1998.转引自杨立新等．民法物格制度研究[M].北京：法律出版社，2008.1.
(16)(18)(19) 黄右昌．罗马法与现代[M].丁玫校勘．北京：北京大学出版社，2008.134.135.
(18) 黄风．罗马法词典[M].北京：法律出版社，2002.216.
(20)(23)(24) 徐国栋．罗马私法要论——文本与分析[M].北京：科学出版社，2007.158.159.160.
(21) 徐国栋教授指出，按照亚里士多德的理论，人类有视、听、闻、味和触五种感觉，但公元前5世纪后半叶的原子论创立者留基波（Leukippos，公元前500—前400）和德漠克里特（Democritus，公元前470—前380）把它们缩减为仅仅一种：触觉，因为任何感觉都是外在客体的原子的形象与感官接触。因此，此处的“可触摸”非指单纯的触觉，而是指任何感觉。徐国栋．罗马私法要论——文本与分析[M].．北京：科学出版社，2007.159.
(22) ［古罗马］盖尤斯．法学阶梯[M].黄风译．北京：中国政法大学出版社，1996.82.
(25)(27) 丘汉平．罗马法[M].朱俊勘校．北京：中国方正出版社，2004.174.
(26) 郑玉波．民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2003.264.
(28) 徐国栋．罗马私法要论——文本与分析[M].北京：科学出版社，2007.162.
(29) 《法国民法典》在第一编财产标题下各章节标题之上，第516条规定：“一切财产，或为动产，或为不动产。”在以下各章分别规定了不动产和动产制度。
(30) 梁慧星．梁慧星文选[M].北京：法律出版社，2003.506.
(31)(35) 吴清旺，贺丹青．物的概念与财产权立法构造[J].现代法学，2003,(6).
(32) 早在德国人创设物权概念之前，法国学者便已经试图在古罗马人的“对物权”的基础上区分“物权”与“债权”。例如，法国18世纪著名的民法学者波蒂埃（J.Pothier）便指出：“对于商业活动中的物，人们将之归于两种类型的权利：人们在物上所享有的权利，被称为‘对物权’（jus in rem）；人们相对于物而享有的权利，称为‘受领物的给付的权利’（jus ad rem）。”尤其在20世纪以后的民法理论中，“物权”（droit reel）、“主物权”（les droits reels principaux）、“从物权”（les droits reels accessoires）、“担保物权”（droit reel de garantie）等概念已经被广泛运用。因此，法国学者茹利欧·莫兰杰尔在所著《法国民法教程》第二编“基本物权”中指出：法国人“对物权以及物权体系的理论表述也非常接近于德国法学家的表述”。不过，在法国，至少在形式上并未建立完全独立的“物权法”理论体系，其有关物权的理论，被纳入“财产法”（les bians）之更为广泛的领域。参见梁慧星．梁慧星文选[M].北京：法律出版社，2003.504；尹田．法国物权法[M].北京：法律出版社，1996.
(33) 杨立新等．民法物格制度研究[M].北京：法律出版社，2008.3.
(34) 参见法国《拉鲁斯百科全书》第3卷，第1689页，转引自孙宪忠．德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.3.
(36) 对此有不同说法，参见王利明．物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.28.转引自徐国栋．罗马私法要论——文本与分析[M].北京：科学出版社，2007.164.
(37)(44) 徐国栋．罗马私法要论——文本与分析[M].北京：科学出版社，2007.164－165.165.
(38) 杨立新等．民法物格制度研究[M].北京：法律出版社，2008.4.
(39) 孙宪忠．德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.2.
(40) 梅夏英．财产权构造的基础分析[M].北京：人民法院出版社，2002.95.转引白杨立新等．民法物格制度研究[M].北京：法律出版社，2008.4.
(41)(42) 吴清旺，贺丹青．物的概念与财产权立法构造[J].现代法学，2003,(6).
(43) 尹田．物权法理论评析与思考[M].北京：中国人民大学出版社，2004.15.
(45) 孟勤国．物权二元结构论——中国物权制度的理论重构（第二版）[M].北京：人民法院出版社，2004.40.转引自徐国栋．罗马私法要论——文本与分析[M].北京：科学出版社，2007.168.
(46) ［德］罗尔夫·克尼尔佩．法律与历史——论德国民法典的形成与变迁[M].朱岩译．北京：法律出版社，2003.276.
(47) 加藤雅信．财产法理论的展开——物权债权区分论的基本构造[A].渠涛译．载渠涛．中日民商法研究（第二卷）[M].北京：法律出版社，2004.111－112.
(48) 胡长清．中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.152.
(49) 王泽鉴．民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003.69.
(50) 梁慧星．民法总论[M].北京：法律出版社，2001.98.
(51) 魏振瀛．民法[M].北京：北京大学出版社，2000.119.
(52) 尹田．物权法理论评析与思考[M].北京：中国人民大学出版社，2004.14－15.
(53) 《瑞士民法典》第137条规定：“性质上可移动的物及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产的标的物。”
(54) 梁慧星．民法总论[M].北京：法律出版社，1996.81.
(55) ［德］鲍尔·施蒂尔纳．德国物权法[M].张双根译．北京：法律出版社，2004.22.
(56) 何为无形财产，有三种不同的观点：一种观点认为，无形财产是指不具备一定形状但占有一定的空间或能够为人们所支配的物，如电、热、声、光以及空间等在物理上表现为无形状态的物。它在一定程度上也能够为人们所支配。第二种观点认为，无形财产是指知识产权；第三种观点认为，无形财产是指除对有体物的权利以外的其他权利和利益，如对股票、票据、债券等的权利，都可以被称为无形财产，其实质内容是法律所保护权利主体的利益。参见马俊驹，梅夏英．无形财产的理论和立法问题[J].中国法学，2001,(2).
(57) 王利明．物权法论（修订本）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.31.
(58) 主张不制定物权法而制定财产法的理由还包括：第一，我国长期不使用物权与物权法的概念，因此人们不会接受这些概念；第二，我国应借鉴罗马法系和英美法系财产法的模式；第三，物权法不能反映知识产权等领域新发展的问题。参见孙宪忠．中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2003.12－13.
(59) 有学者指出，从功能上看，物权法的权利体系实质上是仅适用于有体物的，至少也要求作为物权客体的新要素具有和有体物十分类似的性质。因此从功能上讲，作为物权客体的物先天就不具有担当整个财产代表的资格。随着社会、经济和科技的发展，财产的范围越来越大，更多的财产体现出明显不同于有体物的性质，物权法也实质地从权利角度规定了一些以有体物以外的财产为客体的情况。杨立新等．民法物格制度研究[M].北京：法律出版社，2008.26.
(60) 孙宪忠．德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.1.
(61) 王利明．物权法论（修订本）[M].北京：中国政法大学出版社，2003.29.
(62) 尹田．物权法理论评析与思考[M].北京：中国人民大学出版社，2004.15.
(63) 不过，也有学者指出，必须重新构建统一的物的概念，以应对社会经济和科学技术发展的需要。并将物界定为“具有自然属性的物权客体”。参见杨立新等．民法物格制度研究[M].北京：法律出版社，2008.7.15－20.
(64) 例如《物权法》第223条规定，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以出质作为权利质权。在这种情况下，权利也成为了物权的客体。
(65) 梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿附理由》总则编中，对物给出了明确的定义，即“本法所称物，只指能够为人力控制并具有价值的有体物。”“能够为人力控制并具有价值的特定空间，视为物。人力控制之下的电，亦视为物。”
(66) 盗窃罪犯罪对象的属性界定[DB/OL].http://china.findlaw.cn/xingfa/plus/view.php?aid=4157,2009-07-19.
(67) 赵秉志．侵犯财产罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998.200.
(68) 例如，2003年成都市中国电信一个“88888888”的小灵通“靓号”，一举拍出了233万的天价；2003年福建第一“靓号”135999999999拍出了85万的天价；2004年上海唯一的13585858585的号码以68万美元的价格在易趣网上拍卖成功。参见王礼仁．盗窃罪的定罪与量刑（修订版）[M].北京：人民法院出版社，2008.101－102.
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