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中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2016)03-0005-15 根据2004年10月通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，立法机关主持编纂民法典，中国法学会是编纂民法典的参与单位之一。中国法学会组织起草的《民法总则专家建议稿》(征求意见稿)中没有义务和责任的规定，为此，笔者在5月24日提出了《关于修改民法总则专家建议稿(征求意见稿)的一些意见(三)》[下称《意见(三)》]，建议增加一章：民事权利、民事义务和民事责任的一般规定，删去专家建议稿中的“民事权利的行使和保护”一章，将其有关内容纳入本章。《意见(三)》附有建议条文和理由书。本文对《意见(三)》的建议条文作了一些修改，其他内容是对理由书的修改和扩充。《民法总则专家建议稿》(征求意见稿)是借鉴《德国民法典》体系草拟的，因此，需要与《德国民法典》的有关规定和理论比较分析，才能深入阐明笔者的立法建议和理由。 一、德国民法典体系的分析 (一)德国民法典的“权利体系” 《德国民法典》第1编为总则，分为7章：1.人；2.物(现行民法典为“物和动物”)；3.法律行为；4.期间、期日；5.消灭时效；6.权利的行使、自卫、自助；7.担保的提供。我国民国时期的民法典(现行我国台湾地区“民法典”)总则的体系与《德国民法典》总则的体系基本相同。我国台湾地区的几位著名民法学家所著民法教科书的目录中，对民法总则的内容有这样明确分类：(一)权利主体：人。(二)权利客体：物。(三)权利变动：法律行为；期日及期间；消灭时效；权利之行使。不难看出，《德国民法典》总则的主线是权利。 《德国民法典》分则与总则是相呼应的。《德国民法典》分则分为4编：第2编债务关系法；第3编物权法；第4编亲属法；第5编继承法。分则中有义务与责任的规定，分散在相关条文中。分则实质上也是以权利为主线的，突出体现在请求权体系中，总则中有关于请求权的一般规定，分则各编都有请求权的具体规定。有学者认为，请求权作为主观权利的具体种类渗透到整个民法典的各编中，在整个民法中占据了核心的地位，它覆盖了整个民法的体系。 这里需要分析《德国民法典》第2编的编名“债务关系法”。《日本民法典》第3编的编名是“债权法”，我国民国时期民法典第2编的编名是“债”。《德国民法典》第2编的编名是否说明其将义务放在重要位置？从其全局看，难以得出此结论。我国一位民法学者翻译的《德国民法典》第2编的注解说：德国民法典第2编的编名Recht der Schuldverh
ltnisse是一个在一般德语法律文献里很少使用的名称，直译是“债务关系法”。由《德国民法典》第241条第1款第一句可知，在债务关系中，最重要的是债权人向债务人请求给付的权利，即债权；加之狭义的债务关系指的就是债权，因此，债务关系法也叫“债权法。”①《德国民法典》债务关系编的起草人屈贝尔在法典编纂第一委员会会议上指出：“在民法典中，以权利为依据而要求特定人作为或不作为的权能，称之为‘请求权’……但在债法中，则……称之为‘债权’”。②德国学者弗朗茨·维亚克尔指出，《德国民法典》前三编“是主观权利的概念性表现形式：请求权、物权与人格性权利”。③结合上述，将《德国民法典》第2编与法典整体联系起来看，第2编的核心是请求权，是债权，而不只是债务。 《德国民法典》物权法编更是强调个人权利，无视义务的存在。立法者的思路是：在债法中涉及人与人之间的关系，相反，在物权法中涉及人与物之间的关系。“债权设定权利人对义务人享有的给付请求权。物权涉及物的本身……物权的本质在于人具有直接之物的力量”。在该力量中成立了“满足人类所需的物的世界的规定”。④物权法显然应尽可能地远离“人与人之间的法律关系”而集中于“人对物的关系”。⑤19世纪末，有对当时观点的总结：债法被视为运动、易变化、财产流通、短暂关系的场所；而物权却是平静、静态、财产秩序长期性场所。⑥ 从民法理念和民法体系看，《德国民法典》中的义务与责任是权利的附属物。据此，笔者将《德国民法典》的体系称为“权利体系”。 (二)形成《德国民法典》“权利体系”的背景 1.社会经济和思想理论背景 德国资本主义发展较晚，直至19世纪，德国还在反对封建采邑制度的枷锁，即使是自由的城市，也不是工商业和意志自由的场所，本质上是存在机构性行会的秩序与束缚的场所。从1874年《德国民法典》开始起草时，德国社会正处在资本主义发展阶段，大规模的垄断尚未形成，竞争非常活跃。 但德国在思想理论方面并不落后，康德和黑格尔的哲学观念和法哲学理论对《德国民法典》产生了深刻的影响，其中重要的是关于自由和权利的观念。康德注重自由和权利，也重视义务。他是从伦理角度阐述义务的，认为道德的人格就是道德律令下的理性本质的自由。他认为，为了规定人的义务必须独立于具体的条件加以思考，即作为理念的产物。但是，现实中的人是自然人，不是抽象的人，怎样处理理念的人与自然人的矛盾关系，对此康德原则地论述了解决办法，但没有完全将该解决办法转入实践的法律后果中。⑦ “黑格尔的法哲学研究是以‘自由’意志为原点，展开其全部内容”。⑧黑格尔认为自由是权利的原则和基础，他说：“当意志并不欲望任何另外的、外在的、陌生的东西……而只是欲望它自己的时候……‘意志’才是自由的。……‘意志’本身的‘自由’，它是一切‘权利’的原则和实体的基础。”⑨黑格尔认为法的本质是自由，他指出：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般来说，法就是作为理念的自由。”⑩黑格尔讲的义务与他的自由观念紧密联系，过去受制于一个制度的或一个超人类的、有一个神或者诸神规定的义务完全被否定了，他认为义务的存在源于自由的行使、源于意志的表示。(11)在黑格尔的心目中自由本身就是权利与义务的统一。(12)“一个人负有多少义务，就享有多少权利；他享有多少权利，也就负有多少义务”。(13)后来马克思也明确同样的思想。 康德和黑格尔在学术上虽然存在分歧，但他们的义务观念有共同点，在他们的观念中，“那些非经意志认可的义务为不法”。(14) 2.萨维尼和温德沙伊德的民法理论背景 康德和黑格尔的自由和意志观念对萨维尼和温德沙伊德的民法理论有重大影响。萨维尼对法、法律关系和权利的论述都是从个人自由和意志出发的，他认为：确定人们活动安全和自由空间的界限和规则就是法；法律关系是人与人联系中个人意志独立支配的领域；权利是个人的意志所支配的领域。(15) 萨维尼的法律关系理论是《德国民法典》体系的理论基础，《德国民法典》区分总则与分则的五编制就是根据萨维尼设计的民法体系构建的。 温德沙伊德是《德国民法典》第一个编纂委员会的首脑人物，他一直自认为是萨维尼的学生、“历史法学者”。(16)与萨维尼不同的是，他突出强调的是权利，而不是法律关系。从形式上看，在他那里，法律关系已经完全被权利所替代。(17)从他设计的《德国民法典》的体系看，出发点和主线是主观权利，并突出了请求权。 萨维尼和温德沙伊德实际上没有采纳黑格尔关于权利与义务的关系的理念，反映在《德国民法典》中即是义务处于权利的附属地位。 二、我国民法体系的分析 (一)我国民法“权利—义务—责任”体系的形成 从1949年以来，我国先后颁布了婚姻法、继承法、民法通则、合同法、物权法、侵权责任法等重要的民事法律。这些法律的内容大体上类似于《德国民法典》的内容，虽然我国尚未颁布民法典，但是现行民事法律有其特定的体系。 《民法通则》第5章为民事权利，第6章为民事责任。其中第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行义务的，应当承担民事责任。”根据本条规定可知，没有民事义务就没有民事责任，这说明了民事义务在民法体系中的重要地位。笔者认为，《民法通则》奠定了我国“权利—义务—责任”体系的基础。 《物权法》第1编总则，其中第3章物权的保护中既有请求权的规定，也有责任的规定，包括第36条关于恢复原状的规定，第37条关于损害赔偿的规定等。 《合同法》总则第7章违约责任共计17个条文。分则各章分别对当事人的义务和责任作了具体规定。 《婚姻法》对夫妻关系、父母子女关系等家庭关系中的义务有具体规定，还规定了实施家庭暴力或虐待家庭成员的责任。 《继承法》主要是关于继承权的规定，也有关于义务的规定。 《侵权责任法》是一部独具中国特色的民事法律，它适用于对多种侵害人身权益和财产权益的侵害。 根据上述规定，笔者将我国民法的体系称之为“权利—义务—责任”体系。 (二)形成我国民法体系的社会与理论背景 1949年后，我国长期实行纯粹公有制，全盘否定私有制；实行高度计划经济，否定市场经济；重人治，轻法治。特别是“文化大革命”期间，极左政策达到顶峰，很多人遭受批判和折磨。十年浩劫促使人们反思，改革开放的浪潮激发了人们的觉悟，提高了法治观念，认识到没有民事权利就没有人的尊严，没有民事责任等于丧失民事权利。因此，必须健全民事权利制度与民事责任制度。 改革开放初期，我国的立法进展很快，其中一个特点是“我国自80年代初以来的立法技术中，逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责任列为单独的一个章节……各个法律、法规中都有关于法律责任与法律制裁的规定。但有些基本法律，对形成我国迄今为止关于法律责任制度与法律制裁制度的框架具有关键作用，它们可以说是这一框架的支柱”。(18)其中《民法通则》专章规定民事责任，是这一框架的支柱之一。 在学理上，《民法通则》借鉴了前苏联学者关于民事责任的学说。早在上世纪，前苏联民法学者对民法上责任的研究已经有了发展，突破了传统民法将责任限于违反债的责任的观念。教材中专章写“苏联民法中的责任”或者民事法律责任而没有按照1964年《苏俄民法典》第19章的题目称为“违反债的责任”。(19)我国《民法通则》专章规定民事责任是对前苏联立法与学说的借鉴和超越。 30年来，我国民事立法建立了系统的民事责任制度，“权利——义务——责任”成为一种法律思维方法，民事责任成为我国民法文化的重要组成部分。 三、关于设“民事权利、民事义务和民事责任的一般规定”一章的建议 ——关于修改《民法总则专家建议稿(征求意见稿)》的意见(三) 第六章 民事权利、民事义务和民事责任的一般规定 第一节 民事权利和民事义务 第一条 民事基本权利 民事基本权利的种类有：人格权、身份权、物权、知识产权、债权、继承权。 知识产权由特别法规定，知识产权法没有规定的，适用本法。 注解：民法的基本任务是规范和保护民事权利。第1款体现了民法的基本任务，是民事主体享有民事权利和民事司法的基础。第2款说明知识产权是民事基本权利，知识产权法是民法特别法。 第二条 民事权利和义务产生、变更和消灭的根据 民事权利的产生、变更和消灭，根据法律规定、合同约定或者单独行为。 注解：本条参考《俄罗斯民法典》第8条“民事权利和义务产生的根据”拟定。本条说明民事权利和义务的产生、变更和消灭的基本根据有三种，规定合同约定和单独行为作为民事权利和义务的产生、变更和消灭的根据，体现民事行为的自主原则。本条是民事主体行使民事权利、承担民事义务和民事司法的基本依据。 第三条 行使民事权利的限制 非依法律明确规定、非出于维护公共利益需要，不得限制民事主体行使民事权利。 注解：本条规定体现民事主体行使民事权利的自由，也是国家机关行使权力不可逾越的底线。 第四条 民事权利不得滥用 以加害他人或者非法限制竞争为目的行使民事权利，应当依法承担相应的民事责任。 第五条 请求权 权利人有请求义务人履行民事义务，请求责任人承担民事责任的权利。 解说：区分履行民事义务请求权与承担民事责任请求权，是请求权类型的高度概括。本条规定体现了请求权的内涵和目的，是借鉴和变革德国请求权理论与体系的表述。 本条规定适用于分则各编，分则中就不必再像《德国民法典》那样按照基础权利类型区分不同类型的请求权。 第六条 民事权利的司法保护 权利人可以通过司法程序，请求司法机关保护其民事权利。 注解：前条规定权利人有请求责任人承担民事责任的权利，本条规定民事主体可以通过司法程序保护其民事权利。这两条规定说明采取何种途径实现和保护民事权利，可由权利人决定，并有提倡当事人自行解决民事纠纷的意义。 第七条 自助行为 在情事紧迫且不能及时获得国家机关保护时，权利人有权在必要范围内扣押、毁损义务人的物，或者限制有逃亡嫌疑的义务人的人身自由，或者制止义务人对有义务容忍的行为进行抵抗。 权利人在实施自助行为后，必须立即请求有关国家机关处理。 权利人因自助行为造成义务人损失的，不承担赔偿责任。 自助行为未获有关国家机关认可的，因自助行为造成义务人的损失，应当承担相应的民事责任。 第八条 民事义务的履行 义务人应当依照法律规定或者合同约定，全面履行民事义务，以使权利人实现其权利。 注解：本条说明履行民事义务的根据，强调全面履行义务，说明民事义务是义务人对权利人的义务，目的是使权利人实现其权利。 第九条 作为义务 义务人应当从事积极的行为，履行民事义务。 第十条 不作为义务 义务人负有不从事某种行为义务的，义务人不得从事该行为。 注解：作为义务与不作为义务是对各种义务的高度概括，故应在总则中规定。 第二节 民事责任 第十一条 民事责任的界定 义务人违反民事义务，应当承担民事责任。 注解：本条规定是民事责任的一般构成要件，并具有民事责任概念的含义。 第十二条 免责的一般条件 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任，但法律另有规定的除外。 第十三条 自动承担民事责任 责任人应当自动承担民事责任。 注解：本条说明民事责任不是必然经过强制程序，提倡责任人自动承担民事责任，以建立和谐的民事法律关系。 第十四条 承担民事责任的方式 承担民事责任的方式主要有： (一)停止侵害； (二)排除妨碍； (三)消除危险； (四)返还财产； (五)恢复原状； (六)修理、重作、更换； (七)赔偿损失； (八)支付违约金； (九)消除影响、恢复名誉； (十)赔礼道歉。 以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第十五条 承担民事责任的顺序 同一行为应当承担民事责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担民事责任。 同一行为侵害两个以上的民事主体的财产权和自然人的人身权，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵害自然人人身权的责任。 注解：本条涉及民事责任与行政责任、刑事责任的关系，涉及人身责任与财产责任的关系，有较高的概括性，体现了以人为本的理念。 (一)“民事权利、民事义务和民事责任的一般规定”的体例 本建议稿将民事权利和民事义务规定在一节(第一节)，突出了民事权利的地位，并体现了民事权利与民事义务相辅相成的关系。将民事责任列在第二节，说明民事责任与民事义务具有不同的性质。 有学者担心民法总则中设义务和责任的一般规定会冲淡民法“以权利为本位”的精神。从本建议稿的体系和条文看，将民事权利置于首要地位。建议稿中关于义务和责任的规定是为实现和保护权利人的权利服务的，例如第5条规定的请求权包括权利人有请求义务人履行民事义务的权利和请求责任人承担民事责任的权利；第6条规定民事权利的司法保护；第7条规定自助行为；第13条规定自动承担民事责任，这四条形成了民事权利的实现和保护体系，就是民法以权利为本位的体现。 民法总则中是否规定责任，学者的观点不同。《民法通则》专章规定民事责任，至今实施已30年，效果是好的，民法典应当延续和发展民事责任制度，如果总则中不设民事责任的一般规定，即使将侵权责任独立成编，也会被理解为责任是债的组成部分。海外有些民法学者早就主张民事责任不应限于债的范畴，并主张民法总则中应规定民事责任。例如：台湾地区民法学者曾世雄教授说：民法总则中对于民事责任之基本原则，不能不作规定。民法通则第六章规定民事责任，体例上具创建而合理。(20)一部俄罗斯的经典民法教科书中说：“应该强调的是，民事法律责任是民法总则的制度，一般及于所有各种民事法律关系。民事立法传统地把它规定为违反债的责任……然而民事法律责任却根本不能仅归结为违反债的责任。……这种状况证明现行立法体系的缺陷。”(21)民事责任已经成为我国重要的民法文化和民法思维方法，在此背景下，民法总则中规定民事责任顺理成章。 (二)设“民事权利、民事义务和民事责任的一般规定”的意义 设立“民事权利、民事义务和民事责任的一般规定”一章，应当与总则其他有关部分相互配合，不应矛盾。为此，建议将“民事权利能力”改称“民事权利义务能力”，将“民事权利客体”一章改名为“民事权利义务的客体”。事实上民事法律关系的客体就是民事权利和民事义务指向的对象。 将“民事权利义务能力”、“民事权利义务的客体”和“民事权利、民事义务和民事责任的一般规定”联系起来看，民事法律关系三要素(主体、客体、内容)就在民法总则中鲜明地显现出来。加上《民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第六章以下的规定，我国民法典就展现了完整的法律关系体系：主体、客体、内容、变动。在民法典总则中规定法律关系的内容(权利、义务和责任)，为高度抽象、干瘦的民法总则增添了血肉，对于司法人员全面理解民事立法精神，正确司法有指导意义，也便于人们全面了解民法，具有行为规范意义。 (三)民法总则与民法价值理念的关系 王泽鉴教授指出，民法总则的重要性非仅在外在体系上设共同适用规定，更在于其所彰显的内在价值体系。他讲了五项民法的基本原则：1.人的保护是民法的首要任务。2.每个人皆为权利义务的主体。3.人的自由应受保障。4.人既为权利主体，自应就其行为负责。5.个人权利的行使应顾虑他人或更高的价值利益。他指出，上述法律基本原则多明定和蕴含于“民法”总则。(22)从民法典的体系和内容看，这段话是对后来发展的民法理念的总结。 总结国内外民事立法经验，我国民法典可以将王泽鉴教授说的“内在价值体系”外化于民法规范。“以人为本”是我国民法的指导理念，(23)民法上的人不仅是个体的人，而是个体性、社会性、历史性为统一体的人。每个人既是权利主体，又是义务主体。在民事法律关系中，应当既体现人以自己为目的，也应当体现以他人为目的，实现权利体现以自己为目的，履行义务体现以他人为目的。以人为本理念的层次高于权利本位观念。《民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第1条“(立法目的)：为了保障民事主体的合法权益，维护社会经济秩序，维护自然人的人格尊严，促进经济社会和人的全面发展，根据宪法，制定本法”。笔者建议民法总则设民事权利、民事义务和民事责任的一般规定，是该条规定立法目的的具体体现，它进一步体现了以人为本的理念，是民法典的重要组成部分。再者，民法规范应当反映正确的伦理观念。正确处理权利、义务、责任三者的关系，是以人为本理念的要求，也是以人为本的伦理观念的反映。 附：关于民法典分则中“权利、义务和责任”体系的框架建议 (一)物权编的有关规定 《德国民法典》物权编没有关于义务的一般规定，通说认为，与物权人相对的不特定的人有不得侵害物权的义务。其实，物权关系作为一种法律关系，也是以权利和义务为基本内容的法律关系，物权关系中的义务，不限于不特定的人的不作为义务，也有特定人的作为义务，各种用益物权和担保物权的当事人之间都是权利义务关系，不履行义务的，应当承担相应的民事责任。 基于第三人的行为产生的无权占有，占有人不知其占有是无权占有，也负有返还义务。这种无权占有人知道其占有为无权占有或者权利人请求返还的时候，即应返还，这属于返还占有物义务；拒不返还的，应当承担返还原物责任。 物权编不设“物权的保护”一章。 物权编应设一条：物权关系中的义务人不履行义务的，应当承担相应的民事责任，物权编无规定的，适用总则编的有关规定。 物权编应设一条：与物权人的物权关联的人，负有不得侵害物权的义务。侵害他人物权的责任，适用侵权责任编的有关规定。 (二)债权编的有关规定 债权编通则中不设违反债务责任的一般规定。 违约责任参照现行合同法的规定。 无因管理、不当得利等关系中的义务人违反义务的，应当承担相应的民事责任，无因管理、不当得利等关系中无规定的，适用总则编的有关规定。 为简化立法，民法典中应设侵权责任编，规范侵害人格权、物权和知识产权等民事权益的问题，债权编不规定侵权行为问题。 (三)人格权编的有关规定 人格权编不设“人格权的保护”一章。 人格权编中应设一条：义务人违反义务的应当承担相应的民事责任，人格权编无规定的，适用总则编的有关规定。 人格权编中应设一条：民事主体相互接触过程中，负有尊重他人人格权的义务。侵害他人人格权的责任，适用侵权责任编的有关规定。 (四)婚姻家庭编的有关规定 婚姻家庭关系中义务人违反义务的，应当承担相应的民事责任，婚姻家庭编无规定的，适用总则编或者侵权责任编的有关规定。 (五)继承编的有关规定 继承关系中违反义务的，应当承担相应的民事责任，继承法无规定的，适用总则编或者侵权责任编的有关规定。 (六)侵权责任编的有关规定 侵权责任编应明确规定：返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险不问行为人有无过错。 四、两种立法思路与责任概念差异的比较分析 (一)民法典以权利为核心还是以法律关系为核心 1.法律关系理论发展的三个阶段 法律关系与权利是什么关系？萨维尼认为权利首先表现为一种可见的形式，反映事物本质的是更深层次的基础，即法律关系。“萨维尼并没有进一步分析法律关系的要素除了权利之外还包括哪些要素”。(24)权利有两个层次的含义：其一是权利形式，其二是权利关系。由此得出的结论是：萨维尼讲的法律关系就是权利关系。从法律关系理论的发展历史看，笔者将萨维尼时代讲的法律关系理论称为“权利关系”阶段。 近代法律关系理论有了新的发展，通说认为权利和义务是法律关系的基本内容，笔者将这种法律关系理论称为“权利义务关系”阶段。 改革开放以来我国法理学者对法律关系的研究逐步深入，将权利、义务和责任联系起来全面阐释法律关系，将法律关系区分为调整性法律关系和保护性法律关系。保护性法律关系包括责任在内。笔者将这种法律关系理论称为“权利义务责任关系”阶段。(25) 2.以权利为核心的民法典的内涵 《德国民法典》是以权利为核心的。按照萨维尼关于法律关系与权利的关系的观点，说《德国民法典》体系是权利体系或者是法律关系体系，没有实质性差别。但是，在法律关系理论发展到了“权利义务”阶段以后，不应再说法律关系就是权利关系。以当今的眼光看，《德国民法典》不是以法律关系为核心的体系，而是以权利为核心的体系。 《德国民法典》反映的哲学理念是自由和意志。从萨维尼和温德沙伊德的理论和有关论述可以清楚地看出这一点。萨维尼认为探求个人意志可作用的对象，就可以得出法律关系的不同种类。个人基于对物的支配而形成物权和物权关系，个人对他人特定行为的支配而形成债权和债权关系。温德沙伊德认为请求权是法律赋予权利人对相对人的命令。他们讲的“支配”和“命令”都是以权利人为主导，相对人为从属，反映在权利与义务的关系上，权利为主导，义务为从属。根据德国民法，“人与人之间的法律(关系)是权利人的意志决定他人行为的关系”。(26)这正如一个主流学派所言：“民法的世界是一个人的世界。”(27)随着社会和民法理论的发展，《德国民法典》反映的理念越来越明显地暴露出其局限性，关于自由与义务的关系问题就是突出的例子。罗尔夫·克尼佩尔在“意志自由理论中作为‘困扰’的义务”的标题下指出：“启蒙哲学及随其而来的法学的理性法面临迄今欧洲法学历史上一个独一无二的问题……该问题为：自由与义务的关系，就义务存在的可能性完全必须重新加以定义。”(28)他在论述人的自由与义务时，讲到人是主观权利和义务的载体；他在讲行为自由与义务的关系时，指出个人意志不能够设定法律，法律关系的效力的基础是自我决定及通过法律制度对其加以承认。并指出，没有强制力加以保障的授权是不可能存在义务的(这里讲的义务包括履行义务和损害赔偿义务)。(29) 这里讲的自由与义务的关系，在民法上具体表现为权利与义务的关系。罗尔夫·克尼佩尔讲的“自由与义务的关系的‘困扰’，义务存在的可能性完全必须重新加以定义”，涵盖了《德国民法典》中自由与义务的关系，或者说权利与义务的关系。近现代以来，越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评。有些人主张应当用法律关系来取代权利，变法律关系为核心概念，因为法律关系之概念也给权利人的义务留下了空间。(30) 3.以法律关系为核心的民法典的内涵 改革开放以来，我国法理学界对权利与义务在法律中的地位进行了卓越的研究，提出了权利和义务是法哲学的中心范畴，权利是法哲学的基石范畴的学说。该说指出：权利和义务是极其重要的概念、范畴，法哲学的许多重大问题几乎都是围绕着权利和义务展开的。并认为，中心范畴，也可以说核心范畴，是对法律现象总体的普遍联系、普遍本质、一般规律的高度抽象，在法学研究中具有认识“总纽结”的作用。(31) 该说在阐释权利是法哲学的基石范畴时指出，任何一种成熟的理论体系，都必须有自己的理论基石，理论基石的主要表现形态就是基石范畴。基石范畴是一定立场、观点和方法的集中体现，因而它是一种理论体系区别于其他理论体系的标记。在法哲学上，权利概念相对于义务概念具有根本性，权利是法哲学的基石范畴。这主要是因为保护、解放和发展生产力是社会主义法的本质的固有内容，解放生产力实质是解放人，发展和发挥人的潜能，这就需要保护和调动人的积极性，赋予主体各种权利和自由，并保证这些权利和自由及其背后的利益实现。(32) 该说对民法理论和民事立法具有指导意义，体现在民法上，民事权利是民法的基石范畴，民事权利和民事义务是民法的中心范畴。民法典体系以法律关系为核心，不是以权利为核心或者以义务为核心，而是以“权利义务关系”为核心，强调的是二者的关系。权利体现人的自由和利益，义务是实现和保障权利实现的必要条件。体现在立法上，权利和义务是对立统一、相辅相成的关系，义务不是权利的附属物。 (二)责任与义务是同义词还是相异词 1.德国民法上的责任与义务可以同义使用 德国民法上的责任有三层意思：其一，责任是损害赔偿义务。其二，责任是债务人以全部财产为其债务担保。其三，责任是强制实现义务的手段。(33)简要地说，责任具有义务、担保、制裁三层含义。在德国民法上，责任与义务虽然是两个概念，但二者没有严格区分。“在法律中以及在其他场合，‘负责任’有时亦与‘负担债务’同义使用。这常常只是为了避免重复使用‘负担债务’”，(34)说“责任是损害赔偿义务”，换句话说“责任是一种义务”，或者说“责任就是义务”。 德国民法上责任与义务可以同义使用，有德国语言上的原因。德文中的义务和责任有两个词，一个是Pflicht，一个是Verbindlichkeit，这两个词都可以翻译成责任或者义务。有学者将Pflicht译为责任，有学者将Verbindlichkeit译为责任。(35)责任与义务可以同义使用，还有法学概念发展过程的原因。早在古代日尔曼法上是将债务与责任分开的，认为债务为“当为”，对债务不能强制；当债务不履行时产生责任，“得诉之强制手段”。但由于占统治地位的德国学者崇尚罗马法，《德国民法典》没有选择日尔曼法区分债务与责任的途径，加上《德国民法典》对后世的重大影响，“当为”说随之销声匿迹。 与对法律权利的分析比较，西方学者对法律义务的分析是相对匮乏的，直到20世纪70年代以后，以英国法哲学家哈特、米尔恩、迪亚特等为代表的新分析法学派(即语义分析法学派)对义务概念进行了卓越的研究，其中最突出的特点也是最富有启迪的是，他们越来越强调义务概念中的“应当”而不是制裁要素。(36)由此可以看出，德国民法关于义务与责任关系的理论早已落后于法学理论的发展。 2.我国民法严格区分责任与义务 为阐明义务与责任的关系，需要首先明确义务与权利的关系。义务是与权利关联的对应词，两者相辅相成，它反映正常的社会秩序，是常态。从义务观念上看，我国法律对义务采“当为”说或“应当”说。德国民法把义务视为与责任密切关联的概念，甚至将义务与责任作为同义词，不是把义务视为与权利密切关联的概念，忽视了义务在正常的法律关系秩序中的地位与作用，这种思路与社会实践是脱节的。 根据我国法律规定和民法理论，民事责任是违反民事义务的法律后果。民事责任与民事义务的性质不同，其区别在于责任的承担以国家的强制力为后盾。不同性质的问题需要用不同的方法处理，这是区分责任与义务的根据所在。我们讲民事责任具有强制性，并不是说一旦产生民事责任就直接进入强制状态。民事责任是当事人一方对另一方的责任，根据民法的自主原则，责任人可以自动承担，也可以经双方协商承担，国家强制不是必经程序，这是民事责任的一个特点。 我国民法严格区分义务与责任符合法学理论发展的规律，在民法理论上具有先进性，其合理性已为30年的民事立法和司法实践经验所证明，制定民法典时应当延续《民法通则》创立的这个宝贵经验。 (三)责任与债结合还是责任与债分离 1.德国民法上的责任与债结合 责任与债的关系的发展经历了不同历史时期，表现为五种不同的形态：责任与债联系；责任与债融合；责任与债区别；责任与债结合；责任与债分离。(37)德国民法属于“责任与债结合”的形态。对此可从三个方面说明： 一是形影不离说。债务与责任形影不离说所说的“形”是指债务，“影”是指责任；责任如影，不离债务之形。“就‘台湾地区现行法制’而言，负有债务者，于不履行时，即应以其全部财产负其责任，有债务即有责任。债务与责任原则上系相伴而生，如影随身，难以分开，负有债务者，不仅在法律伦理上负有当为义务，而且也承担其财产之一部或全部将因强制执行而丧失之危险性，非如此，不能保证债之实现。”(38) 二是橘皮与橘肉说。此说认为，债务人负担债务，因有责任关系，故在债法上乃成为给付义务或损害赔偿义务。因此，责任与义务有密切关系。此一关系，如同一个橘子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护，亦即债务为责任所包含。因有此肉与皮，此一橘乃能为人所吃，而送到市场出卖，此时出卖之橘子，即系有皮有肉之债权。(39)此说把责任与义务视为同一事物的整体。 三是损害赔偿之债说。德国民法规定的责任是“损害赔偿”，是债的组成部分，属于债法的范畴，在学理上称损害赔偿之债。从德国民法规定看，债的关系中有责任，其他民事法律关系中无责任。《德国民法典》债法编以外的各编中即使有“损害赔偿”规定的，其性质也是债。例如，物权编有几条关于损害赔偿的规定，并不属于物权关系。 在债的关系以外的民事法律关系中无责任，法院根据什么处理法律纠纷，保护民事权利？以所有物的保护为例，德国民法上有两个途径。一个途径是物权法中规定“请求权”。根据温德沙伊德的请求权理论，请求权有强制性，有学者认为请求权是通向“诉”的桥梁。另一个途径是，侵占所有人的物构成侵权行为的，侵权人应当承担侵权责任，即损害赔偿责任。这里需要指出，德国民法规定的损害赔偿不仅是金钱赔偿，而主要是指恢复原状。恢复原状的内涵广泛，判例和学者著作中例举的有“返还夺取的物”，还有修理被损坏的汽车；恢复名誉之适当处分；撤回被加害之侮辱或侵害信用之主张；毁弃侵害书信秘密的抄录；重新设定被剥夺的权利；赔礼道歉；更正广告；停止侵害；消除影响等等。这种将损害赔偿的内涵无限扩展的做法，显然与我国的民事责任观念和民事立法格格不入。 2.我国民法上的责任与债分离 我国民法没有采用责任与债结合模式，而是创立了责任与债分离模式，对此也可以从三个方面说明： 第一，责任与义务不是形影不离的关系。我国民法上的责任与德国民法上的责任含义不同，不是债务一发生就有责任，责任是违反义务的后果，不违反义务就不会有责任，故我国民法上的责任与债不是形影不离的关系。 第二，责任与义务不是橘皮与橘肉的关系。根据区分责任与义务的理论和我国民法规定，责任与义务是两个截然不同的概念，具有不同的性质，不是像橘皮与橘肉结合在一起那样的同一事物。 第三，民事责任不是债的组成部分。我国民法上的责任不局限于债的范畴，各种法律关系中都有义务，都有违反义务的问题，因此都有责任问题，我国的民事责任与债是分离的。 这样的责任与债分离的立法模式是否会混淆物权与债权？物权与债权的区别是物权与债权本身的性质决定的，与保护物权、债权的方法不是同一类型问题。物权关系和债权关系是第一性的民事法律关系，因侵害物权或者债权产生的法律关系是第二性的民事法律关系，同一个民事权利保护方法，用于不同法律关系中，不会混淆不同法律关系的性质，例如在民法典中侵权责任独立成编的情况下，侵权责任属于民事责任制度的范畴，既不属于债的范畴，也不属于物权的范畴。 需要进一步指出的是，责任与债分离，可以醇化债的内涵。债法是财产法，萨维尼指出：并非一切行为都适于成为债的客体；只有这种行为，即因其物质价值属性既可以视为来源于人格，又可以认为是与物相类似行为，才可以成为债的客体。他进一步说，更为确切的含意是：不适合成为债的客体的行为，是那些完全不能转化为金钱数目的行为；至少其只能非真正的、以不完全的方式视为债权。(40)按此理论，一个人或者一个企业的财产由物权、知识产权、债权和债务等组成，其金钱价值总额可能是正数，可能是负数。这是债法作为财产法的体现，也是债法具有广泛适用性的原因。 有学者强调，“特别有必要指出，在萨维尼、索姆等人的设想中，债权所针对的行为必须是具有财产价值的行为，是可以转化为金钱数额的行为”。(41)“但温德沙伊德在发明请求权概念之后，债权的概念逐渐被等同于请求权……因此，债权的客体逐渐也就扩大到一切行为，而不再要求具有财产价值的行为”。(42)把“恢复名誉”、“毁弃侵害书信秘密的抄录”等都作为损害赔偿看待，作为债处理，显然不科学。我国民法将责任与债分离，就醇化了债的内涵，使物权与债权的区分更加清晰。 另外，德国民法理论认为，侵权损害赔偿可以被概括置于抽象概念——商品之下，可以作为商品交易，我国民法不采这种观念。我国的民事责任制度区分财产责任和非财产责任，有些责任方式是专为保护人格权而设，体现了对人的尊重，而不认为责任有商品性而用商品交易方法处理。那么，有一种现象如何解释？我国民法上赔偿损失通常是金钱赔偿，权利人与责任人可以协商决定，责任人不支付赔偿金，而给权利人同等价额的货物，这实际是将赔偿关系变成为买卖关系。根据民法的自主原则，当事人有权这样处理，但是，这不意味着我国的民事责任具有商品性，这也是我国民法不将侵权责任与买卖合同等并列为一种债的类型的原因。 (四)两种不同的请求权功能 1.请求权在德国民法中的地位 温德沙伊德是在探讨权利的本质和概念时提出请求权概念和理论的。权利的本质是什么，有意思说、利益说、法力说等等，温氏采意思说。温氏认为，主观意义上的权利或主观权利往往有双重含义。第一种意义上的权利，是一种针对他人的意思力，即要求与权利人相对的世人或特定人行为(作为或不作为)的权利。这种权利就是请求权。第二种权利无涉于他人的意思支配。温德沙伊德提出了其独特的权利的定义：“权利的定义系上述两种主观权利的结合：权利是某种由法律秩序所赋予的意思力或意思支配”。(43)“由于温德沙伊德从未使用支配权这一术语，所以他的权利体系是以请求权为中心的”。(44) 2.以权利为核心的民法典中请求权的功能 关于请求权的功能是什么，王泽鉴教授的观点具有代表性。他说：“请求权可谓是权利作用的枢纽。债权的主要作用在于请求债务人为一定之行为，固不必论。人格权、身份权、物权、债权受不法侵害时，亦以请求权为其救济方法(如物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权)。”(45)这种观点与民法体系以权利为核心相一致。民法体系以权利为核心，也是以权利为出发点和主线，反映在民事司法实务的思维方法上，是从权利人一方的权利出发，即以请求权规范基础为出发点，处理民事案件时采用“请求权方法”。 3.以法律关系为核心的民法典中请求权的功能 在以法律关系为核心的民法典体系中，如何借鉴德国民法的请求权理论与体系，笔者有个思考过程。原先提出了一个原则性的设想，即区分原权利请求权与救济权请求权，后来提出区分履行民事义务请求权与承担民事责任请求权。对此如何落实到民法典条文上，是个难题，经反复思考认为，由于以权利为核心的民法典体系与以法律关系为核心的民法典体系的思路不同，主线不同，二者难以结合成为一种新体系，也不能将两种体系的主线并列，否则就会发生矛盾或者重复。 有学者认为我国民法有自己的体系，不需要规定请求权，这种主张有其道理。但是，笔者认为，我国民法以法律关系为核心并不排斥使用请求权概念。温德沙伊德创立的请求权理论是将私权与诉权分离的研究成果，请求权概念填补了权利发生争议之前其在实体法上的空白，具有理论意义和实践意义，因此，我们可以对其借鉴和变革。落实在民法典上，笔者的思路和具体方法是，在总则中规定一条：“权利人有请求义务人履行民事义务，请求责任人承担民事责任的权利(请求权)。”分则部分不按照德国模式规定不同类型的请求权。总则中有了上述规定，权利人就可以根据法律规定或者合同约定，请求义务人履行义务或者请求责任人承担责任。 这样规定的意义何在？ 一是适应民事法律关系现实需要。民事义务是实现民事权利的必要条件。义务的履行有不同情况，通常多是义务人自动履行。有些义务没有定期限，在权利人提出要求时(需要有合理的准备时间)履行。有履行期限的，当履行期到来时，权利人可以要求义务人履行。无论民法上是否规定请求权，在实务上权利人要求义务人为一定行为或者不为一定行为的情况都存在。基本上采《德国民法典》体系的《日本民法典》没有规定请求权，但日本学界承认请求权存在。我国民法典中规定请求权，有广泛的适用价值，便于权利人向义务人提出请求，实现和保护其权利，也便于适用法律。 二是体现民事法律关系平等。根据温德沙伊德的请求权理论，权利没有强制性，请求权有强制性，请求权是法律授予权利人对相对人的一种命令。实际上请求权有强制性的理论早已过时，命令说站不住脚。根据民法原理，请求权是一种民事权利，根据我国的民法观念，这里的“请求”既不是上级对下级发布命令，也不是下级向上级的“请求”，而是居于平等地位的民事主体一方向他方客气地要求。我国民法典采用请求权概念，反映的是民事主体法律地位平等和民事法律关系平等。 三是有利于构建和谐的民事法律关系。司法机关可以强制责任人承担责任，但是，强制不是承担民事责任的唯一途径，实际上强制承担的比例很小。请求权是实体法上的权利，我国民法典规定请求权，可以引导当事人自动履行义务或者承担责任，避免和减少通过司法程序解决纠纷，缓和矛盾，从而有利于构建和谐的民事法律关系。 这样的请求权功能是什么？在以权利为核心的民法典中，请求权是权利作用的枢纽。在以法律关系为核心的民法典中，请求权是实现和保护民事权利的辅助条件。这是因为义务人多是自动履行义务，责任人也会自动承担责任，在此情况下权利人就没有行使请求权的必要。再者，权利人提出请求本身并不能实现或保护其权利，必须义务人履行了义务或者责任人承担了责任，权利人的权利才能得到切实的实现或者保护。 综上所述，德国民法规范结构以权利为核心，义务和责任附属和服务于权利。请求权是权利的重要组成部分，因此，义务和责任也附属和服务请求权。我国民法规范结构以法律关系为核心，具体体现为以“权利——义务——责任”为主线，请求权是履行义务、实现和保护权利的辅助手段，因此，请求权附属和服务于权利、义务和责任。 顺便说说以法律关系为核心的民法体系下的民法思维方法。如前所述，在民法典中建立请求权体系的情况下，“请求权方法”是处理民法问题的思维方法。那么在以法律关系为核心的民法体系下，处理民法问题的思维方法是什么？在我国，早已形成了“权利——义务——责任”的民事思维方法，即“法律关系思维方法”。“处理民事案件的核心是处理民事法律关系。处理民事案件，首先需要搞清楚案件的性质是否是民事法律关系；如果不是民事法律关系，就不能适用民法处理案件。如果是民事法律关系，需要识别是哪种民事法律关系，是物权关系还是合同关系，是买卖合同关系还是赠与合同关系等。在此基础上分析案件的全部事实，根据有关法律或者当事人的约定，确定当事人各有什么权利、义务，谁应承担民事责任。这是正确处理民事案件的基本思维方法。”(46) 第一，民法典应当体现民事权利与民事义务相辅相成的关系。《德国民法典》从权利出发，以权利为核心，把义务放在权利的附属地位。“与权利对应的是义务，一个人的权利是与另一个人的义务相对应的”，这是学理上的总结，在《德国民法典》中没有体现出来。德国民法从权利出发，实质是从一个人的利益出发，德国民法的世界是一个人的世界，是19世纪个人主义理念的反映。 权利与义务是相辅相成的关系，这是我国法学界公认的原理，民事主体之间的权利与义务更是相辅相成的关系，这种关系反映了民事主体之间的协作关系，具有时代气息。我国民法的世界不是一个人的世界，而是一个人和他人关系的世界，每一个人都是民事权利主体，又是民事义务主体，这不仅是立法技术问题，更是立法理念问题，它反映的是21世纪“以人为本”的理念。 第二，我国民法典应当严格区分责任与义务。德国民法上的责任与义务没有实质性差别，有德国语言上的原因，也有法学理论发展进程上的原因。德国民法以用语严谨著称，但从发展了的法学理论看，德国民法恰恰在基本概念上发生相混，这不仅体现在责任与义务的关系方面，还体现在责任与权利的关系方面，后者表现为责任是一种债。既然责任是债，债的关系中有债权和债务，债权是一种权利，债务是一种义务，如此一来，就把权利、义务与责任搅成了一锅粥。在明确区分义务与责任的当代，如果我国民法典按照德国民法处理义务与责任的关系，则是对我国民事立法和实践经验的否定，是走回头路，是理论上的倒退。 我国民法体系与德国民法体系有重大差异，从立法技术上看，差异的根源在于责任的概念和内涵及责任与义务的关系的重大差异。德国民法上的责任属于债的范畴，责任与义务没有实质性差别，责任不是民法的全局性问题。我国民法上的责任是违反义务的后果，责任的性质是权利的救济方式，属于民法的全局性问题。正因为如此，《德国民法典》不可能有与债编相分离的侵权责任编，在民法总则中没有必要设义务与责任的一般规定。我国民法典有可能和必要设与债相分离的侵权责任编，在民法总则中有必要设义务与责任的一般规定。在民法总则中不仅设权利的一般规定，而且设义务与责任的一般规定，无论从民法总则提取公因式的立法技术方面说，还是从体现民法的价值理念来说，都是顺理成章的。 第三，我国民法上的请求权应当是实现和保护民事权利的辅助条件。《德国民法典》以权利为核心和主线，只是民事实体法上的两大类型权利之一，义务从属于权利，也从属于请求权，请求权是权利作用的枢纽。在我国以法律关系为核心的民法典中，请求权不是权利作用的枢纽，只是实现和保护民事权利的辅助条件，请求权从属于义务和责任。这是两种不同的思路，有质的差别，在民法整体上难以将二者融合为一种新体系。 ①《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第81页。 ②金可可：《温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期，第120页。 ③[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》(下册)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第456页。 ④[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第237页。 ⑤《帝国民法典第一草案说明书》第3卷，第1、2、27页。转引自前引④，第266页。 ⑥前引④，第237页。 ⑦参见前引④，第84—86页。 ⑧高兆明：《黑格尔〈法哲学原理〉导读》，商务印书馆2010年版，第37页。 ⑨[德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版，第564—565页。 ⑩[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第36页。 (11)参见前引④，第131、135页。 (12)前引⑧，第389页。 (13)前引⑩，第172—173页。 (14)参见前引④，第131页。 (15)[德]萨维尼：《当代罗马法体系1》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第257、258、9页。 (16)[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第98页。 (17)朱虎：《法律关系与私法体系——以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社2010年版，第169页。 (18)沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第407页。 (19)参见[苏]B.N.格里巴诺夫、C.M.科尔涅耶夫主编：《苏联民法》(上册)，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第488页；[苏]B.T.斯米尔诺夫等：《苏联民法》(上卷)，黄良平、丁文琪译，中国人民大学出版社1987年版，第395页。 (20)曾世雄：《民法总则之现在与未来》，台湾地区瑞明彩色印刷有限公司1993年版，第264页。 (21)[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》(第1册)，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第406—407页。 (22)王泽鉴：《民法总则》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第36—37页。 (23)参见魏振瀛：《请求权在民法典的地位——兼论我国民法的指导理念》，载《北方法学》2015年第2期。 (24)前引(17)，第81页。 (25)魏振瀛：《民事责任与债分离研究》，北京大学出版社2013年版，第337—338页。 (26)前引④，第46页。 (27)前引④，第69页。 (28)前引④，第130页。 (29)前引④，第69、135—137页。 (30)[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第64页。 (31)张文显：《法哲学范畴研究》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，第324页。 (32)前引(31)，第334、341、385—386页。 (33)参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第168—169页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》(4)，中国政法大学出版社1998年版，第122—123页。 (34)[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第17页。 (35)邓晓芒：《康德〈道德形而上学奠基〉句读》(上)，人民出版社2012年版，第52页。 (36)前引(31)，第290—291页。 (37)前引(25)，第1—32页。 (38)前引(33)王泽鉴书，第123—124页。 (39)林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第221页。 (40)[德]萨维尼：《萨维尼论财产》，金可可译，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版，第211页。 (41)金可可：《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》2005年第1期，第29页。 (42)前引(41)。 (43)前引②，第115—116页。 (44)前引②，第116页。 (45)王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第52页。 (46)魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第31页。
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