异种复制权纳入我国司法保护之思考，本文主要内容关键词为：司法论文,异种论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2001年10月27日，由我国九届人大常委会第二十九次会议审议通过的《中华人民共和国著作权法》求证草案正式公布实施。经过三年的实践检验，修正后的《著作权法》从整体上看加大了对著作权人著作权的保护力度，更加符合我国参加的《世界知识产权组织公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护工业产权巴黎公约》等一系列与知识产权保护相关的国际公约的精神，同时也适应了我国入世后的需要，对我国著作权立法与世界知识产权司法保护的接轨起到了极大的促进作用。但是，通过结合实际中的操作认真研究《著作权法》(修正)，仍然可以从细微处找到一些不尽如人意之处。笔者以为对原《著作权法》第52条的修改就是其中之一。
原《著作权法》第52条规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸 及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”本条第1款涉及复制的定 义，第2款实际上是对著作权人享有的复制权进行的限制。修正后的《著作权法》将此 条规定删去，并将第1款主要内容吸收到该法第10条关于著作人身权和财产权的复制权 的规定中，但是通篇再也没有出现类似第2款的规定。此做法在某些方面反映了《著作 权法》修改的不完善和一定程度的局限，本文试对此进行探讨。首先看看相关的概念。
一、复制与异种复制
著作权制度曾被称为“出版业之子”，就是因为其起源于复制权，同时复制是使作品得以传播的重要手段，著作权人行使著作权也集中体现于复制权。[1]P.120可见复制权 是著作财产权中最重要、最基本的和最普遍的权利，复制则是这一权利的存在基础和先 决条件。根据我国学理界的一般定义，所谓的复制，从狭义上讲，仅指以同样的形式制 作成品，这是严格意义上的复制；从广义上讲，是除狭义复制外还包括以不同于作品的 原来形式表现该作品的方法。这种以不同于作品的原来形式再现作品的复制可以称为“ 异种复制”。[2]P.67所以广义的复制实际上包含了异种复制这种特殊形态的复制。异 种复制与狭义复制的区别在于，后者是以同样的形式、载体翻制原作品，必须是不改变 原作载体，例如运用抄写、油印、静电复印、照相翻拍等手段重现原作品；前者则可以 改变原作的载体及其体现方式。空间表现形式及载体是作品赖以存在的基础，作品能够 为人所感知，就是因为其通过不同的表现形式和多样化的载体刺激人们的视觉、听觉等 感觉，使人的大脑接受有关的作品信息。据此，笔者认为异种复制可以包含以下几种：
1、从平面到立体的复制。简单地说，即是利用电子、机械或手工劳动的方法将二维图形转变为三维立体物，但其要表现的实质内容与原作无异。典型的例子如根据专门的设计图纸作一定比例的模型或直接制作成品、施工等；将动画片、电子游戏中的人、物制作玩具、工艺品；把绘画雕刻在人民币硬币上或金银纪念币上等。
2、从立体到平面的复制。与“平面→立体”复制刚好相反，这是一种通过各种手段将三维立体物转化为二维平面物同时又不改变原作内容的复制。较为直接的如对立体物进行拍照、临摹等；间接的则有根据某一立体物制作平面三视图或内部构造透视图、设计图等。
3、无形载体变为有形载体的复制。即把原本看不到、摸不着，只能通过听觉感受或没有具体、实质形式作为载体的作品转化为可以通过视觉、触觉、听觉等感觉到的具备具体形式的作品。如将口述作品变为录音带、舞蹈作品变为录像带，民间口头流传的作品印制成书籍等。
4、有形载体变为无形载体的复制。即与第3种复制相反。如口诵、朗读文字作品，将剧本搬上舞台表演等。
5、经过一重或多重媒介后的复制。即通过中间媒介物对原作进行复制的方法。假设某人为一幅名画拍照，第三人根据该照片再画出这幅名画，视为对名画的复制；(注：施特林(J.A.L.Sterling)的《联合王国的版权法》一书认为：如果某人为一幅丘吉尔人物像的名画拍摄照片，第三者仿照该照片再画出这幅名画，也将被视为版权法意义的“复制”(对名画的复制而非对照片的复制)。)再比如利用化学方法溶解半导体芯片掩膜， 拍下掩膜上的设计图，之后把这种图通过光、电技术蚀刻到芯片复制品上。[3]P.330上 述的照片和拍摄图即为媒介物。
5、其他特殊形式的改变载体的复制。如将普通文字作品转换为盲文形式，以及将文字、声音、图像作品数字化储存起来等；有些国家的法学甚至把小说翻译或摄制电影都视为复制。[4]P.65这类复制较多且不易系统归纳，限于篇幅，不再赘述。
二、国际社会对复制权保护的立法状况
从世界范围看，其他许多《伯尔尼公约》的成员国，早已在立法中承认上述从平面到立体的再现原件也构成复制；有些保护水平比较高的国家，甚至已将更广泛的复制类型纳入司法保护的范畴。[3]P.335这些国家的有关法律采用的是广义复制的提法，异种复 制作为复制的一种理所当然地受到这些国家和地区法律的保护，如法国《著作权法》L.122—3条规定，复制是以一切方式将作品固定在物质上以便间接向公众传播。复制尤其 可以通过下列方式进行：印刷、绘画、雕刻、照相、制模及一切平面和立体艺术的手段 、机械、电影或磁性录制。就建筑作品而言，重复实施一份设计图纸或施工模型也构成 复制。
德国《著作权法》第16条规定，复制权指无视复制的方式和数量制作著作复制物的权利。无论将著作之再现录制到音像载体上还是将音像载体上的著作转移到另一件载体上，这种为反复再现音像序列(音像载体)而在设备上将著作进行的转移也属于复制。
美国在参加《伯尔尼公约》之后，也专门制定了1990年《建筑艺术作品法》，以弥补过去不承认按建筑表现图及建筑设计图去建造建筑物(即施工)构成复制的缺陷。
我国台湾地区1985年《著作权法》第3条、第22条及第28条中，将复制称为“重制”， 规定，就平面或立体转变成立体或平面者，视同重制。并进一步明确，著作人专有以录 音、录像或摄影重制其著作之权利。
此外，《伯尔尼公约》第9条第1款也赋予著作权人“享有授权以任何方式和采取任何形式复制”其作品的专有权利，同时在该条第3款规定，所有录音或录像均应视为本公 约所指的复制。说明公约本身也对异种复制的保护持肯定态度。[5]
以上国际公约、国家和地区立法中几乎涵盖了前述的五类异种复制，由此可见在国际上对复制权的保护已经达到一个相当高的水平，体现了国际社会对著作权人复制权的重视，同时暗示了对异种复制提供司法保护已成为一种潮流。
三、我国著作权法对复制权保护的局限
以上是从纯理论角度和国外立法情况对复制及其分类进行的界定，下面看看我国立法对其的定义。翻阅我国修改前及修改后的《著作权法》，可以发现二者对复制的定义差别不太，仅相差“临摹”一词。(注：原《著作权法》第52条第1款规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”《著作权法》(修正)第10条第1款(五)规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”修 改后的《著作权法》删去了“临摹”这一传统复制手段。)笔者认为，仅从法条本身的 定义，实在难以看出其所指的复制是狭义还是广义的。但原《著作权法》第52条第2款 的限制性规定使人一目了然，我国法律保护的仅是狭义的复制，对上述所谓的“异种复 制”不加保护。《著作权法》(修正)颁布后，可以发现类似规定已不复存在，甚至连《 中华人民共和国著作权法实施条例》(修正)中也未体现。由此引发一系列问题，暴露出 立法的局限。
(一)不利于实际的司法操作。
或许有人据此就认为我国立法已经放宽对复制权的限制，承认异种复制受法律保护。笔者以为不然。首先，翻阅《著作权法》(修正)及《著作权法实施条例》(修正)等相关法规及司法解释，并未发现足以支持这一观点的明文依据；其次，最高人民法院曾在《对<关于印制线路板布图世纪是否受著作权法保护的函>的答复》中指出该设计图的出版是复制，但依其实施印制则不是，[6](P.496—497)又可从侧面看出立法并非完全同意 对异种复制加以保护。对复制权的内容作此修改，或许是立法有扩大复制权保护范围的 意向，但又不希望一下子扩大到一个过大的范围，造成不必要的麻烦；或许只是作为一 种过渡性的手段，为今后《著作权法》的修改留下一定空间；或许是其它种种理由，但 就目前来讲，立法的这种暧昧不明的态度对各法院的实际操作极为不利，它带来的是法 律适用的困难：如果人民法院对异种复制加以保护可能违反立法的意旨，同时可能违反 《对<关于印制线路板布图世纪是否受著作权法保护的函>的答复》；如果比照该答复对 其他异种复制亦不予保护，似乎又有些牵强，毕竟《著作权法》(修正)及相关司法解释 未明文规定予以排除。
(二)不利于保护著作权人的复制权。
或许制定《著作权法》时有许多理由可以将异种复制排除在司法保护的范围之外，如条件不成熟，人们对复制手段的认识水平停留在一个较低层次，科学技术的限制没有必要等等，但时至今日，随着现代科技的飞速发展，复制技术也是一日千里，其手段之多，形式之多样，已远非立法者及著作权人所能预料；同时人们对各种各样的复制早已司空见惯，但是从他们的认识角度来看又不曾认为它们是复制品。由此导致著作权人的合 法权利基于立法技术的滞后无法得到有效的司法保护，同时由于平常人对复制的认识停 留在一个比较肤浅的水平而增加了其权利受到侵害的可能，因为没有人认为这样的复制 是违法的，而事实上立法的漏洞也使法律确认了该行为的合法性。随着科学技术的发展 ，复制手段俞加多样，越来越多的不法分子挖空心思利用更新更隐蔽的复制方法从事侵 权活动却不受法律的追究，增加了权利人的不安全感。长此以往，虽不至于造成人们就 此停止创作新作品的极端后果，但势必在一定程度上打击人们进行再创作活动的积极性 。
(三)不利于我国涉外版权贸易的健康发展。
根据《伯尔尼公约》第9条的规定，成员国有义务保护本国著作权人以任何方式和采取任何形式行使复制权。绝大部分加入该公约的国家都承认该条款并予以认真落实。我国作为该公约的成员国，却一向对该条款持保留态度，如今这一立场虽有所松动，但意思仍不明确，也未在有关的国内法中明文规定。随着全球化经济一体化进程的发展，跨国贸易愈加频繁，作为跨国贸易重要组成部分的涉外知识产权交易也日益增多，在越来越多的国家表示对异种复制提供司法保护意向的背景下，如果我国继续奉行不保护原则，那么当我国在与这些国家进行有关的版权输入贸易时，涉外方当事人必然考虑到其复制权在我国无法得到与其本国同样的保护，有可能受到不法侵害，使其在与我国交易时存在诸多顾虑；反过来，当我国的著作权人在国外进行版权输出贸易时，如果某个国家的法律承认对异种复制的保护，但其采用属人原则，那意味着我国著作权人的复制权在该国就得不到有效的司法保护，一旦受到侵害，将根本无从得到救济，这于我方当事人极其不利。长此以往，必然导致一定程度上的贸易阻碍，同时扼杀我国与世界知识的交流。
四、从立法上完善对著作权人复制权保护的构想
(一)对异种复制提供司法保护的短期构想。
为了切实有效的保护著作权人的复制权，完善有关立法是必须的。但是在我国，立法程序的限制决定了修改立法并非易事。但是通过最高人民法院颁布相关司法解释便无需经过如此复杂的程序，既简便又快捷。所以，从短期上看，现阶段为了针对日益复杂、多样化的复制手段保护著作权人的复制权，适应我国入世初期的要求，运用颁布司法解释的途径对著作权人的异种复制权提供保护不失为一个有效的办法。最高人民法院可以收集一定时间段内全国各地区各级法院受理的与异种复制有关的案件加以统计、整理，罗列目前我国已出现的异种复制的类型，分析未来较短一段时期内可能出现的新型复制形式，同时充分结合现阶段我国的国情，从如何更好地与国际著作权保护接轨入手，考察哪些形式的异种复制有必要成为当前我国著作权法应该加以保护的对象，哪些暂时不宜施以保护，之后予以列举颁布，利于各法院的实际操作，避免处理结果的不统一性。鉴于此项工作较强的专业性和技术性，最高人民法院独立完成有一定困难，可请求国务院有关部门如知识产权局协助进行。
(二)对异种复制提供司法保护的长期构想。
颁布司法解释虽然简便迅捷，能有效地解决短时间内出现的某一类特定司法问题，但其毕竟只是权宜之计，况且对复制权如此重要的著作权财产权不可能也不应该长期地适 用一种效力层次低于法律的渊源。现代科学技术的突飞猛进决定了对作品的复制手段不 会就此停滞，例如今天的拍摄技术只能对事物的外表进行显现，无法对事物的内部结构 进行拍摄，或许几年后的拍摄技术已能够深入事物的内部结构，之后再根据拍摄结果进 行复制。列举式的司法解释无法跟上高速发展的科技水平带来的复制手段的更新，也就 无法涵盖所有的复制类型。因此，为了比较彻底地对著作权人的复制权加以保护，适应 长期保护著作权的需要，应当将对异种复制保护的依据上升到更高层次的法渊源——法 律，即修改立法，在法条中运用高度抽象化的专业术语将所有已出现和可能出现的复制 手段加以覆盖。笔者的建议是，将异种复制的概念引入法条之中，由学理概念转为立法 概念；同时，运用司法解释予以具体解释。此外，值得注意的是，由于复制权保护涉及 较强的技术性和专业性，国务院有必要制定行政法规和相关的部门规章作为辅助性法律 依据，便于实际的操作。
五、短期内异种复制保护范围界定的细节问题
《著作权法》颁布至今，我国对知识产权的保护有了长足的发展，尤其是加入有关国际条约，涉外贸易的发展，促进了我国知识产权保护工作与国际社会的沟通和交流，有利于我国对著作权保护水平的提高。但是应该看到，对于技术含量比较高的著作权的保护对象及其内容，我国的保护手段还是显得不够成熟，与在此方面水平相当高超的国家相比，尚处于起步阶段。鉴于此，笔者认为，不可能也不应当一下子就把对异种复制的司法保护水平提升到发达国家的高度，应当循序渐进，有选择地把异种复制纳入司法保护的范畴。如果短期内实现对其的司法保护，应该特别注意合理界定异种复制的范围。从普通人的角度出发，无法接受将一些所谓的复制当成传统意义上的复制，如果将其强行拉入保护的范围，反而会带来负面效果，让人们接受新事物总是需要一个长期的适应过程。所以笔者认为短期内不应纳入的复制为有形载体到无形载体、无形载体到有形载体、经过媒介的复制，因为其与传统的复制形式相差太大，人们不易接受。但是随着该类复制的逐渐增多，人们习以为常，那么对它们施以保护就理所当然了。