行政决策的多元困局及其立法应对，本文主要内容关键词为：困局论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一个理性的政府没有理由拒绝程序建设。 ——季卫东[1](P.125) 作为一个社会共同体，我们同意在此类情形下由这种非集权的、自下而上的决策机制所形成的决定来治理，而不是由尽管民主的但采取一种集权的、自上而下形成的决定来治理。 ——杰瑞·L.马肖[2](P.6) 近年不断频发的系列事件足以表明，行政决策已然成为我国建设法治政府进程中遭遇的重大难题。①令人欣慰的是，学者的反思和追问并未停留于“决而难行、决而不行”表象，而是直指当前行政决策机制的正当性(legitimacy)不足，并倡导行政决策模式之转型。而且，关于行政决策正当性的分析已经突破了传统形式合法性的分析框架，采取了以形式合法性、民主正当性和技术理性三维角度观察的分析框架[3][4][5]。 大体观之，现有行政决策正当性的研究始终潜含着两种路径：②一是“权威—说服”路径。由此推论，行政决策的正当性来源于受决策影响的相关当事人被决策主体所“说服”，而决策主体所拥有的“说服”的权威来自于他们自身所拥有的“知识”以及在决策机制中所汲取的“知识”，也就是“信息交换”，其导向是“理性决策”。二是“权威—交换”路径。据此演绎，行政决策的正当性来源于决策主体与受决策影响的相关当事人之间的“交换”，而决策主体所拥有的“交换”的权威来自于他们可资交换的“资源”以及在决策机制中达成了“公平交换”的协议，也就是“利益补偿”，其导向是“民主决策”。显而易见，十八大报告提出的“坚持科学决策、民主决策、依法决策”正是旨在建构三维角度的行政决策正当性输入机制。 细察深究，这两种路径又都存在难以克服的局限。知识的不充分，“有限理性”的普遍存在，常常导致“无法说服”；资源的不充分、利益补偿的不公平，也往往导致“无法交换”。更为绝望的是，不论是“知识问题”，还是“利益问题”，都无法与价值问题割裂分离。③即便科学论证非常充分、利益补充非常公平的行政决策，只要与受决策影响相关人的价值取向不一致，仍然可能陷入“口服心不服”和“何处买青春”如此这般的困局。一言概之，在当前行政决策中的种种困局，既有理性困局，也有利益困局，还有价值困局。 每次法治变革都不完全是法律逻辑的发展结果，而是基于破解社会难题的时代需要。据悉，国务院有关部门正在制定《重大行政决策程序条例》，这意味着我国已然采取了立法应对的治理进路。④本文着眼于治理当前行政决策中的多元困局，从行政决策的理论框架、内在结构和制度设计三个层面来阐述立法应对的基本思路，进而表达对这一立法的更多期许。 一、我国行政决策中的多元困局 困局是内在性矛盾、分散化动机和多元化价值所促成的一种紧张情境。从其内在机制来看，“困局如何运作，取决于参与者的数量与类型、市场结构、潜在资源等因素”[6](P.25)。从其最终结果来看，“困局是一场皆输的博弈”[6](P.23)。为了避免最糟糕的博弈结果，决策主体必须从困局的内在机制中寻找出最为根本的关联，并解开个中的关键结点。其中，“解决困局最重要的第一步，是给它取个名字，让人们注意到它的存在。有了合适的语言，任何人都能找出困局中存在的联系，把它们串在一起，逐个攻破。”[6](P.20)有鉴于此，笔者将当前我国行政决策实践中的多元困局予以如下理论型构和客观剖析。 (一)合法性困局 所谓“合法性困局”，是指在行政决策过程中，由于决策主体权威不足，既无有效的信息交换机制来说服当事人接受决策，又无充分的资源保障公平交换促进当事人接受决策，从而导致“决而难行、决而不行”的情境。从法哲学来看，“合法性(legitimacy)”也就是“正当性”。在传统的“依法行政”模式中，行政机关总是试图将形式主义的“合法律性(legality)”扩展为一种“合法性(正当性)”。随着社会利益的多样化、价值取向的多元化，这种单一来源的合法性论证逻辑已经遭遇公众的广泛质疑、挑战甚至不服从。在现代社会，合法性(legitimacy)的来源是被统治者一种特定的最低限度的服从愿望，即“可接受性”[7](P.238)。然而，这种可接受性不仅来自于“合法律性”，而且来源于“公意”，还来源于“理性”。它是多种要素共同均衡作用的结果。可见，“合法性困局”的实质是合法性输入机制过于单一化。 在我国的行政决策中，“合法性困局”可谓是最“生死攸关”的挑战。2007年的上海磁悬浮项目事件非常清晰地展示了“公意”的严重缺乏与重新输入过程。在该事件中，决策者对于政策的可接受性考虑不周，未能综合当地居民的政策偏好。决策事项只是在网站上公布，根本没有在媒体上发表，更谈不上在居民小区内张贴了，可见决策者本意就是不希望引起当地居民的关注。然而，居民知情后展现出强大的动员力，通过“上访”、“购物”和“散步”等形式，将此事演变为一个公共危机。于是，行政机关不得不采取“下访”的形式，主动和公众进行实质性地对话和沟通[5]。而四川绵阳机场的长期亏损则是展示了“理性”输入的不足所导致行政决策的不可接受性。⑤显而易见，“合法性困局”的思想根源显然在于对政府对合法性的片面理解，只有建立多维度、多元化、综合性的合法性输入机制才可能走出这一困局。在我国，建立充分参与的民主决策模式和高度理性的专家咨询系统尤为重要。其中，民主参与模式可以最大程度地输入“公意”，同时又输出高度认同的决策，并促进公民社会能力和政治能力的发展，实现对于输入者的“反馈”[8](P.40)。专家咨询系统，则指具有技术成就和专业队伍所组成的体系，他们有能力、也有保障提供理性的决策建议。⑥ (二)塔西佗困局 所谓“塔西佗困局”，是指在行政决策中，由于受行政决策影响的当事人对于决策主体缺乏最基本的信任，所以不论决策主体公开任何信息都怀疑排斥，不论决策事项好坏与否都坚决反对，导致无法执行决策、无法做出决策、甚至无法启动决策的情境。这一概念来自于古罗马政论家普布里乌斯·克奈里乌斯·塔西陀。他在《塔西佗历史》一书中叙述了罗马皇帝迦尔巴下令处死一个已经实施叛乱的将领以及可能发动叛乱的将领卡皮托的史实，皇帝迦尔巴的做法引发了有些民众对他的不满。由此，作者评论道：“外界对这两次的处决的反应很不好，而且一旦皇帝成了人们憎恨的对象，他做的好事和坏事就同样会引起人们对他的厌恶。”[9](P.8)这种风险不仅存在于个体的权力行使者，而且存在于所有的政府部门，凸显出政府公信力的重要性。也就是，当政府不受欢迎的时候，好的政策和坏的政策都会同样得罪人民。⑦在制度经济学中，“塔西佗困局”就是“信任危机”。从某种意义上说，信任和经过估算的风险之间实际上存在着一种正向平衡。也就是说，在信任度更高的环境中，普通人可接受的风险度也更高[10](P.31)。 在我国，“塔西佗困局”是引发前述几种困局的一个根本要素。比如杭州中泰垃圾焚烧厂项目，决策还未启动，论证还未展开，就遭到了民众的强烈反对。⑧在社会学学者看来，“信任危机”的根本原因在于个体与所处环境的之间的“脱域(Disembedding)”，⑨彼此互动的地域性关联性极度弱化，缺乏维持信任关系的基本纽带。对此，解决办法只能是“再嵌入(Re-embedding)”，也就是重新转移或重新构造已脱域的社会关系[10](P.69)。其中，最为根本的是构造“基于制度的信任(institution-based trust)”。⑩ (三)邻避困局 所谓“邻避困局”，是指在行政决策过程中，由于利益相关的少数人强烈反对导致符合多数人福祉的决策难以做出或者难以执行的情境。在20世纪80年代，戴尔(Dear)提出“邻避现象”，并引发广泛讨论。(11)“邻避”这一概念的英文为NIMBY，是Not In My Back Yard的缩写。该词本身源于一个经典场景：某一社区的居民很容易对于安装垃圾箱的方案形成高度共识，却很难对垃圾箱装在社区中什么位置形成基本共识，因为每个居民都不希望垃圾箱在自己后院，也就是Not In My Back Yard。(12)后来，该词在城市规划中被普遍使用，主要指地方居民排斥使用土地建设重大公共项目的情形，所以也被表述为Locally Unwanted Land Use(缩写为LULU)。(13)在制度经济学者看来，“邻避困局”其实就是过度私有化所造成的“反公地悲剧(Tragedy Of The Anti-commons)”。他们所设定的场景是：两个人对同一房子共同拥有产权，一个人想把房子租出去，另一个人却极力反对。只要两人无法达成协议，房子就一直白白空着，导致资源效用的低下[6]。 在我国，“邻避困局”是一种普遍存在的现象。比如，由于城市建设的快速发展，不断涌现的高楼导致城市许多地方电信信号不良。这些地区的居民普遍认同应当加装电信信号发射塔，但是都不希望信号发射塔建在自己居住的楼房附近。在西方，“邻避困局”主要是由于排除理性知识的情绪反应和维护自身生活品质所产生的抗拒心理所致。(14)在我国，引发“邻避困局”的主要是利益性因素，其次是理性知识不足，价值差异并不占据主导地位。 (四)罗生门困局 所谓“罗生门困局”，是指在行政决策过程中，与决策有关的各方当事人都从自身利益出发，按照有利于自己的逻辑来解释和理解决策中的各种相关信息，造成真相难以被澄清的混乱局面，进而导致行政决策的当事人无法被决策主体“说服”的情境。“罗生门”这一概念源自于日本，原本指相关当事人各执一词，各自按自己的利益和逻辑来表述证明，同时又都无法拿出第三方的公正有力的证据，事实一直在“真相”与“假象”之间徘徊，最终陷入无休止的争论与反复，从而无法水落石出、真相大白的事件或状态。其哲学意义在于：任何真理都是有限的，任何真相都是不全面的[11]。在制度经济学者看来，“罗生门困局”是一个典型的“知识问题(Knowledge Problem)”。具体言之，在任何决策过程中，相关当事人都会存在哈耶克所说的“构造性无知(Constitutional Ignorance)”，从而缺乏充足的知识来作出或者达致最理性的决策。(15)而弥补知识不足的途径主要有二：一是各方当事人之间的“信息交换”，实现各方的信息共享；二是当某一决策在总体情况已知、但具体细节尚待查明的情况下，决策各方当事人通过“信息搜寻”来增加信息，补充对理性决策有用的知识[12](P.52-56)。观其后果，“罗生门”不仅导致“信息搜寻”不可能，而且使得各方当事人都缺乏“交换信息”的真诚。 在我国，“罗生门困局”也屡屡发生。2014年4月发生的“PX百度词条保卫战”事件就是一个典型案例。由于百度词条可以被编辑，PX的毒性被网友从“低毒”改为“剧毒”，从而引发清华大学、复旦大学、对外经贸大学等高校学生“誓死守卫词条”的行动。在短短6天内，PX百度词条被反复修改36次之多。(16)就事而论，我们可以断言，该事件中必定存在着一些“故意”而为的当事人，他们基于维护自身生活品质所产生的抗拒心理，“想当然”地把PX改为“剧毒”。可见，“罗生门困局”实际上是“邻避困局”进一步渗透、衍生到决策参与机制中引发的不良后果，是采取“邻避”策略的少数人有意造成的“知识问题”。更直白地说，在很多情形下，本来不存在理性知识不足，只是少数人基于自身利益和价值判断故意制造“信息不充分”，进而来否定决策的科学性。 大体而论，前两种困局是由于行政决策主体的权威性不足所引发的情境，后两种是由于行政决策相关人策略性行动所导致的结果。而且，“合法性困局”与“塔西佗困局”之间、“邻避困局”与“罗生门困局”之间都存在互为因果的关联。在一般情形下，前一困局会加剧后一困局，而后一困局也会恶化前一困局，从而形成一种恶性的循环。 二、理论框架：从“政治过程”到“法律过程” 行政决策的合法性(legitimacy)，而非仅仅是合法律性(legality)，应当是立法应对的最终目标和根本追求。关于如何输入和补充合法性这一核心问题，不同的学科基于不同的学术立场，表达了不同的理论主张。现代公共行政学认为，行政决策是一个非常复杂的分析和政治的过程，这一过程既无开端，也无结尾，其界限极不确定。在这一循环的过程中，一些复杂的、影响决策的力量，由于某种原因相互结合产生了被叫作“政策”的结果。本质上，这种“渐进决策模式”就是一种政治过程[13](P.5)。 作为一种政治过程的行政决策，其机制设计更加接近立法程序而非行政程序。在美国，独立管制机构制定管制政策和措施的过程就是如此。从独立管制机构的产生来看，它是由立法机关通过授权立法的方式设立，因而被视为“国会立法权的延伸”(17)。从管制政策的制定来看，它是由代表受该决策影响的公民的利益集团来参与进行。产业组织、劳工组织、环境联合会和其他相似的集团和国会议员、总统助理、涉及管制决定的管制者都可以在其中进行讨价还价，因而被视为类似市场过程的“公共选择过程”。(18)从管制决策的结果来看，它被视为“政治力的产物”。(19)必须承认，这种高度体现政治属性的过程设计非常成功地为行政决策提供了合法性(legitimacy)。这种认同一种维持到19世纪后半期，直到独立管制机构自身的合法性成为了一个问题。 由此往后，如何将已经政治化的行政决策过程重塑为一种“法律过程”，成为西方法学界关注的重点。因为，“行政过程，本质上，是我们这个时代对于司法和立法过程的局限性的回应。”(20)在大陆法系，许多学者提出了“行政过程论”的研究范式。(21)他们认为，行政法的调整范围应当从孤立、静止和原子化的行政决定扩展到该行政决定的动议、提出、发展、成熟、作出、执行和反馈等一系列不断运动、相关关联的程序环节。而且，每个程序环节都具有独特的个性和特别的意义，需要考量不同社会价值，并设计不同的法律规则[14](P.63-66)。实际上，“行政过程论”引入了公共行政学对行政决策的“过程性视角”，但同时又对这一整体过程作更加具体、细致的区分，并且反对笼而统之地将所有的程序环节都视为“政治过程”，从而主张依据不同程序环节的特性相应地设计法律程序。显然，这种理论为制定《条例》提供了强有力的理论支持。 在英美法系，并没有关于“行政过程论”的具体提法。但是，在关于行政决策的研究中，“过程性视角”一直都是不言自明的路径，并且形成了关于行政决策合法性的多种理论模式。其中，最为传统的是理查德·斯图尔特(Rechard Stewart)所称的“传输带(transmission belt)模式”。他将这一模式归纳为四点：第一，行政决定的实施由立法机关通过控制行政机关的规则来授权；第二，决定的程序必须确保行政机关遵从授权的立法机关的旨意；第三，司法审查必须是可欲的，确保行政机关将准确运用无偏私的决策程序，并且符合立法目的；第四，管制机构的决定程序必须便于司法审查的运用。(22)如今，这一模式已经无法解释许多行政决策民主正当性不足的现实。而且，即便有充足的民主正当性，也并不意味着它能够应对越来越多的专业性、技术性决策事项。由此产生了“专门知识模式”。这种模式认为，行政决策是一种科学的技艺，决策者的地位必须与适当的专长相结合，行政决策的可接受性在于他们是与适当的科学知识和专业方法相一致[1](P.20)。当然，这一模式也无法令人满意。因为，专门知识模式必须依赖持续的行政绩效，才能保持其可接受性，而许多行政决策的结果恰恰是无法衡量的。而且，“无论是在微观层面还是在宏观层面，许多行政决策过程不仅蕴涵着对政策执行的技术手段的判断，还蕴涵着对相关的、彼此竞争的社会价值给予优先权的判断。”[1](P.19)因此，“行政程序模式”也就有了市场。这种模式主张，应当确保利益相关人参与行政决策形成过程之中，并且在其中将行政专门知识与传统上立法妥协的政治合法性糅合起来[1](P.24)。但是，这种模式同样存在局限性，如何保证“公正、中立和严格的平等参与”从来都是徘徊于效率与公平之间的两难。显然，上述任一模式都无法为行政决策输入充分的合法性，却又一定程度地满足了部分相关人的合法性需求。经此反向论证，笔者认为，行政决策的合法性模式必须从单一化、主导性模式走向多元化、综合性模式。无疑，这些多元化理论供给也为《重大行政决策程序条例》的运行机制、程序环节和保障规则的具体设计提供多样化、针对性的理论指引。 因此，构建一种以“多元化合法性模式”为内核的“法律过程”，应当成为重大行政决策程序立法内在的理论框架。具体来说，这一立法应当从总体设计、基本理念和法治保障三方面来展示其应然的理论追求。 第一，行政决策运行机制的总体设计应当构建“多元决策结构”(23)。笔者认为，这一立法应依次规定“决策动议”、“公众参与”、“风险评估”、“合法性审查”、“集体讨论决定”、“决策执行与后评估”等内容，以形成行政决策机制运行的六个基本程序环节。这些环节应符合如下要求：其一，每一程序环节的主导者并不相同，以展示出主体多元性的特征。“决策动议”环节的程序主体可以是决策机关领导人员、所属部门、人大代表、政协委员、公民、法人或者其他组织；“公众参与”环节的程序主体是对其权利、义务有重大影响的利害关系人和社会公众；“专家论证”环节的程序主体是决策承办单位和专家；“风险评估”环节的程序主体是决策承办单位或者决策机关指定的有关单位；“合法性审查”环节的程序主体是决策机关法制机构；“集体讨论决定”环节的程序主体是决策机关；“决策执行与后评估”环节的程序主体是决策执行机关和决策机关确定的承担评估具体工作的单位。其二，除了在“公共参与”环节，其他的程序环节也应设计一定的渠道给公民参与其中发挥其应有的作用，以展现出这一立法对交流开放性的追求。换言之，“即便公民在各种不同的场合仍然可以直接参与决策。”[15](P.56)比如，即便在高度体现专业性的“专家论证”，决策承办单位也应组织专家、专业机构向社会公众进行解释说明，建构一种公民与专家之间的交流互动机制。其三，这六个基本环节并非一定是单向性的从前往后推进，应该可以回溯到之前的环节重新运行，以提高行政决策的质量和水平，体现出可逆性的理念。比如，在对行政决策评估后认为需要调整决策的，可以变更决策或者终止执行决策等程序，这种调整就意味着重新回到决策前的某一个程序环节。 第二，行政决策运行机制的基本理念应当贯彻“正当法律程序原则(Due Process of Law)”。其一，关于“公众参与”的规定应当集中地体现出决策机关必须“听取意见”的要求。除了“听证会”、“座谈会”和“书面征求意见”等公众参与的传统形式外，还可规定“实地走访”和“第三方民意调查”等一些新的参与方式。其二，为了确保专家论证的中立性，可以规定“第三方风险评估”、“第三方后评估”、“第三方专家”等形式，以具体规范来重申程序主义关于“任何人不得做自己的法官”的立场。其三，关于“合法性审查”的规定，应当规定审查主体为决策机关的法制机构，以展现“内部职能分离”的程序性结构。这些立法设计旨在申明：“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断的增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍”[16](P.94)。 第三，行政决策运行机制的法治保障应当落实“权责相一致原则”。有权力必有责任，责任是权力的本质属性。这一立法应当对行政决策过程中的多元主体依据其权力不同相应地规定不同的法律责任。对于决策机关的法律责任，应主要落实在行政首长、负有责任的其他领导人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，这与我国行政机关“行政首长负责制”的工作制度基本相适应。对决策承办单位、决策执行单位的法律责任，并非一定落实在“行政首长”，而应根据具体情况落实到负有责任的单位负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，因为这些单位并不对决策负总体性责任，而只对承担的具体工作负责。对于参与决策过程的专家，只有在违法或者不履行合同约定并造成严重后果的情形下，才应承担相应法律责任，并记入诚信考核档案。总之，在行政决策过程中，决策机关特别是其行政首长的法律责任应当最重，决策承办单位、执行单位的法律责任次之，专家的法律责任则最小，由此形成权力与责任相一致的层级性。 笔者认为，这一立法只有成功地构建了“多元化合法性模式”的理论框架，才具备整体性地回应行政决策多元困局的制度基础。一方面，行政决策作出之前的五个程序环节使得行政知识、生活知识、技术知识、法律知识和价值知识都有进入决策过程的适当渠道，能够实现充分的“信息交换”，进而形成基于多种知识的综合理性，提高科学决策的水平；另一方面，行政决策作出之前的每个程序环节实质上都是多元主体进行博弈的“场域”(24)，它为行政决策中的多元主体创造了达成“利益交换”和“价值共存”的现实可能。 三、内在结构：协调多方关系的功能定位 从社会学来看，法律就是社会关系的“调节器”。任何一部法律都必然试图调整或变革已然存在的某种内在结构，并且努力构建立法者所追求的某种社会关系。这种“结构—功能”的分析视角，是“结构功能主义(Structural Functionalism)”最为重要的方法论。结构功能主义认为：社会是由诸多相互依存的单元组成的统一系统，其内部存在着结构上的分工，每个单元都各自发挥着特定的功能，它们相互依存又相互制约，维系着社会作为一个整合系统而存在；如果社会系统的一个部分发生变化，势必影响到其他部分甚至整体系统。也就是说，在社会系统中，其结构表现为一种功能[17][18]。遵循这种分析视角，笔者认为，这一立法应从行政决策的主体、层级、内容和价值四个方面来构建一种能够及时、有效协调多方关系的内在结构，形成机制化破解行政决策多元困局的权力框架。 第一，从行政决策的主体来看，这一立法应当妥善协调决策机关与党委、人大、政协和其他组织的关系。其一，关于重大行政决策事项范围的界定应当注重协调与党委、人大常委会的关系。在有些情形下，某一决策要经过政府、党委和人大多个环节，涉及多种权力的综合运用，对此必须进行适度界分。比如，制定国民经济和社会发展计划等方面的重要决策，既可能包含行政决策权，也可能包含人大常委会的批准权。(25)另外，对于在程序上需要经过政府和党委两套系统的决策事项，有关部门应尽快制定《党内重大决策程序条例》，明确界定哪些是党委主导，属于党的决策；哪些是政府主导决策，属于行政决策。其二，关于重大行政决策运行机制的多个环节应当重视协调与人大、政协和其他组织的关系。在决策动议环节，人大代表、政协委员可以通过建议、提案等方式提出决策建议，而且决策承办单位应当注重听取有关政协组织、人民团体、基层组织、社会组织的意见，发扬协商式民主来完善决策方案。在决策后评估环节，人大代表、政协委员、人民团体和其他组织可以参与对社会关注度高的重大行政决策进行后评估。而且，在经过评估对决策拟作重大调整的情形下，还要注重征求这些组织的意见。其三，还应自觉地将重大行政决策置于人民代表大会及其常委会、政协监督之下。 第二，从行政决策的层级来看，这一立法应当注重处理地方自主权与上级监督权的关系。一方面，须注重调动地方的积极性。比如，在结合职责权限和本地实际的条件下，应当授权决策机关确定重大行政决策的事项目录。这种弹性规定可赋予地方政府对于确定重大决策事项的非常大的自主权。另一方面，上级政府须运用政府绩效考核评价体系对地方政府的行政决策情况进行监督。地方政府通过“目录”确定重大行政决策事项范围的自主权可能存在被滥用的风险。因为，地方政府完全可能通过确定一个范围非常狭小的“目录”，从而将大量原本属于重大决策的事项排除在本法的适用范围之外。为此，应当规定地方政府将自主确定目录报上级政府“备案”，以供审查监督。 第三，从行政决策的内容来看，这一立法应当平衡政府的决策权与其他主体决策参与权之间的关系。民主决策原则要求重大行政决策必须坚持贯彻落实群众路线，充分听取社会各方面意见，保障人民群众通过多种途径参与决策。这蕴含了两个含义：其一，行政决策权归属于行政机关，但其他主体(包括人大代表、政协委员、公民、法人和其他组织)有决策参与权。其二，在其他主体的决策参与权中，重中之重是保护个体性公民的决策参与权。因为，“在对决策的讨论中，人们常常关注立法机关，利益团体和其他更为重要的参与者而忽视作为个人的公民。”[15](P.56)为了纠正这种状况，这一立法应将公开听证原则贯彻到听证笔录的公开，以便更加细致入微地保护公民的决策参与权。 第四，从行政决策的价值来看，这一立法应当认真考量公平与效率的关系。法治政府既要求公平决策，又要求高效决策。在行政决策中，如何避免在公平与效率之间失之偏颇，以不枉不过地保持平衡，这是处理二者关系的关键。一方面，这一立法应注重实现行政决策过程中各方参与主体的公平。比如，关于公众参与方式的规定，不仅应制定一般性的规定，还应根据决策事项影响大小进行区别性的规定。对于需要征收房屋土地涉及被征收人数量较多的，或者社会公众对环境风险有较大顾虑的，决策承办单位应当主动听取利害关系人意见；对于涉及教育医疗、环境保护、食品安全等热点民生问题的，应当采取第三方民意调查的方式。另一方面，这一立法应始终注意保证必要的决策效率。比如，出于紧急需要且专业性不强的行政决策可以不经过专家论证、风险评估等程序，但是应当履行公众参与、合法性审查和集体讨论决定程序。也就是说，决策机关应当对专家论证、风险评估两个基本环节有选择性适用权。这种高度弹性的规定可以保证行政效率，避免行政资源的浪费。 可以预断，如果这一立法的内在结构能够真正发挥协调多方关系的制度功能，就必定会外生为一种解决行政决策多元困局的动态化应对机制。其中，应对困局的主体是决策机关、党委、人大和政协多元主体；应对困局的过程是决策机关自主决策与上级监督考核之间双向反馈、循环互动；应对困局的重点是行政决策权与决策参与权的平衡，特别是对公民权利的保障；应对困局的价值标准是在具体个案的情境中实现公平与效率的适度平衡。 四、制度设计：回应具体问题的规则范式 从社会学来看，立法是一种规则的输出活动，它是社会需求发射出来的“冲击波”。更形象地说，“它把法律规则视为一本指令，包括如果不是全部、至少是大部分需要法律处理的场合。”[19](P.14)为处理各种困局可能引发的具体情形和场合，这一立法的具体设计应当遵循“社会秩序规则二元论”所主张的规则范式，既努力提高法律这一“社会秩序外部规则”自身理性的同时，又为“社会秩序内部规则”的自发演进预留了空间。(26)具体来看，这一立法必须具体回应如下问题。 (一)如何划定适用主体的范围? 笔者认为，这一立法应将适用主体表述为“县级以上人民政府及部门”，对于地方人民政府的派出机关、乡(镇)人民政府而言，则可以参照执行。国务院及其部门也应当包含在内，理由有三：其一，《国务院工作规则》对行政决策的程序规定仍然比较笼统，而且该法规第21条的规定实际上存在鼓励进一步完善行政决策程序的倾向，并无将国务院及部门排除的立法原意。(27)其二，主权豁免原则可以为不追究国务院因行政决策不当而产生的法律责任提供理论正当性，并不会因此损害法律权威性。其三，在很多垂直管理的领域中，部门作为决策主体是非常普遍的状况，将国务院所属部门排除在这一立法的适用范围之外也不符合《国务院工作规则》第21条的立法原意。 (二)如何界定重大决策的事项范围? 笔者认为，这一立法应当对重大行政决策的事项范围采取“概括+列举+目录+排除”的立法技术，兼顾立法的明确性、灵活性及合理性要求。在当前重大行政决策概念认识较为模糊的背景下，“肯定性列举”的作用是最直接的，且不可或缺。但要及时应对未来的行政决策新变化，“概括性规定”也必不可少。“目录”的方式主要解决地方自主性的问题，“排除”的方式则主要解决一般法和特别法的关系问题。 (三)行政决策中是否必须有异议方案? 笔者认为，当需要进行多方案比较或者各方面意见分歧较大时，决策承办单位应当根据不同意见拟定两个以上具备可行性的方案。而且，为了确保两个以上的决策方案存在必要的差异度，真实反映不同意见，应当允许提出异议方案，以防止决策专断。比如，关于水价上涨的决策，如果两个方案都是涨价方案，只不过是涨价40％和50％的差异，那就完全忽略了很多公民反对涨价的意见。 (四)如何保障公众参与的实效性? 笔者认为，应以专章的形式对“公众参与”进行规定，以提高和保障公众参与的实效性。一是应当要求听证组织单位明确听证的事项、时间、地点等要件，而且对听证参加人的资格条件、遴选方式和基本构成作出具体规定，这有助于提高听证的广泛性、代表性和公正性。二是应当规定对于社会公众的意见要进行解释说明，对于研究处理情况要以适当方式公开，这有助于促进决策机关与公众之间的交流互动。三是可创新性地规定“实地走访”和“第三方民意调查”两种公众参与形式，这是两种能够真实准确把握民意的有效方式。 (五)如何确保专家论证的客观性? 笔者认为，对选择专家、专家论证方式、专家库的建设进行具体规定，这对于提高专家的客观性无疑具有裨益。而且，在社会面临的重大决策面前，专家的积极参与以及负责任地提供理性意见是一种神圣的公共责任，确实需要法律来护卫。鉴于此，这一立法也应当对专家具体承担何种形式的责任作出简要的规定。 (六)如何发挥合法性审查的实质性作用? 笔者认为，应当由内部法制机构来进行合法性审查，并且赋予合法性审查意见更强的法律效力。理由有三：一是法制机构是专门从事法律事务的内设部门，由它对重大行政决策事项的合法性进行审查，效率更高、更专业、更准确。二是强化法制机构的权威有助于行政机关内部形成分工合作的体制，避免决策的专断性；三是合法性审查对领导决策的制约功能主要体现为意见上的影响，根本上仍然必须尊重并服务于行政机关的决策权。对于合法性审查的效力问题，我们应采取更加严厉的立场，确立“未经审查、或者经审查不合法的不得上会集体讨论”的法律效力。 (七)如何确保在集体讨论中真正汲取集体智慧? 在行政决策实践中，“一把手决策”的问题比较突出，产生了许多政绩项目和形象工程。笔者认为，应当通过两个步骤来确保重大行政决策能够通过集体讨论来汲取集体智慧。步骤一：对于集体讨论的基本形式予以具体化，必须经常务会议或者全体会议；步骤二：对于集体讨论的内部规则予以细致化，对发言规则和会议记录都予以规范。步骤一是民主集中制原则的基本要求。依据现行法律规定，一般行政事务可以由行政首长直接规定；对于重大行政决策，则应当通过常务会议或全体会议讨论决定。(28)步骤二的理性基础在于“三个臭皮匠，抵过诸葛亮”。因此，这一立法应当规定行政首长一般应当按照会议组成人员多数人的意见作出决定，拟作出的决定与多数人的意见不一致的，应当在会上说明理由并记录在案。 (八)如何有效破解“邻避困局”? 在行政决策实践中，“邻避困局”已经成为让决策者最头疼的问题。产生的原因主要有三：一是利益诉求没有得到满足。在有些行政决策中，少数人利益损失比其他人更大，受益却比其他人更少，他们承担了“特别牺牲”，却没有获得“特别补偿”。二是排斥理性知识的情绪性反应。在行政决策中，这种情绪性反应既可能是由于行政机关工作人员工作不到位引发的抵触，也可能是少数人借机会发泄对政府积累的不满，还可能是少数人理解力不足导致的情绪。三是价值偏好无法调和。少数人把环境价值作为最高和惟一的价值标准，因而采取一种全面拒绝被认为有害生存权与环境权的公共设施的态度。(29) 当然，由于单一立法涉及范围的局限性，这一立法未必能够规定防范和解决“邻避困局”的完整性、体系性、过程性的应对机制。但是，着眼于未来的长久性的立法应对，笔者认为应当以“五步法”来破解这一困局。 第一步：合法、民主、科学地制定行政规划，提高行政规划的质量，避免规划的疏忽、遗漏或滞后所导致行政规划的随意调整和变更。唯有如此，引发“邻避困局”的可能性才能降到最低。 第二步：某一行政决策涉及少数人利益损失时，应对当事人给予及时、公平、合理的补偿。在启动决策时，就应当把补偿协议作为决策方案的必要组成部分一起提出。 第三步：在对利益受损方给予及时、公平、合理补偿的前提下，应特别针对极少数强烈反对的当事人有针对性地开展说服教育工作。换言之，要遵循“二八法则”，将80％工作成本的重点投入于对20％的反对者的思想工作。 第四步：对于一般公众，政府和专家有说明理由和解释宣传的义务。具体言之，对社会关注度高的决策事项，决策承办单位应当及时、准确发布重大行政决策事项有关信息，通过召开新闻发布会、接受媒体专访、广播电视网络访谈、专家解读等方式，对意见集中的有关问题进行解释说明。 第五步：在以上步骤均实现后，要坚持法治的底线，对于已经合法、民主、科学作出的决策要坚决执行，不得因极少数人的无理要求和无端反对而随意妥协。 当前法治实践中，提升行政决策正当性的工作重点更多地落在针对行政决策相对方的“说服接受”与“利益交换”两个方面。笔者认为，这一立法应该将治理重点放在提升决策主体的“权威”与增强“说服”实效两个方面。其中，隐含的判断是：补充决策主体的权威是走出“合法性困局”和“塔西佗困局”的根本，提高说服相对方的实效则是走出“邻避困局”和“罗生门困局”的关键。 显然，补充决策主体的权威和提高说服相对方的实效仍不足以解决行政决策中的价值困局。“价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的”[20](P.55)。笔者认为，对于价值困局的立法回应更多地体现为机制层面。具体言之，这一立法也许将无法简单地给出一个价值排序，而是应该把它交给由决策机关、党委、人大和政协多元主体相互协调的动态化应对机制，在具体的个案中予以考量、取舍和平衡。因为，只有当国家立法应对的治理方案能够不断地转化为决策主体个案的应对性策略，法律才可能成为“活的制度”，并书写出无比尊荣的生命史。 在写作过程中，国务院法制办的李富成博士，国家行政学院的褚松燕教授、时红秀教授，中国政法大学的吕芳教授都提出了很多富有建设性的意见，特此致谢!当然，所有文责自负。 注释： ①比如，2006年厦门市民反对PX项目、2007年上海市民反对磁悬浮、2008年重庆出租车罢运、2012年什邡钼铜项目困局、2013年天津市夜半出台小客车限牌限行措施、2014年杭州反对垃圾焚烧厂等事件。 ②政策科学的研究认为，权威就是同意服从的人们的认可，它通过说服和交换两种方式交织互补来发挥功效，形成对民众的控制力。参见[美]查尔斯·E.林布隆著：《政策制定过程》，朱国斌译，华夏出版社1988年版，第62-68页。 ③政治学的研究表明，在决策中需要两种知识：一是界定政策问题的技术知识，一是平衡决策替代方案后果的价值性知识。参见[美]戴维·杜鲁门著：《政治过程——政治利益与公共舆论》，陈尧译，天津人民出版社2005年版，第362-363页。 ④自2010年至2014年，《重大行政决策程序条例》已经列入国务院立法规划，国务院法制办正在进行立法起草工作，但该法草案尚未对公众征求意见。 ⑤四川绵阳机场拥有长2400米、宽45米的跑道，24000平方米的候机楼；可满足B737、B757-200、A320、A321等大中型飞机起降；年吞吐量200万人次。然而，这样一个功能齐备的机场，却面临着每天不足10个航班、年进出港仅有14万人次的窘迫。参见李晓东、何玉文：“绵阳机场谋划‘干线突围’空想还是创意?”，网址为：http：//sichuan.scol.com.cn/bsxw/20070531/2007531153522.htm。最后访问日期：2014-07-05。 ⑥Eloit Freidson,Professional Powers:A Study in the Institutionalization of Formal Knowledge,Chicago:University of Chicago Press,1986. ⑦在中国人的日常语境中，“塔西佗困局”往往是以“狼来了”和“烽火戏诸侯”等寓言形式来表达。 ⑧参见张乐黄深钢韦慧：“余杭：中泰垃圾焚烧厂项目群众不支持就不开工”，网址为：http：//www.zj.xinhuanet.com/newscenter/focus/2014-05/11/c_1110631929.htm.最后访问日期：2014-07-05。 ⑨在社会学中，“脱域”是指作为个体的公民从彼此互动的地域性关联所构成的社会关系中，通过对不确定时间的无限穿越而“脱离出来”。参见[英]安东尼·吉登斯著：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第18页。 ⑩张维迎认为，信任依据其来源来可分为三类：一是基于个性特征的信任(characteristic-based trust)；二是基于制度的信任(institution-based trust)；三是基于信誉的信任(reputation-based trust)。笔者认为，在“塔西佗困局”中，通过“基于个性特征的信任”和“基于信誉的信任”都无法重构持久稳定的信任环境，只有“基于制度的信任”才可能使得已经“脱域”的公民“再嵌入”具有信任关联性的社会关系中。参见张维迎著：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第10页。 (11)Dear M,Understanding and Overcoming the NIMBY Syndrome.Journal of the American Planning Association,58,pp.288-300(1992.). (12)Carissa Schively,Understanding the NIMBY and LULU Phenomena:Reassessing Our Knowledge Base and Informing Future Research,Journal of Planning Literature,21(3)p.255(2007). (13)id.,pp.257-266(2007). (14)Vittes M.E,Pollock P.H,Lilie S.A,Factors Contributing to NIMBY Attitudes,Waste Management,13,pp.125-129(1993). (15)制度经济学者认为，“信息”是指可以言传、人人都能学的知识，往往强调传递消息的行为和信息的流动特性，而“知识”侧重于知识在个人头脑中的储存状态。参见[德]柯武刚、史漫飞著：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第50-51页。 (16)参见马龙等：“PX，一场特殊的‘科学保卫战’”，网址为：http：//energy.people.com.cn/n/2014/0408/c71661-24851156.html，最后访问日期：2014-07-05日。 (17)Richard A.Epstein,why the Modern Administrative State is Inconsistent with the Rule of Law,3 NYU J.L.Liberty 491.) (18)Richard J.Pierce,Jr.Sidney A.Shapiro,Paul R.Verkuil,Administrative Law and Process,Fifth Edition,Foundation Press,P.15(2009). (19)id.，p.16(2009). (20)James M.Landis,The Administrative Process,Harvard Law Review,December,1938.(52 Harv.L.Rev.336) (21)该理论由日本学者今村成和教授于1966年所著的《行政法入门》中首先提出。在该书中，行政过程被列为行政法教课书中的专门章节。之后，日本学者远藤博也教授和盐野宏教授对该理论有重大发展，成为该理论最为著名的代表。特别是盐野宏教授于20世纪80年代末出版的《行政过程及其统制》(有斐阁1989年版)一书，比较系统地构建行政过程理论。参见湛中乐著：《现代行政过程论》，北京大学出版社2005年版，第12-13页。 (22)Richard J.Pierce,Jr.Sidney A.Shapiro,Paul R.Verkuil,Administrative Law and Process,Fifth Edition,Foundation Press,pp.34-35(2009). (23)在多元决策结构中，决策过程是社会上各种力量相互作用的结构，只有很少人能直接参与决策，但人们可以通过各种渠道迫使决策者接受其要求。参见[美]查尔斯·林德布洛姆著：《决策过程》，竺乾威、胡君芳译，上海译文出版社1988年版，“译者的话”，第8页。 (24)“场域”是布迪厄实践社会学的一个重要概念和分析工具。“场域”是社会成员按照特定的逻辑要求共同建设的，是社会个体参与社会活动的主要场所，是集中的符号竞争和个人策略的场所。在场域中各方达致的结果既可以体现出选择者的意志，又可以体现出选择的约束和限制。参见布迪厄、华康德：《实践与反思——反思社会学导论》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第19页。 (25)参见《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第17条、第20条。 (26)哈耶克认为，社会外部规则是人之设计的结果，社会内部规则是人之行动的结果，而且内部规则优位于外部规则，因此外部规则的设计必须适用于数量上未知的未来情势。邓正来：《法律与立法二元观》，上海三联书店2000版，第59-65页。 (27)《国务院工作规则》第21条规定：“国务院及各部门要完善行政决策程序规则，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序，增强公共政策制定透明度和公众参与度。” (28)参见《国务院组织法》第4条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第63条。 (29)Vittes M.E,Pollock P.H,Lilie S.A,Factors Contributing to NIMBY Attitudes,Waste Management,13,pp.125-129(1993).标签：法律论文; 公民权利论文; 立法原则论文; 法律主体论文; 正当程序论文; 行政立法论文; 决策能力论文; 政策论文;