张家山《二年律令》与《风俗通义》中两则案例的对读，本文主要内容关键词为：律令论文,二年论文,风俗论文,两则论文,案例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D033 ［文献标识码］A ［文章编号］1007-1873(2009)04-0127-05
应劭（约153-196年）的《风俗通义》中记载了两件非常有趣的汉代案例，全文分别如下：
案例一：
陈留有富室翁，年九十无子，取田家女为妾，一交接，即气绝；后生得男，其女诬其淫佚有儿，曰：“我父死时年尊，何一夕便有子？”争财数年不能决。丞相邴吉决狱云：“吾闻老翁子不耐寒，又无影，可共试之。”时八月，取同岁小儿，俱解衣裸之，此儿独言寒；复令并行日中，独无影。大小叹息，因以财与儿。①
案例二：
沛郡有富家公，资二千余万，小妇子年裁数岁，顷失其母，又无亲近，其大妇女甚不贤；公病困，思念恶聓争其财，儿判不全，因呼族人为遗令云：“悉以财属女，但遗一剑与儿，年十五，以还付之。”其后儿大，姊不肯与剑，男乃诣郡自言求剑。谨案：时太守大司空何武也，得其辞，因录女及聓，省其手书，顾谓掾史曰：“女性强梁，聓复贪鄙，其父畏贼害其儿，又计小儿正得此财，不能全护，故且俾与女，内实寄之耳，不当以剑与之乎？夫剑者，亦所以决断也；限年十五者，度其子智力足以自活，此女聓必不复还其剑，当闻县官，县官或能证察，得以见伸展也。凡庸何能思虑强远如是哉！”悉夺取财以与子，曰：“弊女恶聓温饱十五岁，亦以幸矣。”于是论者乃服，谓武原情度事得其理。②
这两则案例乍看上去都很奇怪，疑点重重。但是如果我们对照张家山《二年律令》中的《置后律》、《户律》等有关律令条文，③就会发现这两则《风俗通义》故事相当程度上体现了汉代继承法的基本原则。通过对读，一方面可以观察到汉代具体的法律实践过程，另一方面也可以揭示如何运用一些有疑问的传世文献来研究古代法律。
我们首先探讨案例一。由于此案中法官邴吉的官衔是丞相，而据《汉书·邴吉传》，邴吉于汉宣帝元康四年（公元前62年）至五凤三年（公元前55年）期间担任丞相，故此故事发生时间最早不会超过公元前62年数年而最晚则不会晚于公元前55年。④故事初发地点陈留是汉代大郡（大体为今日河南开封），在首都长安东面约500余公里处。故事起因是该郡一位九十岁富翁老而无子。为了生育一男性继承人而纳田氏为妾。⑤两人刚发生一次性关系，富翁就死于房事。这样该富翁是否能有一子就成为悬念。但真正的问题却是如何处置家产。我们可以推断由于富翁猝死，故此没有留下遗嘱。但其家属不能马上处置家产。他们要等待田氏生产，看是否能产下一子。这种谨慎态度是遵循《置后律》的规定。
简376：
其寡有遗腹者，须遗腹产，乃以律为置爵户后。⑥
如果田氏生下一男婴，则该子就成为法定继承人。
简367：
疾死置后者，彻侯后子为彻侯，其无嫡子，以孺子（子，良人）子……簪
后子为公士，其无嫡子，以下妻，偏妻子。⑦
根据王子今先生的研究，“孺子”、“良人”、“下妻”、“偏妻”等都属于“妾”的范围，⑧所以简367规定的是，如果正妻没有生育儿子，那么妾生子就成为法定继承人。⑨尽管此规定是特指爵位继承的情况，但在家产继承上应该也适用：根据李均明先生的研究，爵位继承和家产继承的第一顺序（子男）是一致的。⑩数月后田氏奇迹般产下一男婴。
这个男婴的诞生虽然实现了已故富翁的遗愿，但却遭到其女儿的忌恨。因为这意味着该女将无法继承父亲的财产。因此，该女提出诉讼，质疑该男婴是否为其父亲生子。理由是父亲去世时已经90岁，仅凭一次性关系就使田氏怀孕是不可能的。故此该男婴是田氏与某情夫的私生子，根本无权继承家产。这个理由似乎很有道理，但汉代没有相应的的亲子鉴定技术，无法去证实或证伪这个指控，所以法官们没法作出判断。于是官司拖了数年，通过层层上报，最终到了长安，由丞相邴吉亲自审理。邴吉根据如下原理发明了一个亲子测试：由年老的父亲所授精而生婴儿比同龄婴儿怕冷并且在日中无影。通过与同龄男婴在同等条件下的测试比较，邴吉发现该男婴符合上述两点，因此断定他由年迈父亲授精所生。(11)从逻辑上分析，尽管此测验“证实”了被测试婴儿的亲生父亲年纪很大，但却无法具体证明这个年纪大的父亲就是已故90岁的陈留富翁。但这个测试结果足以驳倒女诉讼人的起诉理由：父亲年迈而不可能生子。因此女诉讼人败诉，男婴被认定为合法继承人。(12)
问题是：如果该婴儿没有通过测试，富翁女儿能否成为继承人而继承家产？根据《置后律》简379-383，法定继承顺序如下：
死毋子男代户，令父若母。毋父母令寡，毋寡令女，毋女令孙，毋孙令耳孙，毋耳孙令大父母，毋大父母令同产子代户。同产子代户，必同居数，弃妻子不得与后妻子争后。后妻毋子男为后，乃以弃妻（子男）。死无后而有奴婢者，免奴婢以为庶人，以□人律□之□主田宅及余财。奴婢多，代户者毋过一人，先用劳久，有□子若主所官吏者。(13)
我们目前只需要关注这个漫长链条的前端：子男—父—母—寡—女。若没有合法的子男（男婴非亲生），则第一位的候选继承人是“父母”。我们已知该富翁死时已九十岁，所以可以推断其父母在诉讼发生时也已经去世。否则他们都将会是百岁以上的老人。这在古代几乎是不可能的。这样我们可以把父母继承的可能排除。那么按顺序，“寡”就成为第一候选继承人。“寡”到底指什么？仅仅指“寡妻”还是包括“寡妾”？研究者倾向于把“寡”解释为“寡妻”。(14)假定这种解释是正确的，那么如果寡妻（起诉者的生母）健在，她就是合法继承人。可以想见，她去世后，通过新一轮的法定继承或者遗嘱，财产会转移到自己女儿手中。那么该女儿的胜诉就间接地为自己赢得了继承权。
然而如果老翁正妻先于老翁去世，结果又会怎样？寡妾田氏能否成为第一候选继承人？回答这个问题，我们必须先了解妾在汉代的家庭地位。学界基本公认汉代一夫一妻多妾是合法且正常现象，但对“妾”的地位却颇有争议。例如，瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》（1947年）中认为，在整个中国古代（显然包括汉代），妾不属于家庭成员，不享有任何家庭成员的权利。但陶毅先生在《中国婚姻家庭制度史》（1994年）反驳说：根据《唐律疏议》，妾在古代享有一定类似于正妻的权益。(15)陶先生的证据限于唐代，没法证明妾在汉代的家庭地位，所以其观点和本文的讨论无关。但赵裕沛先生在其近作《两汉家庭内部关系及相关问题研究》中涉及了汉代妾的地位问题。赵先生提出两个观点：1)丈夫和妾的纽带比较松散。丈夫可以轻易抛弃妾，但妾也可以自由离开丈夫；2)妾的家庭地位远低于正妻。(16)赵先生的观点有些自相矛盾：如果妾可以自由离开丈夫则证明妾有时享有比正妻还大的自主权，那么一概而论地说妾的家庭地位远低于正妻，就很值得商榷。事实上，有证据表明，在有些情况下，妾在汉代享有类似正妻的家庭地位。
《二年律令·贼律》，简42、43：
殴父偏妻父母……若殴妻之父母，皆赎耐。其
訽詈之，罚金四两。(17)
根据王子今先生研究，此处“偏妻”就是指与正妻反义的“妾”。(18)那么这条规定表明殴打或者辱骂妾的父母将受到和殴打或辱骂正妻父母一样的惩罚。可见在这则法规里，“妾”和“正妻”享有同样地位。此外，我们仔细研读简379-383中的置后顺序，就会发现它涉及的亲属类型非常广泛，从子男一直延伸到家庭奴婢都可以成为继承人，但是“妾”却并没有在置后顺序中单独出现。如果奴婢可以成为继承人，我们很难想象“妾”竟然会被排除在外。更何况，我们已知妾享有一定类似妻子的地位。则唯一合理的解释是，“妾”已经被包括在“寡”这个类别里面了。因此据《置后律》，寡妾在置后顺序中比女儿有优先权。则在寡妻不存在的前提下，寡妾田氏将成为陈留富翁的继承人。换言之，富翁女儿即使胜诉，证明了婴儿不是其父亲生子，也将无法继承父亲的遗产。那么该女为何而诉讼？并且旷日持久，一直从陈留诉讼到长安？我们只能推断其生母，也就是寡妻还健在。该女是为其母亲的继承权而诉讼。如果胜诉，该女通过其母间接地可以继承其父庞大的家产。至此，真相大白。
现在我们来分析案例二。故事中法官何武的官衔是沛郡（大体相当今日江苏徐州）太守，据《汉书·何武传》，何武仅在汉成帝绥和元年（前8年）之前几年任沛郡太守，则故事当发生于公元前8年之前的几年内。(19)这则故事体现了遗嘱继承的原则。故事中的富翁有一小妇（妾）(20)所生幼子和一正妻所生大女。根据法定继承顺序，妾生幼子将成为第一法定继承人而妻生大女将无法继承家庭财产。(21)然而由于该幼子过于年幼，其亲生母亲又已去世，在家庭中没有依靠和保护。老父很担心贪婪的女儿为了家财而谋害幼子。(22)于是老父请来见证人，立下遗嘱。这基本符合汉代法律规定。
简334-335：
民欲先令相分田宅，奴婢，财物，乡部啬夫身听其令。皆三办券，书之，辄上如户籍。(23)
从这里可知，遗嘱一式三份并且要像户籍一样报送政府有关部门。那么户籍如何报送？
简328：
恒以八月令乡啬夫，吏，令史相襍案户籍，副藏其廷。(24)
由于在户籍编审由乡一级的官员啬夫和县一级的吏，令史合作，并且户籍要“副藏其廷”，我们推测每份户籍文档至少一式两份：一份存在乡里，一份上报道县廷。由于遗嘱是一式三份，我们可以相应地推断，一份由亲属保留，一份送到乡里，一份送到县廷。这样做能尽可能地避免遗嘱被人随意更改。故事原文中仅提到族人，而没有提及乡县官员，应该是有所疏漏。
了解了遗嘱法定的去向，我们现在回到案例二故事本身。遗嘱上面说，除了一把宝剑，所有财产都归女儿；女儿应当在15年后把宝剑送给儿子。由于遗嘱继承比法定继承优先，故此女儿按照遗嘱继承了所有财产。(25)这个遗嘱却隐藏有一个迷局：该父亲的本意是让儿子继承财产，但担心儿子年幼无法保护财产，所以让女儿代管15年，等到儿子长大成人。破解这个谜的关键是遗嘱中的宝剑。“剑”隐喻断绝。既就是说，15年后，财产将要和女儿断绝关系而转归儿子。富翁儿子15年后长大成人，按父亲遗嘱向其姐索要宝剑，却遭到拒绝，于是到郡廷上诉。故事原文中“自言”一词实际上是汉代常见法律术语，指提出诉讼的法律行为。这一用法在汉代法律文献中屡见不鲜，例如：
永始五年闰月己巳朔丙子，北乡啬夫忠敢言之。义成里崔自当自言为家私市居延。(26)
官移居延书曰：万岁里张子君自言责临之长徐……(27)
（尉吏李凤）自言故为居延高亭亭长，三年十二月中送诏狱证觻得……证所言。(28)
以上三例皆出自居延汉简。三例中“自言”一词皆指提出上诉的法律行为，可以和故事中“自言”的用法相互佐证。此外，原文中“得其辞”的“辞”也有特定含义，是指“证词”。例如居延汉简有以下两例：
劾状，辞曰：公乘日勒益寿里，年卅岁，姓孙氏，迺元康三年七月戊午以功次迁为要虏长过常致，受为报，毋留，如律令。(29)
劾状，辞曰：公乘居延临仁里，年卅一岁，姓毋。(30)
然而故事进行到这里（“男乃诣郡自言”）出现了一个突兀的地方。按照一般程序，财产纠纷应该先由乡啬夫审理，然后是县庭，然后是郡庭。(31)这里却直接上达郡守，至少跳越了两级程序。或许因为诉讼人来自富裕家庭，有很广泛的社会网络，所以有特权越级提出诉讼。无论什么原因造成这个越级，接下来的细节却又非常合乎一般程序：郡守何武接到诉讼后首先检查已故富翁的遗嘱文书。这个做法的法律依据如下：
《户律》简335：
（关于先令）有争者，以券书从事，毋券书，毋听。(32)
据此可知，有关遗嘱继承的纷争，首先要有遗嘱文书作为证据。如果没有遗嘱文书，则故事中何武根本不会受理此案。接下来，通过审读遗嘱，何武揭开了死者15年前布下的谜。于是何武命令女儿将所有财产归还给儿子。(33)当何武向“论者”（参审人员？）讲解了原因后，众人一致认为何武“原情度事得其理”。众人对“理”的强调可以和陈寔（104-187年）对民事诉讼的理解相对照。据《后汉书·陈寔传》，陈为太丘长时，有官吏认为听讼很麻烦，建议陈禁止诉讼。陈回答说：“讼以求直，禁之理将何申？其勿有所拘。”(34)可见陈认为诉讼是通过诉诸“理”而求公正的途径，“理”是听讼的核心，法官的判决只有合“理”才能实现公正。这和案例二中对“理”的地位的表述几乎一致。
综合案例一和二的分析，我们发现它们有两个共同特点：1.都是妾生幼子和正妻大女之间的财产纷争；2.都发生于富裕家庭。这种现象很好理解。因为富人才有条件去纳妾，而且遗产丰厚，这就为死后发生家庭财产纷争创造了条件。
综合以上分析，我们可以得出一个结论：《二年律令》可以和《风俗通义》中的两则案例互相印证发明。通过对读，我们对两者有更深刻的认识。既验证了二年律令在汉代社会的具体实施，也辨析了《风俗通义》故事的史料价值。但最后有一个问题：这两则案例是真实发生过的还是虚构性的？我们实在无法回答。一方面，两则故事中都有一定令人难以置信的成分。例如，案例一中男婴在日下行走无影，违背了基本科学常识。案例二中的“父亲”如此谋远虑，竟然能预见身后15年的事情，实在不可思议。但另一方面，如前文所论述，两则故事的展开，甚至诸多关键细节又都基本上符合汉代法律规范。并且两案例中法官邴吉和何武的官职都符合《汉书》中的记载。或许真相是在真实案例和虚构故事之间，既就是基于真实案例的演义。但这两个案例的真伪性并不至关重要。即使它们是虚构的，也基本上是按照汉代法律规定和程序来虚构的，在相当程度上符合并且体现了汉代法律，因此可以用来探讨汉代司法实践。
注释：
①王利器：《风俗通义校注·佚文》，中华书局1981年版，第587页。
②王利器：《风俗通义校注·佚文》，第588页。
③张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简》释文修订本，文物出版社2006年版，第5-88页。
④《汉书·邴吉传》卷74，中华书局，第3145-3146页。
⑤妾是一个泛指的概念，分为很多种类，如“孺子”、“小妇”、“偏妻”、“小妻”，等等。参见王子今：《偏妻、下妻考》，《华学》第6辑，第151-152。
⑥《张家山汉墓竹简》释文修订本，第60页。
⑦《张家山汉墓竹简》释文修订本，第59页。
⑧王子今：《偏妻、下妻考》，第151-152页。
⑨各种不同的妾生子应该也有地位区别。限于资料缺乏，无法考证。
⑩李均明：《张家山汉简所见规范继承关系的法律》，《中国历史文物》2002年第2期，第31-32页。
(11)这个亲子鉴定的理论有些令人生疑。日中行走无影之事违反了基本科学常识。假定此亲子鉴定发生过，那么有两种可能：或许测试时有特殊的场景，或许这个“无影”本身有特定的含义。总之，我们不能按照字面意思来理解。
(12)还有一种可能：邴吉和女诉讼人都没有意识我所提到的逻辑问题。他们都相信试验的确证实了该男婴和已故陈留90岁富翁的亲子关系。故此邴吉判女诉讼人败诉，而女诉讼人也接受这个结果。
(13)《张家山汉墓竹简》释文修订本，第60-61页。
(14)例如，朱红林认为此处的“寡”特指“寡妻”。参见朱红林：《张家山汉简二年律令集释》，社会科学文献出版社2005年版，第231页。
(15)瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第142-148页；陶毅：《中国婚姻家庭制度史》，东方出版社1994年版，第291-292页。
(16)赵裕沛：《两汉家庭内部关系及相关问题研究》，湖北人民出版社2006年版，第175-184页。
(17)《张家山汉墓竹简》释文修订本，第14页。
(18)《张家山汉墓竹简》释文修订本，第5-88页。
(19)《汉书·何武传》，卷86，第3484页。具体时间不可考察。据本传“武坐左迁楚内史，迁沛郡太守，复入为廷尉，绥和元年，御史大夫孔光左迁廷尉，武为御史大夫。”可知，何武在绥和元年前几年内任沛郡太守。
(20)严师古曰：“小妇，妾也”。见《汉书·元后传》，“凤知其小妇第张美人已尝适人”注。另，参见王子今：《偏妻、下妻考》，第151-152页。
(21)参见案例一中相关分析。
(22)从上则陈留故事中我们能察觉到这种姐弟间财产争端在汉代并不少见。老父的担心并不是没有道理的。
(23)对“先令”一词的解释有些争议，大多数学者认为“先令”指“遗嘱”，但曹旅宁认为不是遗嘱。进而说汉代无遗嘱继承。我此处仅简单表明自己的观点：“先令”应该就是指遗嘱。这则故事可以作证遗嘱继承的存在。具体关于先令和遗嘱继承的讨论，参见拙作“Civil Law in Early China:Law,Ritual,and Family”第3章（加州大学伯克利分校博士论文，预期2010年完成）。
(24)《张家山汉墓竹简》释文修订本，第54页。
(25)遗嘱继承比法定继承优先是当代民事法律的一个原则，但巧合的是汉代也是如此。参见尹在硕：《睡虎地秦简和张家山汉简反映的秦汉时期后子制和家系继承》，《中国历史文物》2003年第1期，第41页。在文中，尹认为简334-335的规定是说有遗嘱的情况下，以遗嘱为先。此外，江苏仪征胥浦1984年出土的《先令券书》中就有根据遗嘱，女儿得到一定期限的田产使用权的情况。参见陈平、王勤金：《征胥浦101号西汉墓〈先令券书〉初考》，《文物》1987年第1期，第20-25页。
(26)简15.19，见《居延汉简甲乙编·下册》，中华书局，1980年版，第10页。
(27)简132.36，见《居延汉简甲乙编·下册》，第93页。
(28)简178.30，见《居延汉简甲乙编·下册》，第121页。
(29)简20.6，见《居延汉简甲乙编·下册》，第13页。
(30)简45.12，见《居延汉简甲乙编·下册》，第32页。
(31)关于财产纷争的一般诉讼程序，参见Zhaoyang Zhang，“A Note on Civil Cases in Early China”，Journal of the American Oriental Society,128.1。
(32)《张家山汉墓竹简》释文修订本，第54页。
(33)案例二的结果的确很奇怪。死者的遗嘱完全可以按照字面意思来解读。比如可以认为死者的确打算把所有财产留给女儿继承，因为他希望儿子通过自己努力而成就一番事业，不必依赖父亲遗产而生存。留宝剑给儿子是希望他做一个英雄。何武很可能是用自己的意思去解读遗嘱。他或许是被被告的贪婪所激怒，决定用法律手段剥夺她的财产而转给其弟以示惩罚。如何武所说，这个女儿使用了财产十五年，也该满足了。
(34)《后汉书·陈寔传》，中华书局1965年版，卷62，第2006页。