P2P贷款的行政监管需求与刑法审查_p2p理财论文

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       互联网金融作为近几年来最为热门的话题，主要在于其对融资渠道的拓宽，对现有垄断金融体制的影响。对此种金融业务，有的极力支持，有的呼吁加强管制，但多为行政监管和行业自律，鲜有对P2P借贷进行刑法审视。近期深圳罗湖区法院的刑事判决就是一个现实的警示。①面对野蛮发展的P2P借贷，有必要对P2P借贷进行刑法审视，划明底线。

       P2P借贷，全称peer to peer lending，P2P借贷是利用网络平台将资金直接借给借款人的一种借贷模式，对我国而言，P2P借贷是一种舶来品。2006年，孟加拉国的尤努斯(Muhammad Yunus)教授首创了专为穷人提供微小额借贷的孟加拉乡村银行(又称格莱珉银行)，奠定了P2P借贷的原型。我国最早的P2P借贷平台是2007年成立的上海拍拍贷。目前较大规模的P2P借贷平台有陆金所、宜信、翼龙贷、人人贷、红岭创投等。

       国内对P2P借贷性质的界定较多，笔者比较赞同银监会王岩岫的观点。即所谓P2P借贷，是由具有资质的网站(第三方公司)作为中介平台，借款人在平台发放借款标，投资者进行竞标向借款人放贷的行为。王岩岫认为，所谓P2P借贷就是定义于民间的信息中介，即信用中介。②换言之，P2P借贷是借贷双方通过P2P借贷平台实现的直接借贷，平台仅提供信息交流、撮合、资信审核、法律手续办理等中介服务。从定义来看，我国监管机构对P2P借贷的界定已经区别于国外的含义，究其原因在于我国不同的行政监管和刑事处罚。P2P借贷利用互联网平台便捷的交易流程，为借款少、融资需求多的小微群体提供便利。但近两年，中国P2P借贷业务异化致类型层出不穷。由于征信体系不健全，为取得投资人的信任，我国的P2P借贷平台大多采用保本、保息模式。P2P借贷后发行理财产品、同业拆借等，P2P借贷业务的多元化一定程度模糊了自身与传统金融机构间的界限，P2P借贷平台已然从单纯的信息撮合平台变成了集存贷款功能于一身的类金融机构。原本立足做普惠金融的P2P借贷平台在转型尝试大额融资业务之际又遭遇多起跑路事件而备受各界争议，中国P2P借贷较高程度的异化，加之目前尚无明确的法律规范和规定，使得P2P借贷领域非法集资风险快速积聚。

       一、P2P借贷爆发式增长的原因

       中国的P2P借贷业务在2013年至2014年出现暴发式增长，P2P借贷的机构数量、从业人员、业务规模等指标均突破了历年增幅。据统计，截至2014年8月，中国各类P2P借贷网络平台的数量已经达到1200家以上。P2P借贷平台经营模式也呈现多元化，出现纯线上交易、P2P借贷债权二级市场、O2O模式、第三方担保等多元模式。2014年上半年融资规模达到1000亿元，基本达到了2013年全年的融资规模。据预测，2014年P2P借贷平台融资规模将达到3000亿元。如此快速的发展，有着本土固有的原因。

       (一)小微群体融资难

       我国长期以来实行金融抑制政策。所谓金融抑制，是指国家实行严格的汇率、利率管制和定向信贷配给，绝大多数金融资源集中在国有经济中。③传统金融机构在发放贷款时存在明显偏向国有企业、大型企业的倾向。“银行只会做大生意”就是很好的总结。从侧面来看，广大中小企业、个体工商户等小微群体很难通过正规金融渠道融资。当然由于对小微群体的经营、资信等信息收集成本高，且小微群体风险抵御能力差、获利能力也相对较弱，银行等正规金融机构出于资金安全和收益的考虑，一般也不愿向小微群体发放信贷。④P2P借贷在这种背景下为中国小微企业开辟新的融资渠道。P2P借贷以其手续简单、耗时短、融资便捷等极度适应小微群体的资金运用快速、灵活的特点。

       (二)民间资本投资渠道少

       从金融抑制政策来看，以往我国巨大的居民存款以存银行作为主要投资方式，但由于我国一直对银行利率实行严格的控制，加上通货膨胀因素的影响，银行存款利率常常处于负利率水平。从投资渠道来看，目前我国民间资金的投资渠道主要有股市、楼市、购买银行理财产品等。这些渠道由于资金门槛高、风险大等并不适合小微群体。P2P借贷动辄10％-20％收益率，且投资门槛较低，这对具有逐利本性的民间资本自然具有极大的吸引力，余额宝的巨大成功也是上述情况的例证。

       (三)P2P借贷有良好的生存土壤

       目前，国家推进金融体制改革，力求减少融资成本。在金融改革的大背景下，P2P借贷必然拥有自己的发展空间。从市场反应来看，2013年中国P2P借贷融资业绩可观，引起海外投资者的关注，从侧面也反映出这一行业的投资价值正逐步被市场所重视。从监管层面而言，监管机构乐见P2P借贷健康、快速发展。2014年8月5日出台的《国务院办公厅关于多措并举着力缓解企业融资成本高问题的指导意见》也明确表达了发展直接融资和中小金融机构的声音。

       二、将P2P借贷纳入监管的必要性

       据不完全统计，2014年以来，全国已有150多家网络借贷公司倒闭或者跑路。近期，据网络媒体报道，北京一家2010年成立的P2P借贷平台高层集体失联，疑似跑路，涉及资金30亿元左右，涉及投资人数3000余人。类似的案件已不鲜见，这表明P2P借贷存在较大的风险。从保障经济有序发展、维护社会稳定、避免群体矛盾激化的角度出发，将P2P借贷纳入监管已势在必行。

       (一)P2P借贷存在较大风险

       在市场经济环境下，特定行业的发展主要依靠市场规律进行调节，但行业发展初期，尤其是存在较高市场风险、甚至是法律风险的时候，行政监管显得必不可少。目前P2P借贷存在较大风险，客观上需要加强行政监管。

       1.投资风险

       从征信角度来看，在欧美国家，由于信用体系完善，数据全面、真实，P2P借贷平台一般不需要直接介入征信业务，而是从商业征信机构获取借款人的信用数据。但我国个人征信体系不完善，且央行的征信系统不对P2P借贷平台开放，P2P借贷平台不得不通过大量的线下尽职调查，推高了融资成本，这也是中国的P2P借贷平台普遍面临的大问题。而征信不足的平台，则往往会伴随着违约率上升的风险。从业务模式来看，2013年以来，部分网贷平台逐渐偏离P2P借贷“小额量多”的初始路径。它们开始尝试转型做规模达千万元甚至上亿元级别的大额融资项目，其中部分项目涉及房地产或资质欠佳的企业，且P2P借贷的平均利率是10％-20％，这种较高的利率很难有可持续发展的能力。加之P2P借贷平台自身风控部门审核能力参差不齐，信息披露不够，透明度不高，P2P借贷融资业务的风险也引发市场争议。在2011年，中国银监会就发布《关于人人贷有关风险提示的通知》，该通知对人人贷作了一个明确的风险提示。此外，P2P借贷平台还存在拆标情况，将大额、长期标拆分为小额、短期标。如将6个月100万的借款标拆成6个1个月100万的借款标，那么每个月到期平台都需要借新还旧，随时都有资金流断裂的风险。拆标时间越长，资金流断裂的风险越大。

       2.技术风险

       普华永道会计师事务所2012年公布的《全球经济犯罪调查》显示，2011年互联网犯罪已成为四大主要经济犯罪类别之一，并成为影响金融服务行业第二严重的经济犯罪活动。该报告显示，金融服务行业中经历过互联网犯罪的比例高达38％。面对不完善的加密技术、计算机病毒、电脑黑客攻击等诸多威胁，资金安全难以保障。据国内媒体报道，黑客、病毒等也经常造访P2P借贷平台。由于技术原因又造成公民个人信息安全难以保障。上海等地司法机关均强化了对公民个人信息的保护，加强了对针对公民个人信息犯罪的打击力度。目前，合拍在线引入了数字证书，这有利于保证用户资料的安全，但这种信息安全保护在P2P借贷中较少出现。

       3.法律风险

       2011年11月25日，在由中国银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，网络借贷与民间借贷、农业专业合作社、私募股权领域非法集资等一同被列为须高度关注的六大风险领域。2013年之后，监管机构多次对P2P借贷提出业务红线，明确其中介性质，不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸引公众存款，不能实施集资诈骗。从刑法角度而言，其隐含着众多法律风险，可能涉及非法集资、非法经营等较多罪名。

       (二)纳入监管势在必行

       结合我国P2P借贷行业的现状，我们不难发现，监管层的要求与市场客观情况相去甚远。多数P2P借贷平台已经由信息中介异化成类银行的金融机构，具有了吸储能力。依据现行刑事法律，涉嫌非法集资等刑事犯罪的概率较高，众多投资者的投资安全具有较高的不确定性。从行业发展来说，没有规矩，定然不成方圆，目前监管机构对P2P借贷的性质、发展模式均没有统一认识。如银监会将P2P借贷界定为“信息中介”，而央行则认定为“民间借贷机构”。对P2P借贷内涵的认识不一，必然影响整个行业的发展趋势，一旦监管措施强制出台，必然影响一批P2P借贷平台的命运，从而导致整个行业发展趋势受阻。从监管层而言，监管部门已经意识到监管的必要性。近期中国银监会相关负责人进一步明确了法律监管底线，明确信息中介定位、实行独立第三方托管、具备从业门槛，充分信息披露和风险揭示以及鼓励行业自律等。2014年1月6日，国务院办公厅印发的《关于加强影子银行监管有关问题的通知》虽然把新型网络金融公司作为影子银行的第一类，明确由央行牵头，统一各部门协调监管，但目前还只是一个宏观框架，没有出台具体细则。同时期，央行也在积极拟定《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。据推测，目前监管方向包括不会进行牌照监管，而是采取备案制；确定P2P借贷的最低注册门槛将介于1000-5000万元；平台不能进行项目担保、资金必须进行独立托管；必须向监管部门披露逾期数据等。笔者认为，未来P2P借贷的监管内容在于明确P2P借贷机构服务社会小微企业融资需求的信息中介定位，提高P2P借贷的从业门槛，规范业务模式，包括信息披露，不得自融、不得归集资金搞资金池、不得自身提供担保，不得以准备金用于垫付等方面。近期中国银监会透露了P2P借贷监管十项原则，再次确认了P2P借贷信息中介等内容。目前央行已积极起草互联网金融发展方面发展的有关指导意见，这必将成为互联网金融发展的首个权威的文件。当然，中国银监会也在积极草拟监管实施细则，在央行指导意见下制定我国P2P借贷发展路径，以期P2P借贷行业在监管框架内依照市场规律有序发展。

       三、我国P2P借贷运行模式

       (一)业务模式

       从P2P平台信息中介的角度而言，业务操作流程基本立足于P2P平台信息交汇，协助投资人和借款人完成直接融资，并由第三方机构托管资金，同时协助第三方担保机构完成担保。其操作流程如图1所示。

      

       由于我国P2P借贷市场尚无具体的监管措施，P2P借贷平台的运营模式多样，从获取项目的类型来看，主要分为线上、线下及线上、线下共同获取项目三种类型。第一种受到我国征信体系不完备的制约。第二种往往与小贷公司、担保公司合作，通过线下渠道获取贷款项目。第三种则是将上述两种模式结合起来。鉴于刑事评价以行为为基础，笔者选取较为典型的几类行为模式进行介绍：

       1.信息中介模式

       借款人发布借款信息，多个投资人根据借款人提供的各项认证资料和其信用状况决定是否借出，借贷利率由双方结合市场情况共同决定。平台仅充当交易信息中介，不做资金池，不赚取利差，只收取交易的服务费。平台根据借款人提供的各项信息进行线上审查，并不保证信息的真实性，存在较大信用风险。P2P借贷平台配合投资人提供法律咨询，对于逾期未还款的，部分P2P借贷平台将相关贷款人信息曝光。拍拍贷、点融网的运作模式属于典型的网上P2P借贷模式。

       2.风险备用金模式

       风险备用金模式即在信息中介的基础上，利用风险备用金对借款人的不良贷款进行偿付，借款出现严重逾期时，根据规则通过“风险备用金”向投资人垫付未收回的本金或本息。它也是采用线上和线下审查相结合的方式。人人贷属于此种模式。

       3.债权转让模式

       P2P借贷平台提前放款给借款人，再把获得的债权进行拆分组合，打包成类固定收益的理财产品，然后通过销售团队将其销售给投资者。虽然平台会对借款人的资信进行线下审核，但实际借款人和贷款人并没有直接的接触，一旦发生逾期不还款情况，平台一般会提供法律协助，或者利用其他担保模式偿付本金和利息。宜信属于此种模式。

       4.担保模式

       (1)抵押、质押担保模式

       借款人在平台上发布借款信息和抵押物、质押权凭证信息，投资人根据借款人信息资料和抵押物、质权凭证进行投标。平台会对抵押物自动估值和对质押票据等设定融资上限，此种模式较大程度保障借款人的利益，但由于相关担保权变现需要一定的时间，无法实现刚性兑付的要求。富二贷属于此种模式。

       (2)担保机构担保模式

       借款人在P2P平台发布借款信息，多个投资人根据借款人提供的信息选择借款，平台引入小额贷款机构和担保公司为出借人进行担保。平台一般与担保公司合作，担保公司上门进行尽职调查和信息的审核，一旦发生不良贷款，将由担保机构代为清偿或收购相关债权，平台不承担连带责任。合拍在线、有利网属于此种模式。

       (3)平台担保模式

       平台担保模式业务流程与信息中介模式相似，区别在于由P2P平台对部分或者全部用户的本金提供担保，一般也要求借款人提供保证人对本金和利息提供连带担保，且对借款人的信息进行线下尽职审查。一旦借款人逾期未还款，P2P平台将先行垫付贷款人本金和利息，平台取得相应债权。红岭创投属于此种模式。

       5.保险模式

       引入保险的业务模式相对较少，主要分为两类，一是为投资人在债权存续期间提供人身意外保险，二是为借款人提供的反担保物提供财产保险。目前个别P2P平台和保险公司均表现出对金融机构贷款损失信用风险的兴趣。目前，保理业务中的贸易信用保险就是类似的一种，保理公司作为收益人，保险公司作为承保机构，借款人和投资人是投保人和被保险人。发生逾期不能付款的，保险公司进行赔付，保理公司向P2P借贷的投资人进行偿付。爱投资就拥有此项业务。

       (二)异化的P2P借贷需要刑法审视

       由于多数P2P借贷平台是从线下小贷公司或者其他民间放贷组织和个人转化而来，多数平台已经背离了信息中介的地位。为了追求融资过程中利益，自身参与融资业务本身，表现为直接充当投资人、借款人、担保人等角色，使得平台具有了吸储、放贷、担保等金融职能。异化的P2P借贷业务已从多个方面突破了法律、法规的禁止性规定，部分已经构成了刑法分则的具体罪名。前述模式中除了纯信息中介服务的，多数P2P借贷平台或多或少参与融资业务，其本身是否属于非法集资打击的范畴？平台担保模式是否属于从事融资性担保业务？债权转让中，将数亿级大额债权拆分若干小额债权公开出售，是否属于经营证券？东方创投案件已将P2P借贷涉嫌非法集资的问题从理论讨论转化为实际的刑事处罚，但这又仅是目前P2P借贷市场的一个小小的缩影，更多的问题仍然没有暴露。从法律层面而言，凡是与刑法相抵触的行业均不可能获得有序发展。P2P借贷作为互联网金融的主要模式之一，其极大程度地影响了金融改革的秩序，尤其在已发生刑事案件的情况下，P2P借贷平台的行为更需要刑法的进一步审视。

       四、P2P借贷涉罪分析

       由于目前P2P借贷主要业务在于吸收资金并发出资金，多数观点认为P2P借贷主要涉及的刑事罪名在于非法集资类罪名，主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。⑤任何未经批准向社会公众筹资的活动，都构成了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。⑥笔者认为，除上述两个罪名外，由于P2P借贷本身涉及金融管理秩序等，结合具体的业务模式，其涉及的罪名还包括非法经营罪、挪用资金罪等罪名。

       (一)非法集资对P2P借贷的宏观约束

       非法集资则是刑法规定的一类罪名的集合。总体而言，行为人未经有关部门批准，以发行股票、债券、证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物等其他方式向出资人给予回报的行为。

       1.对非法集资从严处罚的刑事政策旨在令P2P借贷行业回归信息中介的发展正轨

       从法律规定来看，非法集资一直以来是司法惩治的重点，近几年来非法集资的案件比比皆是，对非法集资的界定也不断更新，表现出了逐步从严的趋势。1995年，《商业银行法》首次确定非法吸收公众存款、变相吸收公众存款行为构成犯罪。同年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次从立法层面规定了集资诈骗罪，进一步明确规定了非法吸收或变相吸收公众存款罪。1997年《刑法》全面吸收了前述的相关规定，形成了《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪和第192条规定了集资诈骗罪。2001年和2010年，出台了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》(一)、(二)；2010年，最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，上述文件对非法吸收公众存款、集资诈骗罪名量刑档次都规定了明确的标准。2014年，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)出台，该《意见》再一次对非法集资的问题进行规定，进一步扩大了非法集资的外延。⑦此外，最高人民法院等多次发出通知要求严惩非法集资类犯罪案件，如《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》、刑法修正案(八)在取消多个金融犯罪罪名死刑的同时，却保留了集资诈骗罪死刑的处罚。

       立法层面从无到有，从轻到重，从宏观规定到微观评价，均是考虑到非法集资对金融秩序的严重损害。司法对于非法集资的严厉惩治态度一直存在，且有趋严的态势。目前很多非法集资类死刑案件就是很好的佐证。目前，多数P2P借贷平台法律风险意识不强，错误地认为监管细则未出台的情况下，可以套用国外模式从事集资业务。依照我国刑法，前述几种模式中，属于非法经营的，必须停止相关经营业务；属于非法集资的，必须停止向不特定公众吸收资金；属于挪用资金的，必须完善资金托管，设立独立的第三方托管机制。司法机关对刑法底线的维护必然引导P2P借贷的理性回归。

       2.部分P2P借贷凸显非法集资特征

       根据相关司法解释的规定，非法集资同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。非法性，即未经相关部门依法批准，从事相关集资业务。利诱性通常表现为通过货币、实物等方式向投资者予以回报。关于公开性和社会性，依据2014年《意见》第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。结合2010年《解释》对向社会公开宣传的列举规定，包括媒体、推介会、传单、手机短信等，而互联网作为目前最为有效的传播媒介，当然属于向社会公开宣传一种方式。关于“社会公众”，社会公众特征包含两个层面：一是指向对象人数众多，二是指向对象的不特定性。

       监管部门从始至终一直强调P2P借贷不得涉及非法集资。央行界定了三种P2P借贷非法集资行为，主要包括资金池、不合格借款人及旁氏骗局等。客观而言，多数P2P借贷平台均或多或少涉及这三种形式。具体而言：

       第一，资金池模式。部分P2P借贷平台通过一定的方式将资金汇入平台的中间账户，产生资金池。资金池模式突出表现为P2P借贷平台控制投资人的大量资金。例如，某些平台推出的“嘉财有道”、“优选计划”等，均涉嫌汇集不特定公众的资金形成资金池。从实践内容可知，资金池有三种形式：一是平台先归集投资人的资金，然后再寻找借款人把钱贷出去。二是平台把借款需求打包成理财项目，再把投资人的资金归集到平台账户，然后进行资金的匹配。三是债权转让模式，在具体操作过程中，由于项目和资金并非一一对应，可能会造成期限和资金错配；或者P2P借贷平台实际经营者刻意拆标，将大额资金拆成小额，造成期限和金额的错配，从而产生资金池。例如，2013年8月，包括宜信重庆分公司在内的五家P2P借贷公司就曾接到重庆金融办等监管部门的整改通知，其中责令整改的一项就是发行销售附固定收益回报的商业预付卡聚集资金，吸收的资金并未直接进入借款人账户，而是进入公司或其法定代表人账户，再向不特定对象放款，涉及金额0.42亿元。⑧

       第二，不合格借款人导致非法集资风险。平台未尽到借款人身份真实性核查义务，借款人以虚假借款人的名义在平台上发布大量虚假借款信息，向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等，有的直接将非法募集的资金用于高利贷获益。例如，衢州“中宝投资”自2011年2月以来，以开展P2P借贷为名，以高息为诱饵，对外发布含有虚假借款人和虚假借款用途等内容的贷款信息，向全国各地公众大量吸收资金，该平台的实际控制人已经被移送司法程序。⑨再如，2012年12月，P2P借贷平台“优易网”负责人为留住投资人，发布虚假标，面对日益庞大的利息支付，通过炒期货赚钱来弥补漏洞。⑩

       第三，庞氏骗局。发布虚假的借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式。庞氏骗局中，以自融最为典型。自融指平台吸收投资人资金自用或给关联公司使用。例如，网赢天下2013年8月出现兑付危机，其公开资料显示网赢天下实际所有者也是深圳华润通光电股份有限公司的大股东，网赢天下获得的部分资金正是流入了华润通光电。(11)

       (二)P2P借贷涉罪分析

       P2P借贷平台作为互联网金融融资的主要方式之一，由于目前异化的融资模式多样，参与主体多，涉及领域包括互联网、金融、法律领域，关系复杂，其涉及的刑事罪名也当然较多。笔者认为，P2P借贷涉罪研究主要包括三个方面：第一部分是P2P借贷平台行为本身涉罪方面，第二部分是利用或者针对P2P借贷平台的犯罪，第三部分就是P2P借贷平台在融资过程中参与犯罪形成共同犯罪。在第二部分中，利用平台犯罪的情况下最为典型的如投资人组团行为，行为人将不特定公众资金聚集在一起，以大额投资资金向平台议价，寻更高收益的行为。组团行为可能涉及非法集资，行为人利用非法集资的资金投资P2P借贷平台属于利用P2P借贷行为的一种犯罪；针对P2P借贷平台的犯罪行为最为典型就是利用互联网技术侵害P2P借贷平台的犯罪行为。目前黑客、病毒等严重困扰P2P借贷平台的正常发展。我国《刑法》为了保护计算机系统，已经明确设置多个罪名，主要包括非法侵入计算机信息系统罪，破坏计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等。在第三部分关于P2P借贷平台参与共同犯罪的问题中，2014年《意见》规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。笔者主要讨论P2P借贷平台本身行为涉罪研究，后两部分暂不作分析。目前，我国P2P借贷平台异化后的自身业务涉罪分析如下：

       1.非法吸收公众存款

       根据《刑法》第176条的相关规定以及相关司法解释关于非法吸收公众存款罪四个基本特征的界定。某些的P2P借贷平台集资行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件。从行为模式来看，多数P2P借贷平台已经背离了“信息中介”的定位，部分P2P借贷平台已经成为直接或者间接的借款人。然我国刑法明确规定只要未经批准，向不特定公众募集资金均属于非法吸收公众存款。

       现行金融管理法规主要包括商业银行法、保险法、公司法、银行业监管管理法、证券法、证券投资基金法、信托公司集资资金依托计划管理办法等法律、法规和部门规章。根据上述法律、法规的规定，向社会不特定公众吸收资金的合法方式主要为商业银行的吸存、商业银行及其他金融机构发行各类理财产品、公司企业发行股票、债券、短期融资券等。除此之外，未经合法批准向社会公众吸收资金的行为一般被认定为非法。目前，银行系P2P借贷已初成规模，针对此类金融机构，虽经批准募集资金，但违反批准内容进行集资的也属于非法。所谓“违反批准内容”，主要指不按已经批准的集资方案集资，即集资目的、范围、金额、利率和方式等与有权机关批准的内容不符。(12)结合P2P借贷行为本身，该行业尚无具体准入门槛，监管实施细则迟迟未经出台。是否意味着P2P借贷行业属于法不禁止即自由呢？答案显然是否定的。2014年《意见》明确规定了行政认定不是刑事裁判的必经程序，即刑事制裁不需要确认行政违法，行政监管是否存在不影响刑事罪名的认定。从维护国家金融秩序和广大群众财产安全的角度出发，任何个人和单位未经批准，均不得向社会公众吸收资金。

       从行为方式来看，P2P借贷一般通过高额回报吸引不特定公众。P2P借贷平台不管是将借款需求打包成理财项目，还是债权转让抑或自融等模式，P2P借贷平台只要向不特定人吸收资金，其必然脱离了平台信息中介功能，完全具备了吸储功能，成为影子银行，必然破坏国家金融管理秩序。只要是向公众吸收资金的行为，无论何种用途，均构成集资诈骗罪无疑。(13)

       根据我国追诉标准的相关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：一是从数额上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。二是从募集资金参与的人数上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。三是从造成的经济损失上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。从目前P2P借贷行业统计数据来看，较大的平台投资人数多达一两万人，一般的平台也有数千人，经营数额动辄月营业额达数十亿元，一般的平台也有几亿元。这些数据远远超越了刑法的入罪门槛。东方创投案件中，行为人未经批准，利用P2P借贷平台向不特定社会公众吸收资金，本身的行为即具有违法性。此外，行为人通过月息3％-4％的高额利息作为诱饵，在短短1个月之内向1000多名民众非法吸收公众存款1.2亿元，完全构成非法吸收公众存款罪。

       2.集资诈骗罪

       从司法实务情况来看，在非法集资犯罪中，最易混淆的是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。从表面上来看，两者在客观方面确实极为相似，均表现为以不特定公众为对象的非法集资行为，但两者最主要区别在于主观故意和刑罚标准不同。集资诈骗罪要求行为人在主观上具有非法占有目的，而非法吸收公众存款罪的行为人则无此目的，这是两罪最本质的界限。因此，区分两罪的关键在于判断行为人在主观上是否具有非法占有目的。此外，集资诈骗罪最高刑为死刑，而非法吸收公众存款罪的最高刑仅为十年有期徒刑，两者刑事处罚标准相去较远。

       目前P2P借贷行业在尚无具体行政监管的情况下，鱼龙混杂，1200多家P2P借贷平台中约有15％的平台已经倒闭、跑路或者失联，最近的一起案件是2014年9月1日广东“粤利通”全面失联，涉及15省的投资人。(14)在认定非法集资行为属于非法吸收公众存款还是集资诈骗时，行为人跑路、失联以及将相关钱款用于挥霍等情况对认定非法占有目的是否存在影响？

       关于非法占有目的的认定，学界争议较大。有的认为，集资诈骗等犯罪所要求的非法占有目的需要专门加以证明，而证明的重要方法就是通过客观事实推定。(15)也有的认为应当着重从行为本身的事实来认定行为人是否具有非法占有目的，而不能仅从集资行为事后的事实来进行推定。(16)鉴于非法占有目的认定对集资诈骗案件审理的重要性和复杂性，最高法院一直在努力完善相关认定标准。1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第3条对集资诈骗中非法占有作了规定：“具有下列情形之一的，应当认定具有非法占有目的：(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。”2000年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》进一步规定：“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件时，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为非法占有为目的：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(三)携带集资款逃匿的；(四)将集资款用于违法犯罪活动的；(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”此外，依照诈骗类罪的相关司法解释，犯罪数额以案发时未实际归还的数额认定。即案发前归还钱款的部分不能认定行为人具有非法占有故意。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已经归还的数额应予扣除，故并不属于追究刑事责任的范围，无需进一步考察行为人在获取钱款时的主观故意。(17)

       P2P借贷平台非法自融或者与借款人共谋非法集资的情况下，如果P2P借贷平台自融后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的，致使集资款不能返还的，或者肆意挥霍集资款的，或者将集资款用于违法犯罪活动的，或者携款逃匿或逃避返还，对于上述无法返还的情形，一般可直接认定P2P借贷平台实际控制人具有非法占有的目的，进而以集资诈骗罪认定。就目前P2P借贷行业来看，P2P借贷平台刚上线一天就携款跑路，或者自融后将相关钱款用于投资股票、博彩等高风险行业，一般也可以认定具有非法占有的故意。当然，如系因经营不善或市场风险等行为人意志以外的原因造成，则不能认定具有非法占有的目的。例如东方创投案件中，该P2P借贷平台发布假标，属于典型的自融行为，被告人利用吸收的部分资金扩大经营范围，部分用于兑现投资人的借款，大部分用于炒买房地产。就非法占有目的而言，行为人并无司法解释关于认定行为人主观具有非法占有目的的情形，其属于典型的投资不当、经营不善，难以认定行为人在非法集资的同时具有了非法占有的故意，故法院认定非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。总体来看，最高人民法院对非法占有目的的认定是持主客观相统一原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭被告人本人的口供来认定。(18)目前，《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人集资诈骗，数额在十万元以上的；单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。”利用互联网平台，以P2P借贷名义实施集资诈骗，一般而言，受害群众人员数量大，非法集资数额肯定数百倍或者数千倍于追诉标准。换言之，行为人最终的刑罚也是非常严厉的，最高可以判处死刑。

       3.挪用资金罪

       中国人民银行表示，P2P借贷平台不能直接经手归集客户资金，也无权擅自动用在第三方托管的资金，让P2P借贷平台回归撮合的信息中介本质。然而，P2P借贷平台间拆借已经成为一种不可忽视的现象，行业中挪用资金行为时有出现。如2013年铜都贷向徽煌贷借款2300万元，铜都贷陷入危机后，徽煌贷也出现兑付困难。(19)东方创投案件中，被告人能够大额、随意将投资人的资金挪用用于购买商铺、注册公司等，这本身就是值得反省的一个现象。

       现实情况来看，由于P2P借贷行业并没有详细的监管细则，多数依靠P2P借贷平台从业者的道德和职业操守进行运营，对于资金的使用行为缺乏有效监管。资金的调配权在P2P借贷公司手里，且上述公司一般都没有严格的资金收集、管理和使用程序，没有妥善保管资金安全的相应制度规范，导致P2P借贷公司业务人员或者公司本身能够轻易挪用客户资金。(20)P2P借贷平台为了更有效控制和使用资金，通过拆分期限和拆标等行为，利用时间差等擅自向银行和第三方支付下达转账指令，抑或直接下达转账指令，挪用投资人的资金。具体情况包括部分P2P借贷平台要求投资者将资金直接打入他们的公司账户或私人账户，同时鼓励投资者线下充值，避开第三方支付，并将第三方支付平台通道费返给投资者，直接在银行网点将钱汇入到他们提供的账户，这样平台更方便挪用这笔资金。有些P2P借贷平台引入第三方支付平台或者设立第三方银行托管账户，但P2P借贷平台拥有对进入第三方资金划转的绝对指令权。例如，投资者在P2P借贷平台上有单个的账户，但该平台上所有投资人的钱在托管银行只有一个共同账户，在P2P借贷平台拥有下达最后指令的情况下，这种共同账户显然不能杜绝资金的违规挪用。

       依照我国《刑法》第272条，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。从法律规定而言，挪用资金必须是挪用本单位自有资金才能构罪。投资人的资金是否能认定为P2P借贷平台的自有资金？投资者将相关资金转入P2P借贷平台账户或者通过第三方支付平台和银行将资金转入独立托管的第三方账户，从民事关系而言，投资人是将相关钱款用于出借给借款人，P2P借贷平台仅是作为服务机构从中协助投资人和借款人完成借贷行为，投资人仍然享有对资金的所有权。笔者认为，民事法律关系不影响刑事犯罪事实的认定。《刑法》第93条对公共财产的范围进行了界定，该条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。可见，对于进入P2P借贷平台账户或者第三方账户的资金应认定为属于P2P借贷平台的自有资金，P2P借贷平台从业人员，违反规定擅自挪用相关资金，符合法律规定三种情形的，必然触犯挪用资金罪。

       4.非法经营罪

       P2P借贷平台从应然角度的“信息中介”异化成为具备“吸储和放贷”金融职能的机构，其本质已经发生变化，其从事的业务已经属于需要相关部门行政许可准入的行业。依照我国《刑法》第225条的规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，属于非法经营罪的处罚范围：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从P2P借贷的相关业务来看，主要涉及第3款和第4款，具体分述如下：

       (1)非法买卖债券

       从《刑法》第225条第3款“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”的规定来看，笔者认为，债权可以转让，但并不意味着可以未经批准从事债权转让业务。P2P借贷平台利用自有资金购买大额债权或者将已有的大额债权拆分成较多小额债权，或者提供债权交易平台，在P2P借贷平台的二级流通市场供投资者竞买。这种行为是否属于非法经营罪中的非法经营证券行为？在论述之前，首先应厘清债权凭证和债券的关系。有观点认为，对于集资过程中出具的借条应按“朴素的债券”来理解。(21)也有观点认为，股票、企业债券是公司向投资者出具的有价证券，具有可以转让、记载的内容和形式具有标准性等特征，普通的借条或借款合同则不具备这些特征，不能扩大解释为债券。(22)显然上述两种观点是针对非法集资中对借条是否属于债券的不同理解，却共同说明了债券的含义，即是一种债权债务关系，区别于普通债权，债券本身具有独有的特征。从债券内涵而言，债券是政府、金融机构、工商企业等机构直接向社会借债筹措资金时，向投资者发行，并且承诺按约定利率支付利息并按约定条件偿还本金的债权债务凭证。由此可见，债券本身具有流通性、返还性、有偿性等特征，这也是债券二级市场发展的必然要求。有观点认为，债券仅是通过法定程序形成的标准化的债权凭证。笔者不能赞同，首先刑事对债券的认定是从内容出发，并非从法律关系出发，更不是依据形式判断。P2P借贷平台将相关债权集中转售或者提供转售平台，尤其是将平台自由债权拆分后分别公开售卖，实际剥离了债权人和债务人的直接关联性，换言之，债权人对债务人没有直接的信息接触，仅是根据债权凭证获取收益，债务人根据债权凭证支付相关费用，实质是将债权证券化的一个过程，当然这种债券有别于通过法定程序发行的企业债券，但本质是一致的，均是为了融资而出具的债权凭证，且债权凭证本身具有流通性、有偿性等特征。债权转让模式虽没有以有形的证券形式向社会公众发放，但其直接以电子形式转让债权的行为也涉及向不特定公众发放证券的风险。(23)

       从美国相关监管情况来看，美国监管机构已经将P2P借贷平台的债权凭证认定为证券属性。(24)全球最大的P2P借贷平台“Prosper”业务流程为：投资人和借款人在平台达成意向后，投资人向“Prosper”平台购买相应收益权凭证，之后由第三方银行向借款人放款，并将债权出售给“Prosper”，以换取“Prosper”出售收益权凭据获得的本金。2008年，美国证券交易委员会(SEC)颁布法令要求“Prosper”中止经营，理由就是认定“Prosper”发行的债权属于未登记的证券。美国监管部门也是从债券的流动性等特征认定发行的债权凭证属于证券。此外，笔者不讨论P2P借贷平台将大额债权拆分的行为，仅讨论将拆分后的小债权进行出售或协助出售的行为。依照1993年《企业债券管理条例》第22条规定，企业债券的转让，应当在经批准的可以进行债券交易的场所进行。第23条规定，非证券经营机构和个人不得经营企业债券的承销和转让业务。《证券法》第37条规定，证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得买卖。此外依据2008年《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，未经批准经营证券业务，涉嫌犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。结合相关司法解释关于非法经营罪追诉标准的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。

       (2)非法从事融资性担保

       从《刑法》第225条第4款兜底条款来看，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为是泛指一切未经许可，严重扰乱市场秩序的行为，市场秩序包括金融秩序、社会管理秩序等等。结合P2P借贷行为模式来看，部分P2P借贷平台为了提高自身信用指数，平台自身为借款人提供担保，一旦借款人无力还债，平台就直接跃升为还款人，这种模式风险极大。据相关媒体报道，近期“红岭创投”需要垫付资金一亿元。(25)这种平台自身提供担保模式是否涉嫌非法经营，其关键点在于其是否属于融资性担保？众所周知。可以提供担保和可以从事担保业务是两个概念，可以提供担保的主体一般是指具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。而从事融资性担保业务显然需要相关行政审批。《融资性担保公司管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)中规定，融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。从融资性担保公司的业务范围来看，《暂行办法》第18条规定，融资性担保公司经监管部门批准，可以经营贷款担保的融资性担保业务。此处的贷款理应包括民间贷款。《非融资性担保机构规范管理指导意见》第2条列举了非融资性担保业务范围，其中并不包含贷款担保。从上述两个规定来看，可以得出非融资性担保机构不得经营贷款担保业务。根据《暂行办法》的相关规定，融资性担保公司的成立，要到省级政府确定的监管部门申请“经营许可证”，凭该许可可证向工商行政管理部门申请注册登记，获取经营资格。该办法第8条第3款明确规定，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务。P2P借贷平台对投资人承诺保障本息，实质是经营担保业务，但多数平台工商登记的经营范围并不包括担保业务。P2P借贷平台自身提供担保并从事担保业务，多数并未获得经营许可证，其已属于非法经营担保业务。平台提供担保使交易性质发生了本质改变，本金担保的P2P借贷模式实质已是间接融资，P2P借贷平台成为了风险中介。(26)正如有观点认为，P2P借贷平台擅自开展融资性担保业务的行为符合非法经营罪的构成要件，属于该罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

       在国家金融改革的大背景下，互联网金融作为改革的主要内容引起了社会广泛关注，P2P借贷作为互联网金融的主要支柱呈现出强劲发展的态势。正如笔者已经发表的观点所言，新兴金融概念和运行机制，对于倒逼国有垄断金融机构改革具有现实、重大的意义。故在保障金融创新改革的目标下，秉持刑法谦抑性原则，对于有利于金融改革的创新纳入行政监管，促其有序、科学发展，对于严重触犯刑法相关罪名的犯罪行为应予以打击。笔者建议，P2P借贷平台应恪守信息中介的身份，以信用管理技术搭建纯中介平台；以完全独立的第三方身份撮合交易，不参与融资业务本身，着力提供与现有P2P借贷差异化的增值服务；利用品牌信用吸收投资者和融资者，增加P2P借贷对投资者和借款人的粘性，逐步采用大数据金融风控措施取代传统担保信贷，只有这样才能实现P2P借贷平台的健康、可持续发展。

       注释：

       ①“东方创投”的实际控制人邓某及运营总监李某某，利用“东方创投”网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，以提供资金中介服务为名，承诺39％-4％月息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。短短一个多月就吸收公众存款人民币1.2亿元。深圳罗湖区法院以非法吸收公众存款罪对被告人邓某、李某某分别判处有期徒刑三年和有期徒刑二年，缓刑三年。

       ②P2P应明确定位于民间借贷信息中介，载新浪财经网http://finance.sina.com.cn/money/bank/bank_hydt/20140708/185819643090.shtml，2014年8月9日。

       ③[美]罗纳德·麦金农：《经济市场化的次序——向市场过渡时期的金融控制》，周庭煜等译，三联书店1987年版。

       ④参见陈宇：《风吹江南之互联网金融》，东方出版社2014年版，第1-90页。

       ⑤刑法针对非法集资的罪名较多，P2P行业主要涉及两个罪名。我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪，即非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。第192条规定了集资诈骗罪，即以非法占有为目的，使用诈骗方法进行的非法集资，数额较大的行为。

       ⑥参见彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期。

       ⑦2014年《意见》第3条规定下列情形应认定为向社会公众吸收资金：“(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；(二)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”

       ⑧参见P2P投资与运营的法律风险防范，载豆瓣网http://www.douban.com/note/372989128/，2014年8月10日。

       ⑨参见P2P网贷中宝投资创始人被捕，载新浪财经网http://finance.sina.com.cn/money/bank/hykx/201405041085018992351.shtml，2014年7月26日。

       ⑩参见P2P网贷第一案 优易网跑路始末，http://www.rxdai.com/gonggao/a475.html，2014年8月20日。

       (11)杨佼：野蛮生长盈利艰难 P2P进入“多事之秋”，载第一财经日报http://tech.sina.com.cn/i/2013-11-21/02298933493.shtml，2014年8月20日。

       (12)许士友：《试论集资诈骗罪的认定》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集(2003年度)——第二卷：刑法实务问题研究》(上册)，中国人民公安大学出版社2003年版。

       (13)怯帅卫：《集资诈骗罪的构成要件及侦查与防范》，《湖南警察学院学报》2012年第3期。

       (14)福州P2P网贷平台“得利盈”失联涉15省投资人，载东南网http://news.ifeng.com/a/20140904141861962_0.shtml，2014年9月16日。

       (15)陈兴良：《论金融诈骗罪主观目的的认定》，载中华人民共和国最高人民检察院审查起诉厅编：《刑事司法指南》2000年第1辑，法律出版社2000年版社版，第64页。

       (16)张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第505-507页。

       (17)对此规定理论界多有批评之声，但从刑事政策的角度而言，这样有利于实践中鼓励集资诈骗分子积极退赃。

       (18)刘为波：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，《人民司法·应用》2011年第5期。

       (19)孙斯寒：P2P网货行业倒闭潮原因全景分析，载新浪财经网http://finance.sina.com.cn/money/bank/hykx/20140815/133420024709.shtml，2014年8月26日。

       (20)参见罗明雄、唐勇、刘颖：《互联网金融》，中国财政经济出版社2013年版，第130页。

       (21)参见俞和明：《刑法中的非法集资行为——以“璞真”案和孙大午案为样本的分析》，载《金融法苑》，中国金融业出版社2004年版。

       (22)刘鑫：《论民间融资的刑法规制》，华东政法大学2012年博士学位论文。

       (23)前引(20)，罗明雄等书，第134页。

       (24)参见王朋月、李钧：《美国P2P借贷平台：历史、现状与展望》，《金融监管研究》2013年第7期；文茜：P2P网络借贷：机制、风险与监管，《光明日报》2014年8月26日，第7版；前引(20)，罗明雄等书，第102页。

       (25)参见老牌P2P红岭创投再遇风控问题，遭遇骗贷自行垫付一亿坏账，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NDMwOTY2OQ==&mid=201538835&idx=4&sn=96dab422010f24ceed5af1ae547c7724#rd，2014年8月18日。

       (26)参见前引④，陈宇书，第1-90页。转引自前引(20)，罗明雄等书，第123页。

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