清末民初司法审判程序性文书的嬗变，本文主要内容关键词为：程序性论文,民初论文,清末论文,文书论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]K25 [文献标识码]A [文章编号]0457-6241(2014)16-0030-08 同任何类型的法制一样，中国传统司法也存在实体与程序问题，相应地也有主要用于解决实体问题的文书——判词，以及主要用于解决程序问题的文书——批词。两种文书都沿着各自的轨道向前发展。程序文书从清末至民国时期整体的发展演变经历了由批词而决定书(约1910-1921年)，由决定书而裁决书(约1922-1935年)，由裁决书而裁定书(约1935-1949年)这样几个阶段。本文着重研究的是清末民初由批词向决定书演进的这个阶段。 一、清末司法审判中使用的主要程序文书——批词 经过清末法制变革及辛亥革命的国体更张后，传统司法体制下的程序文书批词逐渐消亡了，代之而起的是决定书。这样的演进过程在清末民初的司法审判实践中有清楚的表现。 批词，也称批语。是上级对下级呈上的各种禀文、呈文的批复文书。清朝，州县内各色人等有公务和私务，皆可采取呈文或禀文的方式向县令汇报，县令则采用批词的方式对各种事务发布指示。因此，批词批复的内容虽然有很大一部分涉及各类纠纷或案件，但并非仅限于此。运用批词的主体既有州县正印官，也有州县以上的各级衙门长官。到了清末及民国初年，随着各级审判厅、检察厅的成立，各级审判厅和检察厅又加入到了运用批词的主体队伍当中。本文所要涉及的只是与各类案件审理有关的那部分批词。 批词大量存在州县官员的裁判文书专集中。清末民初代表性裁判专集主要有汪庆祺的《各省审判厅判牍》①、许文濬的《塔景亭案牍》②、直隶高等审判厅的《华洋诉讼判决录》③、佚名编辑的《最新司法判词》。④由于民国元年以后，近代法律制度逐渐取代了传统法律制度，因此，上述裁判文书专集中，除了《塔景亭案牍》、《各省审判厅判牍》还收录有1907至1912年间的批词外，其余已不再收有批词。 当然，裁判专集不收入批词与批词不存在了是两个不同的判断，但批词不再被裁判专集收入，可能的原因有：一是批词作为裁判文书的一种，已经不再使用了；二是批词在裁判文书中的地位和作用下降，不再是一种为人所重视的使用频率很高的文书，故尽管这种文书仍然存在并被使用，但却不被裁判文书专集的编纂者收录了。无论哪种情形，都显示着批词从清初的广泛使用到清末、民国初期逐渐被废止不用的趋势。 传统司法实践中，批词多用于对呈控案件是否予以受理进行批示的环节。故有学者说：“批词在传统司法中是官府对于呈控案件是否予以受理的书面批示。批词除了明白告知当事人准理与否之外，也需要阐述其作出该裁决的理由……”⑤ 由于清末以前批词在州县官审理案件时被大量运用，加之运用批词往往是对案件是否受理进行的答复，因此，一般而言，批词所处的司法环节往往是案件整个诉讼程序之初始阶段，讼师与司法官员的首轮较量就从诉状与批词开始。司法官员们认为，人们到官府打官司的原因很多，除正常原因外，尚有种种诈伪情形。一篇好的批词，要能揭穿种种奸刁诈伪情形，使讼师不敢尝试其伎俩，做到不滥准滥驳，左翻右覆，以尽量减少那些本不应有的词讼；而且只要论证严密，就不怕当事人提起上告后被上级衙门驳回成案。这等于是司法官员为自己与讼师在接下来的交锋中奠定了胜算基础。 基于这样的认识，批词受到了司法官员相当的重视。乾隆年间名幕王又槐在《办案要略》中，专列“论批呈词”，论及自己制作批词的心得：“批发呈词，要能揣度人情物理，觉察奸刁诈伪，明大义，谙律例。笔简而赅，文明而顺，方能语语中肯，事事适当，奸顽可以折服其心，讼师不敢尝试其伎。若滥准滥驳，左翻右覆，非冤伸无路，即波累无辜，呈词日积而日多矣！”⑥尤其是对于那些不予受理的批词，“必须将不准缘由批驳透彻，指摘恰当，庶民心畏服，如梦方醒，可免上控。此等批词，不妨放开手笔，畅所欲言，但须字字有所著落，不可堆砌浮词也。果能批驳透彻，即有刁徒上控，上司一览批词，胸中了然，虽妆饰呼冤，亦不准矣”。⑦ 批词还是当事人的讼师观察审判官员水平的窗口。通过批词，挑词架讼的讼师和健讼之人，如发觉批词者是办案的行家里手，就会偃旗息鼓；反之，如他们发觉办案者不能洞察案情，找准关键，就会抓住把柄，提起上控。正如万维翰在《幕学举要》中说：“批发词讼，虽属自理，其实是第一件得民心事。讼师奸民皆以此为尝试，若不能洞见肺腑，无以折服其心，或持论偏枯，立脚不稳，每致上控，小事化为大事，自理皆成宪件矣。即或不至上控，造入词讼册内亦难免驳查，故必能办理刑钱之案者，方可以批词。”⑧ 作为传统法律文书的一种重要类型，批词具有以下特点：其一，批词末尾以“此批”“此复”作为结语，并因此而得名。其二，与另一种传统司法文书“判词”相比，批词受到的格式限制更少。虽然清末以前的判词并没有由法律对格式进行统一，但长期以来还是有一些约定俗成的基本格式体例。起码在判词中，大多要包含事实的叙述、审判的理由、依据的法律和最后的判决结果几部分。而批词则几乎不受格式规范的限制。字数多的可写千把字，少的则只有几个字；相应地，内容有繁有简，因批词制作者、案件情况的不同而不同。其三，批词是在案件审理过程中，为解决某些程序性问题而提出的处理意见，因此是在案件审理中制作的，目的是推动审判进程。最后，司法官员使用批词对案件的操控与主动干预性强，因此这种法律文书体现出浓厚的职权主义色彩。尤其是当司法官员运用批词驳回起诉时，由于传统法律并没有明确规定驳回起诉的条件，因此，在绝大多数这类司法批词中，基本上没有引用法律依据，完全是按照事理逻辑进行主观推理，或按伦常道德进行道德宣讲，最后以要么“情词支离”，“显系捏饰”，要么以“缺乏确证”，要么以其他道德原则为理由，不予立案。批词的行文给人以强烈的主观判断印象。这类例子在清代的批词中比比皆是。 在《各省审判厅判牍》中，有贵阳地方检察厅这样一则批词： 批张永清呈词⑨ 去岁十二月十一日既系条子场场期，买卖之人自必不少，尔向赵玉贵购买叶烟，杨子清等岂能当众诬尔行使假银，将银搜抢。如有其事，该民投团向理，团甲人等又岂有不斥其非，任其逞凶之理？而该民当时又何不来厅控诉？据呈情节支离，所称受伤又未明列部位请验，显属捏砌。不准。 在《塔景亭案牍》里，有这样一则批词： 朱式桢呈⑩ 查核单开祖遗暨续置田地共六十五亩，是否均已报税，来呈未据声明。但笼统其辞，日有契有照，其中难保无未税之契，借口被焚为包括取巧之计。据称契照一切因恐匪徒偷窃，是以寄存李昌禄家，以致同付一炬。等语。查此等字据为盗窃所不取，况朱巷村人烟稠密，李昌禄同在一村，该民住房又较李氏墙壁加倍坚固，何必多此一举。种种支离，殊滋疑窦。究竟该民所有田地祖遗几何？续置几何？上业是何户名？立契是何年月？何时报税？契尾是何字号？完粮是何户记？著即逐一声复，一面邀同卖主、原中补立契纸，呈候核夺可也。此批。 这两份批词出自不同人之手，但行文方式与语气却相当一致，均以对事实的追问，显示出对案情调查的关注。 《塔景亭案牍》中另有一些批词，除不受理当事人的起诉外，还直接指斥禀告人的禀告行为。 裔元柏禀(11) 汝父子平日行为，本县素所深悉。此次被族人迫立服据，定是大干众怒，以致族中人等公抱不平。其所以仅有此举者，谅因汝毒甚蛇蝎，尾舌难防，尚是放松一着。据禀情节支离，分明捏砌耸听，希图泄忿。不准。此批。 批词作出决定的凭借，是对禀告人平素为人处世的印象“毒甚蛇蝎”和“定是大干众怒，以致族中人等公抱不平”这样的推论。 还有一些批词，直接做出决定，不做丝毫的解释说明。在此特选取清光绪年间著名官员樊增祥《樊山政书》中的例子予以佐证。 批定远县民萧登清控词(12) 本日接两呈，皆定远县民，何彼之好讼也。禀词支离荒诞，无情无理，不准。 批白河县民张肇忻控族叔张雯词(13) 胡说。不准。 最能体现司法职权主义色彩的，当是司法官员会根据他所认定的法律事实重新确定原被告身份。在以下的批词中，就记载了樊增祥作为审判官员对诉讼双方当事人的角色调整情况： 批吴智呈词(14) 倾据张克金控尔夫妇到案，本县已知系因争产起衅。查尔太岳母向罗氏已死，向家再无他人，所遗之业惟向家亲骨血得以承受。张克金之妻系罗氏前夫之女，带养向家，张克金不过是一油瓶女婿，岂能得向家产业？乃向罗氏在世并不同居，死后以装殓为名，登时前往盘踞，实属贪愚无耻。候唤案讯明剖断，此呈作为原告可也。 批马成禄呈词(15) 尔之家事，本县素知。马朝义前次具控，早已批驳，覆呈亦未准理。兹据诉称马朝义勾串地户，抗不交尔租课，实属无耻无良。候传案严究，此禀作为原告可也。 批刘枝明词(16) 尔姐刘氏生前招留女儿女婿同住，如果继嗣乏人，应于尔姐在世时公议立嗣，何得于其死后由尔以三串钱买一幼孩嗣之……况尔姐侄媳姚雷氏原控称刘氏之女李姚氏不准其子姚盛仓进门，而李姚氏则称雷氏之子姚仓儿先已退嗣，后又物故，是雷氏以死作生，尔又乘机插讼，均属混帐之尤，候一并唤案惩治。此案以李刘氏作原告，姚雷氏、刘枝明作被告。 总结起来，清末批词这一名称首先是与传统法律体系与文化相联系的。在这一名称的背后，可以看到传统司法在处理程序问题时强烈的职权主义色彩。 不过，批词的使用并非从进入民国就戛然而止的，事实上在民国初期，批词还继续存在，只不过，民国时期的批词与民国以前的批词相比有了很大变化：民国以前批词的制作主体为各级审判衙门，而民国时期批词的制作主体除了各级审判厅而外，还新增了各级检察厅。如《各省审判厅判牍》收录批词232件，其中各级审判厅所作127件，各级检察厅所作90件，不知究属审判厅或检察厅所作15件。前引例文《批张永清呈词》就是贵阳地方检察厅制作的批词。 二、民初司法审判中使用的主要程序文书——决定书 经过清末法制变革及民初的国体更张后，中国由古代法制时期进入近代法制时期。在近代法制下，司法实践中对程序问题的解决不再依靠批词，而是改用“决定书”了。在法律中首次规定“决定书”的是1910年编成的《大清民事诉讼律草案》，修律大臣在草案说明中指出：“决定乃审判衙门就简易诉讼上请求之当否或关于诉讼上指挥所为之裁判，不必本于当事人之言辞辩论”，则记载这种裁判的文书就叫决定书了。 决定书实例的首次出现是在《华洋诉讼判决录》中。该书所收录的是1914年至1919年之间，中国人与外国人之间发生民事刑事纠纷时，法院在审理后制作的判决书及小部分决定书。全书包括这样三部分：其一是民事判决书，共50件；其二是民事决定书，共19件；其三是刑事判决书，共9件。这19件“民事决定书”，都是用于解决诸如管辖异议、缺席判决申请、假扣押申请等一个个程序问题的。 在清末的《各省审判厅判牍》与民国的《华洋诉讼判决录》中，我们发现同样记载的是对民事诉讼标的级别管辖的处理决定，前者用的是批词，而后者用的则是决定书： 京师地方审判厅批 王学同呈诉赵姓等串通铺业一案(17) 此案前经明白批示，兹据该原告王学同诉称，光绪二十二年四月十一日，伊师郭喜成等将久成桶铺转租李有儿生理，凭中保人说合，十五年为满押，租银十两，每年租家具四两，有旧家具单两张，并有字据，现伊师年老不能来京，交给该原告字据取赎等语。查该原告所诉，价额在二百以下，照章应归初级受理，仰即迳赴该管初级审判厅呈诉可也。 大楠吉五郎与赵毓瑸等因债务纠葛一案 决定书(18) 控诉人：大楠吉五郎，年四十岁，日本人，住日租界曙街 代理人：大木干一，日本人，住日租界吾妻街 复代理人：小林助次郎，日本人，住所同上 被控诉人： 赵毓瑸，年四十二岁，天津县人，住意租界，业商 赵锦堂，年四十一岁，天津县人，住关上，业商 庞佐廷，年三十岁，武清县人，住津埠芦庄子 上述抗诉人为债务纠葛案件，不服天津地方审判厅民国六年十月二十六日第一审之判决，声明控诉。本厅审查，决定如下。 本件控诉驳回，应由天津地方审判厅另以资深推事三人组织合议庭为第二审审判。 按民国四年三月二十五日呈准修正民事诉讼律管辖各节，第一章第二条第一款因金额价额涉讼，其数在一千元以下者，为初级管辖。又修正民事管辖办法第一条，嗣后民事初级管辖案件由地方厅受理第一审者，即由该厅另以资深推事三人组织合议庭为第二审。 本案系争银额四百两，即以最高银价估计，亦仅值洋六百余元。依上修正民事管辖及其办法，应为初级管辖案件，由天津地方审判厅另以资深推事三人组织合议庭为第二审审判。该控诉人迳向本厅声明控诉，殊属不合。本件控诉应予驳回，特为决定。 中华民国七年三月五日 直隶高等审判厅民二庭 审判长推事：胡凤起 推事：高梦熊 推事：张德滋 书记官：李维祺 两相对比，可以看出民国时期的“决定书”取代了批词，成为司法机关为解决程序问题而制作的文书了。 这里需要指出的是，在决定书出现的时候，批词并没有马上消亡，实际上还与决定书并存了一段时间。“决定书”取代批词是经历了一个过程的。以目前搜集的资料来看，可以肯定的是民国五年时，批词还没有完全退出司法领域，但其使用范围显然已经缩小，使用频率更是不高，以至于有当事人质疑法院用批词做出的决定不合法定形式。对此法院即改用“决定书”进行了裁决。传递上述信息的是《华洋诉讼判决录》中一件“王恩普与仁和洋行因债务上告声明窒碍案决定书”。 为有全面认识，特引录如下： 王恩普与仁和洋行因债务上告声明窒碍案决定书(19) 抗告人：王恩普，天津人，住旺道庄，年二十九岁。 上述抗告人因债务纠葛案件不服本厅中华民国五年十一月十一日之决定，声明抗告。经本厅审查，决定如下。 本厅民国五年十一月十一日之决定撤销。限该抗告人五日以内缴纳讼费。 查该抗告人与仁和洋行因债务纠葛涉讼，前经本厅判决抗告人于法定上诉期间以内虽声明上诉，惟未缴纳讼费。经本厅批示限以十日呈缴，乃抗告人过期多日，仍不呈缴。本厅遂用决定将抗告人上诉状撤销在案。 兹抗告人抗告约分两项：(1)抗告人未经收受批词；(2)批词不合法定形式。 查本厅对于诉讼上之指挥向用批词，即大理院不认批词为有效者，亦以批词之中涉及案情内容者而言，非谓批词概无效力也。即以本厅论，前经受理朱点与郭万镛铺事纠葛一案。用批示办理，大理院亦承认为有效(大理院民事决定抗字第三号)。则抗告人谓本厅不应用批示限定其缴纳讼费，殊属无据。 惟查抗告人称，因在雷庄，未曾见过批示，并提出陈云书札件数件，以资证明。则该抗告人未见本厅批示尚属实情，自应将本厅原决定撤销。限该抗告人五日以内缴纳讼费。如再迟延不交，是抗告人有意迟延，应即发交天津地方审判厅执行，以保债权人之利益，特为决定如上。 中华民国五年十一月二十七日 直隶高等审判厅民一庭 审判长推事：董玉墀 推事：胡凤起 推事：李兆泰 书记官：杨清芳 本决定书中，直隶高等审判厅对批词有一个界定，即批词一向是用于“诉讼上之指挥”。这样一种出自司法审判机关的认识，当最能真实反映批词实质。所谓“诉讼上之指挥”，当然是指对诉讼活动各环节的安排、对各当事人诉讼行为的指引等。从近代司法人员的表达中，再一次证明了批词是用于解决程序问题的文书这样一个事实。本件决定书还表明了民国五年间大理院对待司法批词的态度，那就是认为并非所有批词都被认为是有效的，而是有选择地承认其效力。具体来说，“大理院不认批词为有效者，亦以批词之中涉及案情内容者而言，非谓批词概无效力也”。此时，大理院对批词效力认定的标准在于它是否涉及案情内容，也就是是否涉及案件的实体问题。如果不涉及实体问题，仅与程序问题有关的批词，大理院还是承认其效力的。反之，大理院不承认其效力。推原大理院的真实意图，不外是希望当立法层面已经有了实体法与程序法区别的时候，在司法层面，也应当相应地有专门用于解决实体问题的文书——判决书和专门用于解决程序问题的文书。而这种程序性文书究竟由哪种文书来担当在当时尚未定型，不过批词有部分已被淘汰，表现出明显的颓势，已然不再是上选。相比之下，“决定书”在当时司法实践中的应用呈现出上升的态势。从本件实例来看，“决定书”已经部分取代了批词的功能了。 需要指出的是“决定书”继批词以后，作为主要的程序文书，只在民初司法实践中使用过一段时间，也就是《大清民事诉讼律草案》被民国初期的司法实践实际援用至北洋政府1921年《民事诉讼条例》(20)出台以前这10年左右。1921年《民事诉讼条例》以后，司法实践中使用的书面程序文书又由“决定书”改为“裁决书”了。 就清末民初阶段而言，我国司法审判中程序文书的发展经历了批词——决定书这样一个演进过程，这当中不仅是文书的名称发生了改变，文书的格式、内容、法律依据及文书背后所承载的各时代人们对法律尤其是程序法律的认识等方面的改变更引人瞩目。 三、批词向决定书转变的原因 虽然从发展脉络来看，“决定书”是批词之后用以解决程序问题的文书，但实际上“决定书”与批词的差别显然不仅仅只是名称的不同。批词之所以叫批词，“决定书”之所以叫“决定书”，它们之所以呈现出不同的样貌，并非偶然，而是制度安排的必然。可以这样说，与这看似不起眼的名称变化相连的是这种变化背后隐藏的巨大制度变迁。 (一)批词向决定书转变的直接原因是立法的变化 清末法制与此前的传统法制一脉相承，在封建君主专制政体土壤中生长发展，将实质正义作为法的价值旨归，没有实体法与程序法的严格划分，更没有专门的诉讼法典。这样的情况随着清末政府不得不实行的法制变革而发生了变化。法制变革成为中国由传统法制向近代转型的重要标志，开启了中国法制近代化的进程。正如有学者指出的那样：“20世纪初期的中国法律改革，是中国法律史上亘古未有的变革。经过这次改革，现行法律从体系体例到名词概念再到精神价值，都与传统法律断裂。西方化法律取代了传统法律。”(21) 法制变革的一项重要任务就是删改旧律，制定新律。担此重任的修订法律馆在大量借鉴近代西方法制的基础上，制定了一系列与西方法制接轨的法典，其中之一就是1910年编成的《大清民事诉讼律草案》。虽然该草案未及颁布清王朝就寿终正寝了，从理论上讲，该草案不具备适用条件，但民国草创之初，百废待兴，在还未有时间进行重新立法之时，如果将所有这些前清法律都弃之不用，司法将面临无法可依的状况。为此，临时政府于1912年3月11日，应司法部总长伍廷芳的呈请，以临时大总统令声明：“现今民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。” 其实，民国初期的司法实践中，除了“从前施行之法律及新刑律”外，那些尚未颁布实施的法律草案也在司法实践中得以运用。比如《各省审判厅判牍》一书所收上海地方审判厅及初级审判厅的三件批词就明确引用了《大清民事诉讼律草案》作为裁判依据。 唐吟江上诉声明不服上海初级审判厅判决 徐仁锵呈诉图赖皮套银洋批词(22) 上诉状悉。查民事诉讼律第五百三十五条：凡提起控告应以控告状送达于相对人。仰该商再缮具原状两份送厅呈案，以便分别送达该相对人徐葆和、陆兰岭等知照，视其有无异议，再行核办。 邹鸣吉辩诉沈馨一争款朦断控告批词(23) 查此案前据沈馨一呈诉到厅，即经吊卷察核，据称由沪军财政部高明志持文提去洋二千三百二十九元六角。究竟九月十三日以前已收未解共计若干？九月十三起至十月底止所征若干？解去之款是否连九月十三前一律扫清？抑仅符十三以后收入之数？未据详叙，原属含混。仰依民事诉讼律第五百三十五条，再缮具原状一份呈案，候饬送达该相对人沈馨一，俟其有无异议，再行核夺。 杨桂英呈诉杨庆华等抗不迁让再求勒搬批词(24) 查此案于庚戌年四月经前上海县判，将尔与杨庆华、杨吴氏公共房屋一所，邀集亲族，订立合同，尔以分派不公不肯签押。后经前委员复讯，又将该房屋判令庆华让还，庆华亦不允服，两造既不遵断，又不照章上诉，彼此缠讼两年，其中显有挟嫌唆主情弊，自非实地详细调查，不足以成信谳。惟查民事诉讼律第二十条：因不动产之物权或其分析或经界涉讼者，由不动产所在地审判衙门管辖之等语。此案房产系在浦东杨思桥镇，自系浦东管辖初级范围事件。候据情及该卷一并移请浦东裁判分所查核办理可也。 上引三例明确引用“民事诉讼律”第五百三十五条和第二十条作为审断依据，而所谓的“民事诉讼律”，从《各省审判厅判牍》的成书时间上推知只可能是《大清民事诉讼律草案》，(25)证明这两部草案虽然未及颁行，但已在司法实践中得以施行，其中的条文自然成为司法的指针。 就文书本身而言，《大清民事诉讼律草案》成为了“判决书”“决定书”等新文书产生的法源。在该法第三编第一章第七节“裁判”之下，修律大臣对“裁判”作了这样的草案说明： 本案分裁判为判决、决定及命令。判决乃审判衙门就当事人实体上及重要诉讼上请求之当否，本于当事人言辞辩论所为之裁判；决定乃审判衙门就简易诉讼上请求之当否或关于诉讼上指挥所为之裁判，不必本于当事人之言辞辩论；命令乃审判长受命推事或受托推事就简易诉讼上请求之当否或关于诉讼上指挥所为之裁判，亦不必本诸当事人之言辞辩论也。 在这里，修律大臣对除了对“裁判”进行界定外，最主要的是对“判决”“决定”及“命令”进行了区别。而记录这三种裁判行为的书面文字自然为“判决书”“决定书”“命令书”了。 近代法律制度取代了传统法律制度，《大清民事诉讼律草案》《大清刑事诉讼律草案》成为司法实践的新依据，在这样的情形下，批词转变为“决定书”自属法定。 (二)批词转变为“决定书”是司法审判模式改变所致 清末，中国依然实行传统的纠问式审判模式，而与此同时西方各资本主义国家则主要实行的是控辩式审判模式(此模式在清末也被称为告劾式)。 主持法制变革的修律大臣沈家本在宣统二年十二月将制定完成的《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》进呈时，在奏折中这样评价这两种模式： 查诉讼程式有纠问、告劾之别。纠问式者，以审判官为诉讼主体，凡案件不必待人告诉，即由审判官亲自诉追，亲自审判，所谓不告亦理是也。告劾式者，以当事人为诉讼主体，凡诉追由当事人行之，所谓不告不理是也。在昔各国多用纠问式，今则概用告劾式。使审判官超然屹立于原告、被告之外，权衡两至，以听其成，最为得情法之平。(26) 在纠问式审判模式下，司法与行政不分，上至君主，下至宰守，作为司法审判的主导者而推进诉讼。同时由于“一人身而兼刑、宪、政三权”，分司不明，容易发生流弊，审判难保公平。为此遭到西方列强的猛烈抨击，并引致司法主权的丧失、“领事裁判权”的产生。当时的学者们，甚至具有一定国际视野的官员们，也认识到这一点。 铲除传统司法与行政不分造成的弊端被列入清末法制变革之列，进入民国后，政府更希望建立一个在五权分立基础上，严格区分司法与行政权能、在司法中又严格区分实体法与程序法的司法体制，倡导实行依靠当事人双方按照既定的诉讼规则，通过主张权利、举证、辩驳等行为推动诉讼的告劾式审判模式。在这个新的模式下，法官不再是司法审判积极的主导者，只能是消极、客观的裁断者。 批词作为与古代法律共生的法律术语，是传统司法的载体之一，它反映出来的强烈职权主义色彩正是由传统纠问式审判模式所赋予的。显然，作为纠问式审判模式中职权文化的符号与表征，批词已不符合近现代民主法制的要求，不能融入近现代法律术语体系，难以承担表征与近代法制理念下孕育出来的程序文书的任务。再将按近代法律体系进行审理后制作的程序文书称为批词愈益显出了圆凿方枘，龃龉难入的窘态。可是不用批词，用什么来代替呢？西方近代诉讼法给了中国立法者启示，那就是“决定书”。 (三)批词转变为“决定书”是中国法律向西方法律“借贷”的结果 美国语言学家萨丕尔说过：“语言，像文化一样，很少是自给自足的。”“只要有文化的借贷，就可能把有关的词也借过来。”(27)没有谁会怀疑在中国近代法制史上这一场轰轰烈烈的法律变革本质上是一次法律移植，与之相伴的必然是外来法律文化与术语的“借贷”。 在会通中西的立法思想指导下，清末立法从一开始就选择了与中国政体最为接近的大陆法系中德国与日本立法作为模范与参考的对象，大臣们一致认为“格物制造，取法英美；政治、法律，取法于日德”。 以诉讼法来看，经过近3年的努力，至1910年沈家本等修律大臣在日本法学家冈田朝太郎和松冈义正的帮助下，终于完成了《大清民事诉讼律草案》和《大清刑事诉讼律草案》。据黄源盛教授研究，《大清刑事诉讼律草案》“主要是参酌日本明治二十三年(1890年)的《刑事诉讼法》研拟而成”。其实《大清民事诉讼律草案》也是以日本1890年《民事诉讼法》为蓝本的。 翻检日本《民事诉讼法》关于诉讼程序之规定：“审判长可开始言辞辩论，且指挥言辞辩论。审判长可准许发言，有不从命令者，可禁止其发言。……法院认为该案件已为充分说明者是，则审判长停止言辞辩论，并宣告法院之判决及决定。”可知，日本民事诉讼法中的裁判文书既有“判决书”，也有“决定书”。这一传统为日本1929年10月1日正式修订实施的《民事诉讼法》所继承。该法有关“决定”的条文计有60余条。 第24条规定： 以下情形，因申请而由共同上级法院以决定方式指定管辖法院： (一)管辖法院在法律上或者事实上无法行使裁判权的； (二)法院管辖区域不明确，无法确定管辖法院的。 对前款规定的决定不服的，可以申请异议。 第41条规定： 对有理由的除斥和忌避(28)决定不能申请异议，对没有理由的除斥和忌避决定，可以申请即时抗告。(29) 第66条规定： 当事人对参加(30)有异议的，应当说明理由并疏明(31)之，法院是否准许以决定的方式作出。 前款的决定可以即时抗告。 第194条第一款规定： 判决有误算、判决书有书写错误等其他类似明显错误的，法院可以在任何时间，依申请或依职权作出更正决定。(32) 可以看出，日本诉讼法中决定书使用的情形主要存在于对当事人申请回避、确定诉讼费用、诉讼担保、诉讼继承、诉讼中止、诉的变更等程序性环节。显然，清朝修订诉讼法草案中将裁判文书分别命名为判决书、决定书及命令的做法直接取自日本诉讼法的相关规定，而对于“决定书”主要用于诉讼上之指挥的功能认识也与日本诉讼法中对“决定书”的功能定位相符。 由此可见，民初司法中以“决定书”称案件审理中主要解决程序问题的文书是基于清末法律变革中诉讼律草案关于“决定”的相关规定。而诉讼律草案中的相关条文，则直接脱胎于日本诉讼法。确乎可以认为，“决定书”这一名称是中国近代法律向西方“借贷”法律文化过程中，一并“借来”的西方法律术语。 ①《各省审判厅判牍》由汪庆祺编辑，成书时间为1911年冬到1912年春，最后于1912年印行出版，所收录的法律文书是各级审判厅在1907年至1912年间制作的。共六编，第一编为批词类，第二编为判词类，第三编为公牍类，第四编为章程类，第五编为规则类，第六编为附则。《各省审判厅判牍》作为跨越清朝与民国的裁判专集，为我们保存和提供了转型时期各级审判厅运行的大致面貌，是弥足珍贵的法律史料。 ②《塔景亭案牍》是清末民初江苏句容知县(民国以后称知事)许文濬的案牍文书，据研究，《塔景亭案牍》的写作时期大致在1908年至1914年之间，是难得一见的纵跨清末和民初两个时代的县知事案牍资料。 ③该书最早的版本是1919年由直隶高等审判厅书记室编辑，北洋印刷局刊印的竖排铅印本。1997年，20世纪中华法学文丛将其作为丛书之一，由中国政法大学出版社出版了何勤华教授点校的横排版本。 ④《最新司法判词》由上海商务印书馆1923年出版发行，笔者所见版本为中国人民大学图书馆东馆线装旧平装书阅览室的藏本。该书收录了民国元年至二年间各级审判厅制作的裁判文书。 ⑤李启成：《晚清地方司法改革之成果汇集——〈各省审判厅判牍〉导读》，载汪庆祺编《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京：北京大学出版社，2007年，第7页。 ⑥⑦(清)王又槐：《办案要略》，台北：文海出版社，近代中国史料丛刊本，第484～486页。 ⑧(清)万维翰：《幕学举要》，台北：文海出版社，近代中国史料丛刊本，第26页。 ⑨汪庆祺：《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京：北京大学出版社，2007年，第60页。 ⑩(清)许文濬：《塔景亭案牍》，俞江点校，北京：北京大学出版社，2007年，第42页。此虽名为“朱式桢呈”，实际不是呈文本身，而是许文濬对该呈文的批词。 (11)(清)许文濬：《塔景亭案牍》，第36页。同样，此虽名为“裔元柏禀”，实际也不是禀文本身，而是许文濬对该禀文的批词。 (12)(13)(清)樊增祥：《樊山政书》卷一，台北：文海出版社，近代中国史料丛刊本，第8页。 (14)(清)樊增祥：《樊山集·批判》卷二，台北：文海出版社，近代中国史料丛刊续编本，第2860页。 (15)(清)樊增祥：《樊山判牍续编》，上海：新文化书社，1944年，第39页。 (16)(清)樊增祥：《樊山集·批判》卷八，台北：文海出版社，近代中国史料丛刊续编本，第3300页。 (17)汪庆祺：《各省审判厅判牍》，第21页。 (18)直隶高等审判厅：《华洋诉讼判决录》，何勤华点校，北京：中国政法大学出版社，1997年，第300～301页。 (19)直隶高等审判厅：《华洋诉讼判决录》，第294～295页。 (20)与此同时，广东军政府制定了《民事诉讼律》。在司法实践中通行的是北洋政府制定的《民事诉讼条例》。 (21)李贵连：《沈家本评传》，南京：南京大学出版社，2005年，第94页。 (22)(23)汪庆祺：《各省审判厅判牍》，第56页。 (24)汪庆祺：《各省审判厅判牍》，第57页。 (25)因为此前1906年制定的《大清民事刑事诉讼律》因臣僚的强烈反对而搁置了，到1910年才又重新分别单独修订成了《大清民事诉讼律草案》《大清刑事诉讼律草案》，此后直到1921年北洋政府又才制订《民事诉讼法草案》。而这三例均出自1912年编成出版的《各省审判厅判牍》一书，显然这一时期只有《大清民事诉讼律草案》可兹引用，别无他法。 (26)李贵连：《沈家本评传》，第180～181页。 (27)[美]E·萨丕尔：《语言论·言语研究导论》，陆卓元译，北京：商务印书馆，1985年，第173页。 (28)除斥、忌避类似于我国的回避。 (29)对决定的上诉日本法术语为抗告和即时抗告。 (30)相当于我国的第三人参加诉讼。 (31)证明方式的一种。 (32)以上关于日本1929年10月1日正式修订实施的《民事诉讼法》中相关条文均由日本一桥大学民事诉讼法博士、天津工业大学文法学院教师田川翻译。