浅析涉外物流争议的管辖与法律适用问题，本文主要内容关键词为：物流论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代物流立足于物资运动的全过程，涵括了从原材料、零配件到制成品的完整的物资流通过程，实现了运输、仓储、加工、整理、配送等物资流通环节的有机结合，成为借助市场手段提高物资资源配置效率的有效途径。我国《物流术语·国家标准》（修订版）(GB/T18354-2006)将物流(logistics)定义为：“物品从供应地向接收地的实体流动过程。根据实际需要，将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等基本功能实施有机结合。”
在物流活动的专业化、综合化特点之下，具备物流集成功能的现代物流企业，一般通过与物流消费者签订第三方物流合同完成物流行为。第三方物流的重要特点即物流服务关系的合同化，它是物流经营者根据合同的要求，提供多功能直至全方位一体化的物流服务并依照合同来管理其提供的所有物流服务活动及过程[1]。本文主要关注正是具有涉外因素的第三方物流合同，其涉外性表现在：一方或双方当事人是外国自然人、无国籍人或法人（有时可能是外国国家或国际组织）；合同的标的物位于国外；产生、变更或消灭物流合同权利义务的法律事实发生在国外。目前，涉港澳台案件也比照涉外案件进行处理。
涉外物流合同的标的额较大，“涉外性”又在无形中增强了交易风险，对当事人而言，在签订与履行合同的过程中，有更多法律事项需予关注。
一、协议司法管辖或仲裁
管辖是第三方（法院或仲裁机构）对涉外物流纠纷做出有法律拘束力的裁决的前提。就司法救济而言，原告可能基于双方签订的管辖协议向约定的法院起诉，也可能在并无管辖协议的情况下独立起诉。前种协议管辖较为复杂，下文将作专门论述。因仲裁管辖权只能建立于意思自治的基础之上，故仲裁解决涉外物流合同纠纷须依托于双方的合意。
1、协议司法管辖
协议管辖是民事诉讼尊重意思自治的体现，多数国家均允许当事人选择由本国法院管辖民商事争议。但对当事人可否合意选择外国法院而排斥本国法院管辖，各国立法颇有差异。在德国、奥地利、比利时、日本等国，除专属管辖的案件外，当事人可合意将本属本国法院管辖的案件交由外国法院管辖。另一些国家如意大利、葡萄牙等，原则上并不承认这类协议有效。多数美国法院对当事人选择外国法院管辖的态度正日趋宽容：除离婚、婚姻无效等影响美国公共利益的案件外，一般承认外国人之间或美国公民之间缔结的这类协议。
《民事诉讼法》第242条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”可见，一定情况下，我国允许当事人协议由本国或外国法院管辖涉外物流合同纠纷：
首先，当事人的管辖协议须以书面形式做出。无可否认，书面协议是将当事人的合意予以固定和明确的最理想的形式，既明了又便于举证，但对“书面”的理解不宜过于狭窄。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，客观上顺应了对“书面”作宽松立法的国际趋势。
其次，涉外物流合同当事人协议管辖时，需满足“实际联系”的要求。尽管“与争议有实际联系的地点”尚未得以细化明确，但一般对其范围作宽泛理解——只要协议管辖的地点与合同或当事人存在联系即可。1997年8月26日，上海昌平进出口贸易（集团）公司与香港某公司在上海签订了货物购销合同，并在提单背面印有“由本提单证明或包含的合同受香港法律约束，任何由本提单产生或与本提单相关的索赔或纠纷由香港法院解决。”香港虽非合同签订地或履行地、航程始发地或目的地、标的物所在地或争议发生地，却是被告的住所地。上海市高级人民法院本着尊重当事人选择的初衷，认可了香港与本合同存在实际联系，承认该管辖协议的效力，驳回了昌平公司的起诉，其对“实际联系”的理解值得赞许。
最后，当事人若选择中国法院管辖，须符合级别管辖与专属管辖的规定。2002年最高人民法院颁布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，对涉外与涉港澳台合同纠纷、侵权纠纷和信用证纠纷民商事案件实行集中管辖制度。其第1条规定第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划单列市中级人民法院；最高人民法院指定的其他中级人民法院；高级人民法院。协议管辖时，当事人须在该条规定的范围内选择与争议有实际联系的地点的法院。《民事诉讼法》第34条专属管辖的内容中，与物流有关的“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖”的规定，对涉及港口作业的物流争议将直接适用，当事人也不能协议违反。
2、协议仲裁
当事人可在涉外物流合同中订立将可能发生的争议提交仲裁的条款，或另行签订一份仲裁协议，以表明协议仲裁的意愿。不过，仲裁的独立性特点要求约定仲裁的同时，不得再选择法院管辖。若约定“凡发生争议，可提交××仲裁机构仲裁解决，也可以提交法院解决”，则违背了一裁终局、或裁或审的仲裁的基本原则，这类模棱两可的仲裁协议终将被认定为无效。
《仲裁法》第16条第2款规定，有效的仲裁协议须有选定的仲裁委员会，故协议仲裁时须对仲裁机构予以明确。中国海事仲裁委员会(CMAC)于2004年2月1日设立了物流争议解决中心，受理海运，陆运（公路、铁路），空运，多式联运，集装箱的运输、拼箱、拆箱，快递，仓储，加工，配送，仓储分拨，代理，物流信息管理，运输、搬运、装卸、工具、仓储设施的建造、买卖和租赁，物流方案设计与咨询，与物流企业和物流有关的保险，与物流服务有关的侵权，以及其它与物流有关的争议。尽管CMAC包揽内容远丰富于“海事”，集海、陆、空运输为一体的物流争议，有越俎代庖之嫌，但无论如何，这一举措昭示了CMAC解决物流争议的决心与信心。实践中，当事人可参考CMAC物流争议解决中心所拟定的如下示范仲裁条款：“若出现争议，双方应友好协商解决，协商不成时，提交中国海事仲裁委员会在其物流争议解决中心，按照申请仲裁时该会现行的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”或简约之：“若有争议，提交中国海事仲裁委员会仲裁解决。”
二、涉外物流合同的准据法
支配涉外物流合同的法律——准据法，须依冲突规范的指引方能确定。合同领域中最重要的冲突法理论——合同自体法(the proper of the contract)理论，通常被理解为：“当事人明示选择的法律，当事人没有明示时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切联系的法律支配。”[2]其中蕴含的合同法律适用的基本规则：以当事人意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，如今已获得多数国家的认同。《合同法》第126条也规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
冲突规范的意思自治原则，赋予了当事人选择解决涉外物流争议的法律的权利。当事人有权在不违背本国公共秩序与强制性规则的前提下，于合同中约定适用某外国法或中国法。当然，中方当事人最熟悉的必定是中国法，但适用本国法律虽然方便但并不一定最有利。若在特定问题上，外国法能更好地维护交易利益，约定适用外国法也未尝不可。但必须指出的是，查明外国法并不意味着简单的译成中文即可，唯有依该外国的语境去理解法条的含义，且遵循该国的法律解释规则，才能获得真正意义上的“查明”。故对负有查明外国法之义务的法院与当事人而言，这确是一个艰难的过程。若当事人决意适用外国法，须建立在对相关条文已有充分了解的基础上。
若当事人未对物流合同的准据法做出选择，或选择无效，各国法院通常将依最密切联系原则决定应适用的法律。大陆法系国家一般通过特征性履行方法，在立法中确定适用与合同有最密切联系的国家的法律。2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条对17种合同准据法的规定［该条内容中与涉外物流合同法律适用联系较紧密的规定如下：（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。］实质上便是运用特征性履行方法的体现，并指出：“如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”
若涉外物流合同当事人选择适用中国法，或法官依据最密切联系原则决定对该合同适用中国法，则下列法律可能获得适用：《公司法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《合同法》《海商法》《铁路法》《民用航空法》《公路法》《海上交通安全法》《电子签名法》。此外，尚存在大量的行政法规和部委规章，如《道路交通管理条例》《城市道路管理条例》《汽车货物运输规则》等。这些物流规定，虽数量众多，但“专门的物流法律、法规缺失”，“与物流有关的法律、法规存在脱节和冲突”，[3]亟待进一步的清理与完善。
另外，依当事人选择或法官裁量，可能适用的国际条约和国际惯例主要有：《国际集装箱安全公约》《国际油污民事损害民事责任公约》《华沙公约》《海牙议定书》《国际货物联运协定》《联合国国际货物销售合同公约》《国际贸易术语解释通则》《跟单信用证统一惯例》等。
三、特殊动产物权的法律适用
基于动产与所在地间的紧密联系，涉外动产物权的纠纷一般适用物之所在地法。物流过程中，尤其是采购、运输、仓储阶段同样可能发生种种动产物权纠纷，但它们的法律适用往往十分特殊。
运输中的货物处于移动状态，且极可能面临跨境运输，判断某个具体时间点上的物之所在地十分困难。为避免当事人举证的不便，并预防物之所在地与该物间偶然联系的发生，势必只有抛却物之所在地法的适用。《瑞士国际私法》第101条、《意大利国际私法》第52条，南斯拉夫《法律冲突法》第18条等立法，规定适用送达地法；前捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》第6条、《国际有体动产买卖所有权转移的法律适用公约》第6条等，则规定适用发送地法；《泰国国际私法》第16条规定适用所有人属人法；《白俄罗斯国际私法》规定适用当事人约定的法律；英国和加拿大等国则规定适用交易的准据法。我国现行立法对此尚无明确规定。
火车、汽车、船舶、航空器等运输工具，因同运输中的货物一样具有移动性，各国对其物权法律适用的规定同样排除了物之所在地法，而通常适用注册登记地国法或船旗国法。《海商法》第270-271条规定船舶所有权、抵押权适用船旗国法律，船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。第272条规定船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。《民用航空法》第185条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国的法律。”第186条规定：“民用航空器抵押权适用民用航空器登记国法律。”
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