浅谈最新高院司法解释对个人住房按揭业务的潜在影响，本文主要内容关键词为：浅谈论文,司法解释论文,高院论文,业务论文,住房按揭论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2005年1月1日，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《规定》）开始施行。该《规定》一经出台，就受到了社会各方面的关注，从该《规定》制定的本意来说，是为了进一步规范民事执行中的查封、扣押、冻结措施，维护当事人的合法权益，其中若干条款更是将对公民的基本生存权利的保护提到了一定的高度。
但是仔细阅读该《规定》后，发现其中若干条款与之前的相关法律条文有矛盾，同时该司法解释的若干条款也给银行的个人住房按揭业务，尤其是逾期贷款的催收和执行带来了很大的法律风险，在这些敏感的条款中，笔者认为以第六条、第七条对银行带来的潜在风险最大。
我们来看看上述《规定》第六条和第七条的内容。第六条：对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债；第七条：对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。
笔者认为，这两条规定不论是在理论上还是实践中都存在一些缺陷。
一、理论上的不足
从理论上说，《规定》的第六、第七条与《担保法》关于抵押权的实现的规定发生了一定的冲突，以司法解释的形式限制了民事法律在司法实践中的适用范围，这是与我国现阶段法律渊源效力层次的相关规定背道而驰的。
根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十三条的规定，所谓的抵押是指债务人或者第三人在不转移抵押物占有的情况下，将担保法中规定的可以作为抵押物的财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。
目前，在各家商业银行都开展的个人住房信贷业务中，几乎所有银行的操作方法，都是将借款人所购房屋的本身作为抵押物，作为向银行举借购房款项的抵押物，如果借款人发生合同约定的违约事项，其可以根据《担保法》第五十三条规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼，来实现抵押权。值得注意的是，该条法律规定未对抵押物的折价、拍卖、变卖作任何限制。但是《规定》第六、第七条的规定，限定了抵押物变卖、拍卖的条件，即必须是在不影响抵押人或其所扶养家属的生活的前提下，才能够变卖、拍卖，实现抵押权，这就为抵押权的实现限定了条件，而这却是《担保法》未作限制的地方，显然违背了《担保法》关于抵押权的立法原意。
最高人民法院做出的司法解释属于我国现阶段法律解释的一部分，所谓法律解释是指特定主体依据法定权限、程序和方式对国家各个层次的法律进行解释的活动，我国的法律解释体系从总体上而言是“以全国人大常委会为主体，各机关分工配合”的一种体系，把法律解释的权力分配在不同的国家机关之间。这些不同的国家机关包括立法机关，司法机关和行政机关。最高人民法院拥有的法律解释权力是根据《关于加强法律解释工作的决议》（1981年五届全国人大第19次常委会通过）的规定：“凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。在2000年施行的《中华人民共和国立法法》中没有涉及司法解释的效力。”
从上述规定可以看出，最高人民法院进行司法解释的权力范围是“审判工作中的具体应用问题”，而不是对由全国人大常委会制定的法律本意进行限制甚至篡改，《规定》的初衷虽然是为了更好的保护公民的财产权，但在违反法律规定的情况下对抵押权的实现做出这样的限制显然是值得商榷的。
二、实践中的不可操作性
从实践上来看，《规定》第六、第七条在目前的执法环境下完全缺乏可操作性。《规定》没有明确被执行人及其抚养家属的生活必需的居住房屋的性质到底是完全所有权的房屋还是带有瑕疵的所有权（例如在所有权上设定了抵押权的），这样就使得法院在执行民事判决的过程中不区分住房所有权性质的不同，对于执行人及其抚养家属的生活必需的房屋一概不予拍卖、变卖，也不会将其生活所必需的房屋进行抵债，最多只会查封，而查封的结果也就是限制其自由转让。
同时《规定》强调的是保护被执行人及其抚养家属生活必需的房屋，但是对于何为必需，法律没有明确的给出答案，根据我国司法实践的惯例而言，这个必需一般都是参照被执行人生活地区的最低生活标准。那么这个最低生活标准由哪个职能部门制定，根据何种标准确定，是否应该随着社会经济的发展而变动，变动的期限是多久，这个最高法院都没有做出进一步的解释，一切都是空白的条文在现实面前是如此的苍白而无力。
三、影响和建议
有些法律工作者提出，针对《规定》的有关内容，可以在原先的借款抵押合同中增加一些约束条款，以便出现纷争时不影响抵押权的实现。如增加个人声明，个人不能按约定还款时，银行可以直接处置或采取以小换大、租赁等方式安置抵押房屋居住人员后实现抵押权，并且安置费用从抵押物价值超过对银行所负债务的部分中支出。或者借款人一旦违约，同意接受贷款银行为其安排的房屋居住；共有人发生纠纷或分割房屋产权，不得影响贷款人债权实现；未经贷款人同意，借款人私自将房屋转让、出租的，由此给第三人造成的损失，全部由借款人承担等。但笔者认为即使借款人愿意签署此声明或签署了加上上述条款的借款合同，当借款人真正出现风险时也不能真正起到防范风险的作用。
因为正如上文所述的《规定》从执行——法律的最后保障环节中限制了抵押权的实现，使得原先设定的抵押权形同虚设。
这样的规定，无疑给向个人提供贷款购买房屋的银行带来了无形的法律风险，为了降低风险，笔者认为可以采取的稳妥防范就是要求借款人在借款人之初就必须拥有另外一套完全产权的房产，在借款之时，将这套房屋作为抵押物和所购房屋捆绑抵押给贷款银行，只有这样才能保证如果发生严重的违约情况，贷款银行要实现抵押权，处理抵押物的时候不受到《规定》的限制，否则，即使借款人在借款时有N套房屋，也可以因为其以后陆续出售而是贷款银行在未来的合同期间内面对借款人的恶意拖欠贷款行为，即使银行通过司法途径解决，也达不到拍卖房屋收回银行贷款的尴尬境地。
综合上述，笔者认为，从以人文本的角度出发，类似的司法解释肯定是符合社会文明进步的趋势，但是在我国当今个人破产法律、法规和执行措施尚未建立，个人信用体系还不是非常完善的时候就超前的提出，给商业银行的个人信贷业务还是带来了不小的法律风险。如果非善意的借款人扭曲的利用这个规定，在执法力度不是非常完善，相关法律、法规还不是非常完善的前提下，这无疑将是银行个人信贷业务的寒冬。当然有人会说，在该《规定》颁布以前，我国的司法实践就是这么操作的，现在不过是明确化了。但是司法实践毕竟不是有效力的法律渊源，当时银行最后拍卖房产对于那些不能准时还款的借款人来说还是具有很大的威慑力的，但是随着该司法实践的成文化，借助媒体和公众的宣传，越来越多的借款人对该《规定》的熟悉，这样的威慑力就会越来越小，甚至反而会促成某些借款人恶意拖欠银行贷款。
因此，笔者认为最高人民法院应当结合我国目前的现实情况，对于该《规定》的若干条款作出适当调整，这样才可以保证个人住房贷款市场的良性运行。否则，个人住房信贷业务将不再是目前各家银行争抢着的高利润、低风险的香饽饽，而将是一个烫手的山芋，那么我国日渐成熟的个人住房信贷市场将是大规模的萎缩。这样的结果，就是随着各个银行提高个人住房贷款的准入门槛，将一大批真正需要贷款买房的借款人拦在银行的门外，将我国的房地产行业推入一个误区。