关键词：商业秘密；反不正当竞争法
一、商业秘密的基本问题分析
（一）商业秘密的概念界定
我国在《反不正当竞争法》第十条中对于商业秘密进行了明确的规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取报名措施的技术信息和经营信息。同时，我国工商行政管理行政部门以及其他行政管理部门对于商业秘密构成要件等概念性问题都较为关注，例如《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》、《中央企业商业秘密保护暂行规定》等文件中对于商业秘密的构成要件、定义在不同环境之下都作出了解释，在实践运用中对于商业秘密概念的厘清和具有一定的指导作用。本文所论述的商业秘密，以我国法律规定的定义为准。
（二）商业秘密的类型探讨
在司法实践和商业环境之中，商业秘密的类型由于商业秘密的概念之争，在各国的法律规定中都有所不同，主要分为三种类型。1.生产技术类商业秘密。对于生产企业而言，其产品的核心竞争力就在于产品中所蕴含的商业秘密。而在企业研发产品过程中对于某类产品的研制、经验以及开发等信息都能够被称作为商业秘密。2.管理制度类型的商业秘密。在咨询公司、各类商业中介公司、教育培训公司等依靠管理业务盈利的公司之中，一系列公司所研发出的商业计划、商业策划、商业管理制度与方法等信息可以被归类于这一类型的商业秘密中。3.第三方信息类型的商业秘密。在企业经营过程之中，获取并整理产生的第三方信息也可以被涵盖在商业秘密当中。例如企业在经营过程中通过业务所搜集并整理制作的客户资料、制作的行业分析报告等信息。
（三）商业秘密的法律属性探讨
1.商业秘密是一种知识产权。知识产权属于创造者的发明成果，创造者享有创造成果的所有权及其他财产性权利。商业秘密作为企业研发或是生产经营过程中所创造出的成果，属于知识产权的一部分。企业创造的对于商业活动具有现实或者将来价值的成果，例如商标权、各类专利等作为市场中要素的一部分，具有独有的价值所在，本质上属于商业秘密所涵盖的范围之内。而知识产权在经过申请之后，其他的市场主体则需要通过知识产权所有人的许可或是转让等方式才能够获得使用权。这体现出了商业秘密的价值和特点所在。
2.商业秘密是一种财产权利。在学界中，存在着对于商业秘密的财产理论研讨和商业道德理论研讨。商业秘密的财产理论产生较晚，其承认商业秘密的财产属性，认为对商业秘密的保护宗旨在于保护商业秘密持有人的财产，而非禁止不道德的商业行为。商业秘密是一种可以依据宪法予以保护的财产权。基于财产理论，欲实现商业秘密的保护，应当证明技术信息或经营信息的秘密性、价值性、实用性和保密性等构成要件。①商业秘密的特征之一为经济性，作为企业核心竞争能力的体现，能够在生产经营过程或是其他商业行为中为企业创造价值，同时在许可、转让商业秘密时能够获得一定的财产利益。商业秘密作为一种无形的智力成果，能够为企业或是公司带来经济权益，这类无形的物可以被商业秘密的所有权人利用并在市场中增加自身竞争力，这符合财产权给财产所有人带来的利益。
二、我国反不正当竞争法对于商业秘密保护概述
（一）我国反不正当竞争法对于保护商业秘密的合理性分析
1.当前我国法律中对于商业秘密保护的相关情况。在我国当前法律制度中，因为我国没有制定保护商业秘密的专门法律，将保护商业秘密的行为作为市场中不正当行为的一种，主要在《反不正当竞争法》中规定相应条文。而由于商业秘密其具有特殊属性，在其他相关法律中对于商业秘密的保护也做出了相关规定。例如在我国合同法的多个条文中对于商业秘密进行了保护，如在第43条中对于滥用商业秘密的行为进行规制。同时，在劳动法中也对于商业秘密的保护进行了约定，如在102条中对于劳动者违反劳动合同中报名义务的行为进行了约束。在公司法中，对于商业秘密的保护由多个条款进行规定，如在对于公司企业高管的竞业禁止性规定中，对于擅自披露公司秘密的行为进行了规制。在我国刑法中，对于侵犯商业秘密犯罪也做出了规定，在我国刑法第219条中，对于侵犯商业秘密罪的要件、刑罚以及相关商业秘密的概念制定了明确条文。此外，在知识产权相关法律中，虽然没有明文确定商业秘密的保护条款，但是在相关法律的解释和实际运用之中都体现出了对于商业秘密的保护。
2.反不正当竞争法中对于商业秘密保护的必要性分析。商业秘密作为当今激烈市场竞争环境下的重要要素之一，对于其进行完善的保护显得较为重要。反不正当竞争法作为重要的市场规制法律，对于保护良好商业环境不受侵害，促进市场良性发展具有重要作用。因此，反不正当竞争法中对于商业秘密的保护方面具有其独一无二的作用。我国反不正当竞争法的立法目的也体现出了这一观点，“通过制止不正当竞争行为保护经营者和消费者的合法权益，维护社会经济秩序，鼓励和保护公平竞争，充分发挥竞争机制的积极作用，以促进社会主义市场经济的健康发展。”②在反不正当竞争法保护商业秘密的过程之中，在诚实信用和商业道德调整原则调整的行为之下，商业秘密的保护不仅仅在于保护相关企业或是公司，更重要的是保护整个市场商业秩序和交易环节，从而使得整个市场有序竞争。同时，反不正当竞争法对于商业秘密的保护内容集中于使用公权力对于商业秘密进行保护，相比较于当前商业秘密所有者对于商业秘密进行自行保护而言，具有更加强大的法律保障。反不正当竞争法作为市场经济的“小宪法”，通过对于市场竞争者行为的调整实现对于市场竞争秩序的维护，具有重要作用。
（二）我国反不正当竞争法在保护商业秘密司法实践中的问题分析
商业秘密作为市场主体进行竞争活动的主要核心信息，从规制的法律上而言，有诸多法律对其进行保护，随着知识产权观念的发展以及公司企业保密制度的完善，商业秘密的保护开始得到重视。我国在现行《反不正当竞争法》中将“侵犯商业秘密”这一行为作为六种不正当竞争行为中的一类进行规制，在2016年国务院法制办公室发布的《中华人民共和国反不正当竞争法（送审稿）》内对于商业秘密保护的内容制定了更加细化的条款，更加符合当今国际形势和我国经济发展状况。侵犯商业秘密行为的行为归类。在当今经济社会之中，商业秘密被侵害的类型可分为以下手段：
1.掌握商业秘密个体违反保密义务，泄露商业秘密。此类行为较为常见，在商业活动中较为多发。如2016年发生的“老干妈泄密案”，③泄密人在2003年至2015年期间，历任老干妈公司质量部技术员、工程师等技术核心岗位。因工作需要，其掌握“老干妈”公司专有技术、生产工艺等核心秘密信息，包括水豆豉的生产工艺、原料配比等。在任职期间，曾与公司签订了“竞业限制与保密协议”，约定在工作期间及离职后需保守公司的商业秘密，且不能从事业务类似及存在直接竞争关系的经营活动。但是其在离职之后向其他食品生产企业泄露制作产品的商业秘密，使得“老干妈”公司受到一定损失。
2.通过非法途径获取商业秘密，如以盗窃商业秘密获利为目的，使用盗窃、胁迫或是其他触犯法律法规的行为对于商业秘密所有者进行侵害。由于商业秘密具有较大的商业价值，因此通过非法手段进行获取商业秘密的行为在我国司法实践中都被予以一定规制。在以盗窃等方式获取商业秘密时，还将触犯《刑法》等法律规定。如2016年四川某公司商业秘密被窃取一案中，泄密人将自己保存和接触到的直驱顶驱图纸等相关资料、信息通过电子邮箱及U盘发送或直接交与同伙，同伙在获取相关图纸后以自己公司的名义按照同一套图纸生产两台直驱顶驱设备。④此行为为典型的行为人以非法手段获得商业秘密，并以获利为最终目的。
3.未经商业秘密所有人许可，披露商业秘密的行为。获得商业秘密的行为人在以不正当手段获取商业秘密之后，将商业秘密予以公开或是向第三方公开，使得商业秘密为数量不特定的公众所知，最终商业秘密的原所有人遭受损失。笔者认为，将商业秘密向第三方进行公开侵犯了商业秘密的秘密性，最终将影响到商业秘密的价值。
（三）当前我国法律对于侵犯商业秘密行为的责任认定
1.民事责任方面。由于商业秘密行为属于侵权行为，侵犯商业秘密人造成一定损害后果而给商业秘密所有人造成损失，应当由侵犯行为而获取的不当利益为准。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆而商业秘密所有人因侵犯人获得利益而使得相应利润减少的份额未能进行有效保护，在《中华人民共和国反不正当竞争法（送审稿）》中，对于现行反不正当竞争法中规定的有关商业秘密损失计算标准条款⑤进行了变更。笔者认为，在侵害商业秘密行为中，除去商业秘密持有人所受到的直接损失之外，对于其所受到的间接损失也应当被视为商业秘密持有人视为可以诉求赔偿的经济利益。《送审稿》中对于现行侵害损失计算标准的变更，可以被认为是增加了权利人申请损失赔偿的范围，也提升了诉求赔偿的空间。
2.行政责任方面。现行《反不正当竞争法》中规定，对于侵害商业秘密的行为人将会被处以罚款及被责令停止侵害行为两种行政处罚措施。⑥其中，罚款作为侵犯商业秘密行为的财产性行政处罚措施之一，具有较强的威慑力和社会作用。但是对于侵犯商业秘密者而言，现行法律中的罚款数额较小，这一问题也在《送审稿》中得以暂时解决。但是，除去停止侵害行为和罚款两类行政处罚措施之外，应当增加行政违法处罚措施，更加有效规制侵害商业秘密行为。包括但不限于增加竞业禁止条款、风险预警条款等能够在全行业之内具有宣传作用和社会作用的措施。
3.刑事责任方面。我国刑法第219条中规定了侵犯商业秘密犯罪，当侵害行为达到了一定程度之后，行为人将被追究刑事责任。同时，在《送审稿》中，增加了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一条款。对于侵犯商业秘密者而言，这一变更体现出了增强对于商业秘密的保护，以及将更多借助刑事法律制裁情节严重侵犯商业秘密行为。但在现实情况中，商业秘密相关案件较易达到相关刑事立案的标准，但是公安机关对商业秘密侵犯相关问题的判断较为严格和慎重，在立案方面需要大量时间和精力进行处理，造成难以立案的后果，这无形之中提升了商业秘密权利人对于寻求救济途径的难度。
三、对于加强我国反不正当竞争法中保护商业秘密的思考
（一）增强权利人的救济手段
现行反不正当竞争法中对于侵犯商业秘密行为人的处罚措施为罚款和勒令立即停止侵害行为，《送审稿》中增加了“追究刑事责任”条款，以体现对于权利人救济手段的增强。但是，最终罚款处罚所搜缴的财产将上交至国库，而并非作为损害赔偿支付给商业秘密所有人，并且此类侵权行为的赔偿数额仍较为固定，即使在送审稿中提升了罚款金额，但是对于一些重大商业秘密而言，不足以弥补其损失。笔者认为，应当将现行罚款定额制度，改变为“百分制”，例如“罚款为造成损失的百分之二十”此类措施可以变更为“随损失金额灵活浮动”的处罚措施，并在罚金条款之后增加将罚金的一定份额作为补偿款支付给商业秘密所有者，以充分保障商业秘密所有者的损失能够得到有效赔偿，同时增加了侵权人的侵权成本，具有一定的威慑作用。
同时，在惩罚性条款之外，还应设立辅助性的临时措施，以充分规制侵犯商业秘密的行为。例如，在商业秘密被侵犯行为人获取并公布之后，可以将其后所作出与该商业秘密相关的行为由商业秘密持有人与行政执法机关共同商讨决定是否将其认定为无效的商业行为并向社会发出公告，以避免因商业秘密泄露而使得商业秘密所有者的损失进一步扩大。商业秘密的价值不仅仅在于其本身，更重要的是在于其给第三人带来的价值，如此类行为被行政机关认定为无效，则可避免商业秘密所有人的损失，同时对于潜在的侵犯商业秘密行为人起到警示作用。
（二）加强行政执法机关的执法监督机制
当前我国对于侵犯商业秘密的执法机关为工商行政管理机关，可以依据职权处理有关商业秘密纠纷，并且工商行政机关能够通过实施现场检查、监督行为、调查取证等措施对于侵权事件行使行政执法权。由于民事诉讼活动中，如果当事人不提出诉讼请求，法院将不会对于具体案件作出相关裁判，因此工商行政机关在处理侵犯商业秘密行为中具有决定性作用。但是，在执法机关具体执行这些行为时，没有明确的执法标准，或是执法方式规定对于行政机关进行执法进行详细说明和规范。例如，在工商行政管理机关对于商业秘密侵犯者进行现场检查时，具体应当由多少执法人员进行，以什么方式进行，以及出现不当执法行为时被执法人的权利和救济途径等现实问题都需要得到明确规定。虽然我国证监会、保监会等相关行政执法部门在进行执法行为之时，都会通过制定内部《执法手册》等手段对于执法行为及具体方式进行规定，我国工商部门在进行执法行为中也有相关执法规范对于执法人员的行为进行约束。但是在执法机关进行执法行为的具体规定及监督措施等方面的问题，应当被反不正当竞争法的条文所载明和约束，以提升对于执法行为的规范力和强制力。如果在执法机关产生不当执法行为时，作为权利受到侵害的一方应当有权对于不当执法行为采取一定的救济手段。如制定相关的内部执法监督与举报制度，对于不当执法行为典型案例在机关内部进行提示等救济途径。对于外部监督而言，可邀请新闻媒体或是社会公众对于行政执法机关的执法行为进行监督，如在公开媒体中公开宣传行政执法机关对于侵犯商业秘密行为的处罚程序、典型案例进行定期公开，以达到较好的社会效果与执法效果，也可以使得更多公民或是企业关注到商业秘密这一领域内的不当行为，从而提升整个社会对于商业秘密保护的意识。
（三）在侵权行为举证责任方面设立相关规则
在新的商业环境变化之下，侵害商业秘密行为人在实践中采取更多新方式对于商业秘密进行窃取，如采用电子设备侵入、窃听摄像等方式对于商业秘密进行窃取。在民事诉讼中，举证责任规则为“谁主张，谁举证”。而在侵犯商业秘密的行为中，若侵权人使用非常隐蔽的方式对于商业秘密进行窃取，对于商业秘密所有者而言将加大举证难度，减小其维权可能性。被侵权人能举证的往往为个人拥有商业秘密的合法性、商业秘密的各项特征和材料，以及对方可能获取商业秘密方式或是途径一类的相关事实依据。但是，一些较为难以举证的主张，如对方现实中获取商业秘密的具体细节问题则很难获悉，在实务中这些侵权证据由往往需要由原告举证。但在国外相关法律法规中，对于商业秘密侵权案件的举证责任则有相关制度予以保障。如美国《反不正当竞争法重述》第40节评论作了如下表述：“尽管要求商业秘密所有人对未经许可使用承担举证责任，但如果在证明被告知道商业秘密的同时，证明了原告、被告的产品或工艺在实质上相同，就可以对被告的使用作出合理推论。⑦
在反不正当竞争法的法律规定中，应当通过法律法规对于侵权人和权利人的举证责任进行明确。同时，在对于一些隐蔽手段获取商业秘密的行为认定时，应要求侵权人承担主要举证责任，权利人负担商业秘密被窃取及造成损失的举证责任。在当今电子商务、商务大数据等商业信息技术迅速发展的环境之中，窃取商业秘密行为越来越多地隐藏在网络环境或是相关先进电子技术手段之下，对于商业秘密所有者而言，其在权利被侵害时具有更大的维权难度。因此，从反不正当竞争法角度而言，在条文中应当合理分配举证责任，对于商业秘密权利人进行保护性制度建设。从而保护商业秘密所有者的权利不受侵害。或是通过司法解释对于民事诉讼过程中对于商业秘密侵犯行为问题进行单独解释，使得反不正当竞争法与相关诉讼法律法规实现有效衔接。同时，在对于某些案件中出现一些地方政府部门由于“地方保护主义”因素或是其他原因，对于辖区范围内侵犯商业秘密行为的管辖问题给被侵害人制造困扰等问题，也可由相关诉讼法律与反不正当竞争法进行有效衔接，以保障相关权利人的利益。
注释：
①陈杰：《政府信息公开中商业秘密的公开标准——从商业秘密的法律属性出发》，载《武汉科技大学学报（社会科学版）》2016年第4期。
②杨紫煊：《经济法（第五版）》，北京大学出版社2014年版，第237页。.
③源报道：《“老干妈”技术信息遭泄密 缜密侦查锁定嫌疑》，地址：http：//finance.sina.com.cn/roll/2017-05-11/doc-ifyfekhi7343837.shtml（2017年5月28日访问）。
④源报道：《职工窃取公司商业秘密 被判刑21个月罚款6万》。法院最终判决行为人的行为构成侵害商业秘密罪。地址：http：//www.sohu.com/a/71559155_120237（2017年5月28日访问）。
⑤现行《反不正当竞争法》第25条：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”《送审稿》调整为：根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款。
⑥同上注。
⑦参见张玉瑞著：《商业秘密活动》，北京：北京大学出版社2000年版，第711、734页。
作者简介：
李博翔，男（1994— ），江西人，上海交通大学凯原法学院诉讼法专业，研究方向：民事诉讼法与仲裁制度。
论文作者:李博翔
论文发表刊物:《基层建设》2017年第20期
论文发表时间:2017/11/1
标签：商业秘密论文; 反不论文; 正当竞争法论文; 行为人论文; 我国论文; 举证责任论文; 执法机关论文; 《基层建设》2017年第20期论文;