摘要：2015年江西高考“枪手”案只是当前我国大型重要考试代考现象的冰山一角，大量高校学生代考、跨省枪手团伙等现象滋长。《刑法修正案（九）》将代替他人或者让他人替代自己参加考试的违法行径正式置于立法层面。代考入刑是保护社会法益、遏制当前发展严峻的代考形势、与国际形势接轨等的必然要求，因此增设考试舞弊罪，且对该罪的定罪量刑进行严格限定尤为迫切。
关键词：代考入刑 社会法益 犯罪圈 考试舞弊罪
一、问题的提出
2015年6月7号，江西高考“枪手”案被曝光，教育部已经介入调查此案，进而引发国人对高考代考现象的关注。无独有偶，2014年6月17日，央视曝光高考枪手代考利益链，有人组织武汉在校大学生“枪手”前往河南杞县等高考考点代考，组织者称给枪手 5 万元可考上重点本科。河南省招生办公室发布情况说明称，已查实违规违纪考生 165 人，其中代考 127 人。[ http://bbs.tianya.cn/post-free-4418668-1.shtml，访问日期：2015年10月15日。
]高考代考并不是一个新的现象横空出世，而是早已有之。代考行为的社会危害性相当严重，但刑法此前并未予以规制，导致近几年高考代考行为越发猖獗、严重滋长。
在高考的产业链条中，有“硬考”“软考”的区分。拿着雇主的身份证和准考证直接进场代考的，被称为“硬考”；通过伪造证件瞒过审查进行代考则被称为“软考”。软考有伪造居民身份证罪可以规制，而最明目张胆的硬考，不符合聚众扰乱公共秩序罪的构成要件，反而可以逃避刑罚。北京大学法学院副教授车浩认为，“目前，很难找到一个比较合适的罪名去规制这一类行为。”
刑法修正案（九）（以下简称“修九”）第25条规定:“在刑法第284条后增加一条，作为第284条之一:‘在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。’”将高考代考行为纳入犯罪圈是否合理、是否应当专设罪名对这种有组织的代考产业链进行刑罚规制、应当增设哪种罪名较为恰当以及如何对新增罪名的适用范围等问题进行界定，这是值得我们展开细致研究的课题。
二、代考入刑必要性之原因探析
大学作为高等学府,是每位家长和孩子追求的圣地。而目前猖獗的代考现象正在侵蚀高校的纯净，衍生腐败。代考行为是对现行考试秩序的严重挑衅，不加以严惩不足以平民愤。笔者认为，主张将代考入刑的原因主要有四方面：
（一）、社会法益保护之亟需
刑法是保护社会法益的坚强后盾。刑法中的法益是指刑法所要维护的社会利益，包括人身安全、财产安全、社会秩序的稳定。刑事立法要求：“对于严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为，刑法必须将其规定为犯罪，尽可能地保护法益”。[ 张明楷:《刑法学》( 第四版), 法律出版社2011年版。]
江西高考代考事件或许只是冰山一角。去年高考刚结束，央视就曝光出一起大规模跨省的“替考门”事件，河南最终查实枪手考生165人，代考现象变得明目张胆。代考现象的过度膨胀引起社会法益侵害，笔者认为，代考严重破坏了考试秩序，损害了其他考生的公平竞争权，造成的法益侵害已经相当严重，根据法益保护原则的要求，将代考行为入刑方为明智之举。
（二）、严峻代考形势的遏制要求
“2015年江西十余人跨省替考案”、“2014年河南杞县替考案”、
“2008年甘肃天水作弊案”、“2007年安徽砀山41人替考案”等[ 来自中国青年网:http://news.youth.cn/jy/201506/t20150609_6732387.htm.访问日期：2015年10月15日。]显示代考形势发展迅猛，现象严峻。我国此前主要以行政处罚为主流，但高考替考现象继续存在且越发严重，这足以说明只有行政处罚而无刑罚规制是无法遏制的。因为高考代考这一链条存在着巨额的利润，重金之下必有“勇夫”，代考入刑成为必然的发展趋势。
（三）中国特殊国情的要求
考试作弊，我国自古有之。但是古代对考试作弊的惩罚严厉，是作为犯罪处理的。譬如，唐律疏议第92条规定“诸贡举非其人及应贡举而不贡举者，一人徒一年，二人加一等，罪止徒三年。若考校、课试而不以实及选官乖于举状，以故不称职者，减一等。”清乾隆五十七年，对3名雇请枪手的童山、枪手及其他涉案者“发烟瘴之地面充军。至配所杖一百，折责四十板。”有法谚：“法律是最杰出的的智慧，代代相继，由经久不断的经验构成，精致而优雅。”[ [英]沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第19页。
]唐律、清律作为古代精致而优雅法律的典型，尚且将考试作弊入刑，今人更不可有冥顽不化的思想，修九的出台正是传承和彰显了古代优良法律对代考行为严惩的精神。
中国是一个较为重视教育的国家，每年几百万人参加的高考更是引发了十几亿中国人的关注。若任由高考等代考行为猖獗滋生，将会对我国社会诚信价值观的塑造造成不小的冲击，并且可能会引发社会的动荡。千里之堤毁于蚁穴，代考行为看似小问题，但教育乃一国治国之本，特殊的中国国情要求我们必须重视代考问题。
（四）、与国际刑法发展趋势保持基本一致的需要
修九出台之前，我国国家层面针对代考问题的处罚依据，仅依靠一部行政法规即《国家教育考试违规处理办法》。该法第12条规定：“代替他人或由他人代替参加国家教育考试，是在校生的，由所在学校按有关规定严肃处理，直至开除学籍；其他人员，由教育考试机构建议其所在单位给予行政处分，直至开除或解聘，教育考试机构按照作弊行为记录并向有关单位公开其个人基本信息。”由此我们可以预见，在金钱诱惑与违法成本极低的状况下，高考枪手们会“全力以赴”、不断代考。
在国外，枪手入刑是极为普遍的现象。在美国，对于在托福等全国性统一考试中的作弊者通常会被以“危害国家安全罪”判处3年以上有期徒刑，并处以罚金。在英国，2009年两名学生在华威大学的入学英语测试中，因为找人替考而被捕，分别被判处6个月徒刑和驱逐出境。2013年3月，我国4名代考者赴韩国代考托福和美国研究生入学考试，4人均被追刑责。[ 来自搜狐网:http://news.sohu.com/20140619/n401051604.shtml.访问日期：2015年10月15日。]
我国刑法应当与国际刑法发展趋势保持基本一致，而多数国家将代考行为入刑，我国应当予以借鉴。2015年8月29日，修九获得通过，增加考试代考犯罪的条文，这显示我国刑法具备国际化视野的发展趋势。
三、单独设立考试舞弊罪的构想
修九虽然将部分代考行为入刑，但并未创设专门的罪名予以规制，这将给司法实践部门的工作造成困惑。因此，增设“考试舞弊罪”的独立罪名是必然选择。
（一）考试舞弊罪之罪名选择
目前理论界和实务界提出了增设“非法组织替考罪”、“重大考试舞弊罪”等观点，但笔者个人认为，考试舞弊罪之罪名选择较为恰当。
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对于此类代考行为入刑，正如莫晓宇副教授而言，必须具有指向性与针对性，但罪名也要具有一定程度上的张力与弹性，在实践中能被适当的解释。举例来说，司法考试中出现替考现象应当被考试舞弊罪包含在内。但笔者不赞同莫晓宇副教授建议设立的“重大考试舞弊罪”。首先，笔者认为此罪在罪名上存有异议。“重大考试舞弊罪”中的“重大”到底是指“重大考试”还是“重大（考试）舞弊”呢？如果指的是“重大考试”，那么该如何给重大考试制定一个合理的标准呢？如果是“重大（考试）舞弊”，又该如何给“重大（考试）舞弊”下定义呢？所以，厘清“重大”是一个很严肃的问题。其次，莫晓宇副教授对“重大考试舞弊罪”的罪状设计为两款，第一款为:在全国性具有重大影响的统一考试中，对组织者和代考者处以“重大考试舞弊罪”；第二款为：组织者和代考者，有行贿，伪造国家机关、事业单位印章，伪造、变造居民身份证，非法使用窃听、窃照专用器材等犯罪行为的，数罪并罚。未将被代考者纳入范畴是极为不合理的。正所谓“没有买卖，就没有杀害”，正是被代考者有代考的需要，才促成了不法分子建立代考链条、代考服务。组织者和代考者尚且要被严惩，作为“源头”的被代考者则更应该被处罚。修九第25条将“让他人代替自己参加考试”的被代考者纳入刑罚惩处的范围是符合实践需要的。所以建立包含被代考者在内、罪名没有歧义的“考试舞弊罪”较为合适。
（二）考试舞弊罪的犯罪圈划定
考试舞弊罪增设以后，如何划定犯罪圈呢？这是值得思考的问题。修九只是模糊地认为“法律规定的国家考试”若有代考行为则入刑，但并未明确指出法律规定的国家考试究竟包括哪些考试，根据刑法谦抑性原则要求，本罪设立之初，适用范围要适当，不可过泛而人人自危。
第一，高考代考必须入刑。近几年，高考代考现象泛滥成灾，必须明确将此牵动家长和孩子命运的、投入十几年心血的考试划定到犯罪圈，从而对高考代考行为予以最严厉的打击。
第二，公务员考试代考必须入刑。就公务员考试而言，代考行为破坏了社会的公平竞争权，也违背了国家公职人员要具备诚信正直基本素养的要求，必须坚决维护。
第三，其他重要考试可以入刑。如在全国性具有重大影响的统一考试的范围内，还可以考虑自学考试、成人高考、全国注册会计师统一考试、司法考试等。因这种选拔类考试影响较大，对个人的发展有很强的指导意义和重要价值。
第四，不应当入刑的情形。譬如说，高考之前的会考、期末考试、期中考试，初中的体育测试、音乐考试，四六级等重要性并不突出的考试代考，属于不应当入刑的情形，不需要以考试舞弊罪介入保护。
（三）考试舞弊罪的认定
我们首先要对考试舞弊罪的基本概念予以简单把握：组织代考者、代考者、被代考者为了私人非法目的，在高考、公务员考试等国家考试中，实施企图扰乱考场秩序，严重破坏公平竞争权的代考行为。考试舞弊罪的认定可以从如下几个方面进行揭示：
1、考试舞弊罪的犯罪客体主要是扰乱了考场秩序，严重破坏了公平竞争权。我国台湾地区的“妨害考试罪”主要是针对公务员考试，而不将高中、大学入学等定期举行的大规模考试纳入约束范围。设定考试舞弊罪时，目前我们只考虑高考和公务员考试等入刑的情形，固而考试舞弊罪犯罪客体主要是扰乱了高考、公务员考试等考场秩序，严重破坏了高考、公务员考试等中的公平竞争权。
2、考试舞弊罪的犯罪客观方面主要体现为行为人必须实施了破坏、扰乱考场秩序的非法的组织代考行为、代考行为及被代考行为等。此处的“非法”是指违法刑法的规定，排除违反行政法规、学校规章等的非法行为。亦即，考试舞弊罪只包括组织代考行为、代考行为及被代考行为等，一些轻微扰乱考场秩序的抄袭、夹带等行为不能被认定为考试舞弊罪。
目前，美国司法部表示起诉15名居美的中国籍学生，控告这些学生的罪名包括合谋、伪造外国护照、邮件诈骗和电信诈骗等共计35项罪名。 笔者以为，中国籍学生请枪手代考的行为已经严重破坏、扰乱考场秩序，甚至酿成“考试丑闻”，符合了考试舞弊罪对犯罪客观方面的要求。但是，是否符合此罪对犯罪客体等的要求尚未可知，故而武断地拟制为“考试舞弊罪”是不可取的。
3、考试舞弊罪的犯罪主体主要是组织代考者、代考者及被代考者。我国台湾地区“刑法”第137条规定了“妨害考试罪”，将替考者和组织替考者甚至被替考者都纳入规范，但在考试法的范围，此罪名主要是针对公务员考试。我们设定考试舞弊罪，与妨害考试罪区别的同时，要积极吸收妨害考试罪对犯罪主体的规定，不仅要包括组织代考者和代考者，更要将代考的“源头”——被代考者纳入考试舞弊罪的规范。另外，考试舞弊中负有监视义务却知情不举者，即监考人员参与舞弊行为，亦按照考试舞弊罪处罚；如果监考人员有受贿行为或者其他触及刑法条文规定的行为，数罪并罚。修九第25条第2款：“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”此条文为监考人员知情不举、提供帮助而入刑提供法律保障。
4、考试舞弊罪的犯罪主观方面表现为犯罪故意，且犯罪是出于私人目的，主要体现为组织代考者、代考者及被代考者意图获取非法利益。在考试舞弊罪的犯罪主观方面的认定中，行为人组织代考、参与代考或者被代考时，主观上必须明知代考的事实。如果行为人根本不知道这种事实，如被代考者甲的父母在甲不知情的情况下，替他报了公务员考试，找了乙代考，那么甲的父母、乙构成考试舞弊罪，而甲并不明知代考事实，则不构成考试舞弊罪。
组织代考者、代考者及被代考者为了获取非法利益而实施代考行为，其中“非法利益”指的是组织代考者、代考者为了敛取非法财物，或者组织代考者、被代考者为了非法获得优异的成绩、优越的竞争地位，企图扰乱考场秩序，严重破坏公平竞争权。
四、结语
江西高考“枪手”案不是开始，也一定不是结束。因为今年刑法修正案（九）的出台，代考入刑问题将会成为理论界和实务界争论的焦点。代考问题早已具备刑法介入的可能性和必要性，代考入刑的解决也只是意料之中的事情。但我们必须认识到，“徒法不足以自行”，代考行为虽已入刑，但如何更好地规制现实中的诸多代考，以实现法益的保护，还需要我们进一步思索和探讨。
参考文献
[1]习宜豪：《替考该当何罪》,载《南方周末》2014年6月19日版。
[2]陈丽平：《替考或让他人替考入刑应慎重》，载《法制日报》2015年1月6日第3版。
[3]来自凤凰网：http://news.ifeng.com/opinion/gundong/detail_2012_06/07/15122479_0.shtml；访问日期：2015年10月14日。
[4]来自南方周末：
http://www.infzm.com/content/76648.访问日期：2015年10月14日。
[5]莫晓宇：《高考替考行为的刑法规制研究——兼论重大考试舞弊罪之设立》，载《河南警察学院学报》2015年2月第一期。
[6]张明楷:《刑法学》( 第四版), 法律出版社2011年版。
[7][法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》，郑钧译，上海人民出版社1987年版。
[8][英]沙龙·汉森:《法律方法与法律推理》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版。
[9]陈兴良:《刑法的价值构造》,中国政法大学出版社1998年版,第53页。
[10]张明楷:《刑法格言的展开》（第三版）,北京大学出版社2013年版，第140页。
论文作者:邱悦
论文发表刊物:《科技中国》2016年7期
论文发表时间:2016/10/18
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