中国涉外收养法律适用问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,中国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在各国经济贸易往来的基础上，不同国家与地区之间的政治、文化乃至宗教等方面的联系越来越密切，不同国家与地区之间的人员流动日益频繁而且规模不断扩大，各国人民之间相互杂居的现象增多，产生了跨国或跨地区的收养关系。这种跨国或跨地区的收养关系又统称涉外收养或国际收养，一般有广义和狭义之分。广义的“涉外收养”是指凡具有涉外因素的收养关系，即在收养关系的各要素中，有一种或数种要素超出一国或一定地区的范围，与其他国家或地区有一定联系的收养关系。狭义的“涉外收养”是指收养人与被收养人属于不同国家或惯常居住于不同国家的收养关系，即超国籍或国境的收养关系，通常称为跨国收养。本文将着重从广义的涉外收养角度，探讨中国涉外收养效力的准据法选择问题。
一 中国涉外收养立法概况
在中国，收养子女是自古即有的比较常见的社会现象。新中国成立后，为保障和规范正常的收养行为，在婚姻法及有关司法解释和规章中对收养问题都有一些规定。1950年的婚姻法就规定养父母与养子女相互间的关系适用于父母与子女间的权利义务关系，该法第13条明文规定：“父母对于子女有抚养教育的义务；子女对于父母有赡养扶助的义务，双方均不得虐待或遗弃。养父母与养子女相互间的关系，适用前项规定。”1980年的婚姻法也强调保护合法的收养关系，该法第20条规定：“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。”最高人民法院也有不少关于收养的司法解释，例如，解放初的《关于收养关系诸问题的几点意见》，1984年通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，以及司法部于1982年制定的《办理收养子女公证试行办法》，对维护正当的收养关系起了积极作用。自我国1980年恢复公证制度以后，涉外(含涉港澳台)的收养公证也在逐年递增。随着收养实践的发展，已有的规定已不能满足解决收养问题的需要，特别是难以适应改革开放以后日益增多的涉外收养的发展。为进一步健全和完善我国的收养制度，1991年12月29日颁布的《中华人民共和国收养法》(以下简称“中国收养法”)，标志着我国收养制度的初步建立。
在中国收养制度的发展过程中，涉外收养也从无到有并获得了不断发展，历史上出现的一次较大规模的涉外收养可能要算抗日战争结束后，在东北三省留下了大批日本儿童为当地的中国老百姓所收养，不过，这只是一种未经任何手续或法律程序的事实收养。除此以外，新中国成立之初也有少量涉外收养，（注：有关中国涉外收养的统计数字，如果未特别说明，则仅指中国大陆的儿童被收养的情况，不包括中国港澳台地区的儿童被外国人收养的数据。）对于这些不多见的涉外收养案件，除了靠一些政策和内部指示办理外，只有《婚姻法》的相关条文作为法律依据，1950年的婚姻法第13条、1980年的婚姻法第20条可以类推适用于涉外收养，同时，最高人民法院的有关收养的司法解释也可作为办理涉外收养的参考。1985年的《中华人民共和国继承法》第10条将养子女和亲生子女列于同等的继承顺序，规定养子女享受同亲生子女同等的继承权，也是处理涉外收养关系中的继承权的依据。长期以来，中国有关涉外收养的法律，无论是实体法、程序法，还是冲突法都是不够完善、不够健全的。因此，改革开放以前，中国有关部门在处理境内的涉外收养时通常是不管收养当事人都是外国人还是一方是外国人，都根据我国政策和法律办理，而且要求华侨之间在国外成立的收养关系除要遵守所在国法律外还应遵守我国法律。1978年改革开放以后，随着对外开放和交流的发展，中国涉外收养的数量有所增加。据司法部有关统计资料表明，自1981年至1989年，外国人、外籍华人、华侨、港澳台同胞在中国办理的涉外收养(含涉港澳台收养)的公证约10000件。自1989年以后，中国的涉外收养呈现突飞猛进的势头，在世界“收养潮”的推动下，不只是在中国居住的外籍教师、留学生和工作人员要求收养中国儿童，其他一些未在中国居住的外国人也加入了这支收养大军，从而使得中国的涉外收养数量迅速增加。进入21世纪，每年外国人在中国收养的儿童数量迅速增长，及至2003年和2004年在向每年2万人迈进。在涉外收养数量不断增加的同时，收养人的范围也越来越广泛，包括美国、加拿大、瑞典、挪威、丹麦、芬兰、荷兰、英国、比利时、西班牙、澳大利亚和新加坡（注：中国从1993年收养法颁行后，因新加坡与中国法律有冲突而不允许办理新加坡人收养中国儿童的涉外收养，直到2004年4月1日才重新恢复中国与新加坡之间的涉外收养。参见S.8 and S.9 of the Adoption of Children Act; Leong Wai Kum,Halsbury' s Law of Singapore:Family Law,The Butterworth Group Companies of Asia 2001,pp.345-349。又见http://fcd.ecitizen.gov.sg/cp_adoptachild.htm/）等10余个国家的人员。总的来说，中国的涉外收养从无到有，从小到大，进入20世纪90年代已初具规模并有可能在21世纪获得更进一步的发展。
在中国收养法实施以前，中国在涉外、涉华侨、涉港澳台收养方面，基本处于无法可依的状态，难以适应日益增多的涉外收养形势。（注：蔡诚著：《关于〈中华人民共和国收养法(草案)〉的说明》，载《婚姻与收养法规选编》，人民法院出版社1994年版，第94页。）1991年中国收养法以及《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》的制定及其修订，（注：1998年全国人大对1991年的收养法进行了修订，1993年民政部对“实施办法”进行修订，并将其更名为《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。）表明我国的涉外收养制度正在国际社会跨国收养的普遍实践影响下逐步确立和完善。然而，有关涉外收养准据法的确立，国际国内目前尚无统一的模式。目前我国也还没有全面、系统的调整涉外收养关系的法律。1991年通过的中国收养法及其后来的修订，仅有一条(第21条)对外国人收养问题作了简单规定，此外，就是1999年颁行的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。我国民法通则“对涉外收养问题的准据法，无明文规定”，（注：韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第397页。）只有第148条的规定可以类推适用于涉外收养关系。关于中国对涉外收养关系的法律适用的立法选择问题，有必要结合世界涉外收养立法的潮流与中国的实际情况具体分析，探寻科学合理的模式。
二 当今国际社会关于涉外收养效力的准据法选择
在各国收养法中，收养目的不同，收养的效力也不同。收养效力实际上是收养目的的直接反映。基于不同的收养目的，各国法律对收养效力的规定也千差万别。诸如完全收养的目的在于使被收养儿童完全融入养家，因而一些坚持完全收养的国家的法律都规定被收养儿童取得收养人婚生子女的身份。不完全收养或简单收养的目的主要在于为儿童提供某种形式的社会帮助，（注：See P.Shifman," Kinship by Adoption:Where Adoption Differs from Natural Affinity" ,in 23 Israel Law Review,1989,pp.34-76.）因而被收养人不必完全融入养家，也不要求与原出生家庭断绝关系。因此，各国法律对这类收养的效力规定也各有不同。有些国家的立法认为血缘关系不可完全割断，不仅规定被收养儿童与原出生家庭可保持关系，而且规定被收养儿童与收养人之间的亲子关系及与其家庭成员之间的亲属关系同样存在。但也有些国家认为，收养者与被收养者之间所形成的是一种类似于自然血亲关系的拟制血亲关系，这便要求被收养者完全融入收养者的家庭中。还有少数国家的法律采取了折衷的态度，规定了两种收养形式。
关于涉外收养的效力的法律适用问题，在各国的理论学说与实践中的主要分歧是依收养人法还是依被收养人法抑或依法院地法决定。（注：唐表明：《比较国际私法》，中山大学出版社1987年版，第273-275页。）大部分学者主张“收养成立后，收养人与被收养人间既然形成了父母子女关系，故收养效力应适用收养人属人法”。（注：韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第396页。）台湾地区学者陈隆修说得更具体：“收养之效力应依收养人之属人法决定之；若由夫妻双方共同收养，则依规范该婚姻之属人法之法律决定之；但夫妻一方死亡后，应依生存之他方之属人法决定之。”（注：陈隆修：《比较国际私法》，台北五南图书出版公司1989年版，第290页。）实践中，法国、日本、土耳其、奥地利、意大利、罗马尼亚等一些国家的法律规定涉外收养的效力适用收养人属人法，例如，《法国民法典(国际私法法规)》第2300条规定：“收养的效力由收养人的属人法规定。夫妻双方所同意的收养，其效力由规定婚姻效力的法律规定。”（注：余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第147页。）日本旧《法例》第19条第2款规定：“收养的效力及收养的终止，依养亲的本国法。”（注：有关分析可参见山田镣一著：《国际私法之研究》，日本有斐阁株式会社1969年版，第268-276页。）意大利《民法典》第20条规定：“收养人和被收养人之间的关系，适用收养人收养时的本国法。”（注：李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第525页。）一些国际条约或公约也主张涉外收养的效力适用收养人的属人法，如海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》第26条第2款和第27条就规定，为了强化儿童原住国与收养国的合作机制，要求依公约成立的收养应得到各缔约国的承认，其效力依收养国或承认国的法律决定。
有部分学者坚持涉外收养效力应适用被收养人属人法，像法国的魏斯就主张，“收养制度的设立是为了保护被收养者的利益，故收养效力应该适用被收养人的本国法。”（注：韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第396页。）实践中，也有部分国家的法律作了这样的规定，例如，阿根廷《收养法》第32条规定：“如果收养是在海外成立的话，收养人和被收养人之间的法律地位、权利和义务应受被收养人所在国的当时的法律支配。”泰国《国际私法》第35条第2款规定：“养子女与血亲属之间的权利和义务，依养子女本国法。”印度对待跨国收养效力的准据法选择的做法非常特别，它明确要求“凡跨国收养效力或有关争议的解决皆依1908年《印度民事程序法典》”。（注：《印度民事程序法典》第13条第1款和第44条对此有明文规定。参见R.Blanplain,International Encyclopaedia of Laws:Private International law( India) ,Kluwer Law International,Hague 2003,pp.167-169.）
还有主张对涉外收养效力应重叠适用收养人与被收养人法的。卢峻先生就区分收养本身之效力与及于当事人间效力而分别确立准据法，他指出对前者有采“养亲与养子双方各该本国法主义”的做法，对后者则可推行“养亲兼养子之属人法说”。（注：卢峻：《国际私法之理论与实践》，中国政法大学出版社1998年版，第249-250页。）例如，前南斯拉夫1982年《国际冲突法》第45条规定：“对收养的效力，依收养人和被收养人在实行收养时的本国法。如果收养人和被收养人国籍不同，应依他们共同住所所在国法律。”“收养人和被收养人国籍不同，而住所也不在同一国家，如果他们中一人为南斯拉夫社会主义联邦共和国的公民，则依南斯拉夫社会主义联邦共和国法律。如果收养人和被收养人都不是南斯拉夫社会主义联邦共和国公民，则依被收养人之本国法律。”（注：该法至今仍在新塞黑共和国(Serbia and Montenegro)适用。参见R.Blanplain,International Encyclopaedia of Laws:Private International law( India) ,Hague:Kluwer Law International,2001,pp.185-186。）强调涉外收养效力应重叠适用收养人与被收养人属人法的做法，因“忽视了确定未成年人住所的困难”在英国受到了强烈的批评。（注：[英]J.H.C.莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第727页。）不过，有论者却提出了相反的看法，认为“不仅要考虑收养人和被收养儿童住所地法，而且也不可忽视被收养儿童亲生父母的住所地法”。（注：Sir Peter North and J.J.Fawcett,Cheshire and North' s Private International Law,Butterworths London Ltd.,1999,p.905.）还有个别学者指出，对于涉外收养效力的准据法选择，有时不得不考虑与被收养儿童福利相关的最密切联系原则。（注：J.-G.Castel,Canadian Conflict of Laws,4th ed.,Butterworths Canada Ltd.,1997,pp.446-448.）不仅如此，赞成涉外收养效力适用法院地法的理论学说和实践也不罕见。如戴西与莫里斯在论及涉外收养的继承权问题时特别强调了法院地法即英国法的作用。（注：Lawrence Collins and Others,Dicey and Morris on the Conflict of Laws,13th ed.,Sweet & Maxwell Ltd.,2000,pp.896-901.）还有学者以1987年瑞士《联邦国际私法法规》为例，认为在涉外收养效力的准据法选择上存在“适用收养发生地法”的做法。（注：黄进：《中国国际私法》，三联书店(香港)有限公司1997年版，第237页。）
此外，在涉外收养效力的法律适用上，也有采取折衷主义立场的，（注：苏远成：《国际私法》，台湾五南图书出版公司1988年版，第342-347页。） 一些国际条约或公约要求区分不同问题分别适用收养人或被收养人的属人法。（注：黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第489页。）例如，《布斯塔曼特法典》第74条规定：“收养的效力，就收养人的遗产而言，依收养人的属人法调整，但关于姓氏及被收养人对其原来家庭所保留的权利义务，以及收养人对其遗产的关系，依被收养人的属人法调整。”《欧洲收养公约》第10条只明确要求赋予收养人与被收养人婚生父母子女关系的权利和义务，未明文规定依何法决定，但它实际上指的是不论是依收养人的属人法还是依被收养人的属人法，都应保证他们享有合法的婚生父母子女的权利义务。《美洲国家间关于未成年人收养的法律冲突公约》第9条规定：“在完全收养、收养准正及其他类似情况下，被收养人与收养人及其家庭成员之间的权利义务关系，包括抚养关系，均依支配收养人与其家庭之间权利义务关系的法律决定；被收养人与其原出生家庭之间的权利义务关系应解除，只有禁婚的限制依然保留。”该公约第10条又规定：“对于不属于完全收养等类型的收养，收养人与被收养人之间的权利义务关系适用收养人住所地法；被收养人与其原出生家庭之间的权利义务关系适用被收养人收养时的惯常居住地法。”该公约第11条进一步对收养人与被收养人之间的继承权适用的法律做了规定，即适用各自继承的法律决定之。而海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》在强调儿童原住国与收养国的合作机制时，实际上也未摆脱折衷主义困境。
当前世界各国在解决涉外收养关系适用法律的具体做法并不统一，普通法系国家偏重于管辖权的处理方式，大陆法系国家则倾向于法律适用的处理方式，归纳起来，大致有五种制度：第一，法国、前苏联等国实行涉外收养适用被收养人本国法的制度；第二，德国、意大利、丹麦等国实行涉外收养适用收养人本国法的制度；第三，瑞典、挪威、希腊等国实行涉外收养适用收养人与被收养人各该本国法的制度；日本的涉外收养成立要件的法律适用与前述国家相同，涉外收养的法律效力适用收养人本国法；第四，美国实行涉外收养适用法院地法的制度；第五，英国实行涉外收养同时适用法院地法及收养人或被收养人属人法的制度。（注：刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局1994年版，第173-194页；赵守博：《国际私法中亲属关系的准据法之比较研究》，台湾学生书局1977年版，第68-74页；余先予主编：《冲突法》，法律出版社1989年版，第252-253页。）
三 中国涉外收养效力的准据法选择的立法取向
我国关于涉外收养法律适用的立法，最早的可能要算民法通则第148条的规定，即“抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律”，该规定可以适用于涉外收养，即因收养而产生的抚养关系可采用最密切联系原则适用法律。关于被外国人收养的中国儿童的国籍问题，我国国籍法第10条和第14条规定，被收养的中国公民可以根据收养人及已成年的被收养人的愿望，保留或申请退出中国国籍，但如果收养人为定居在我国的无国籍或国籍不明的人，依据国籍法第6条规定的精神，被收养人一般具有中国国籍。《中华人民共和国收养法(草案)》曾用专章对涉外收养做出过规定，涉及被收养人的国籍问题，而且明确规定涉外收养的效力适用收养人住所地法律。（注：蔡诚：《关于〈中华人民共和国收养法(草案)〉的说明》，载《婚姻与收养法规选编》，人民法院出版社1994年版，第98页。）但最后通过收养法时删除了这一章，只规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，应当提供收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料须经其所在国公证机构或者公证人公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向民政部门登记，并到指定的公证处办理公证。收养关系自公证证明之日起成立。”1998年修订时也没有解决涉外收养准据法问题。1999年颁行的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条虽然对原来实施办法中有关涉外收养法律适用问题的规定作了不同程度的修改，但主要还是针对收养关系成立的，并未对涉外收养效力的法律适用做出具体规定，尽管增加了“因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理”这一内容，但它要求“外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定”，将原规定中的“收养人居住地国”改为“收养人所在国”。从一定意义上说，这一修改不仅毫无进步，甚至还是一种倒退。因为“所在国”这一非法律术语含混不清，使人难以把握。它既非国际社会通用的连接点，（注：海牙国际私法会议1993年通过的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》以“惯常居住地”为连接点，在公约第2条、第14条及其他条款中均有明确规定；而联合国1989年通过的《儿童权利公约》第21条c项则强调“儿童原住国”这一连接点。）也非国际私法常见的连接点，如大陆法系的“国籍”或普通法系的“住所”、“居所”与“惯常居所”。可以说，中国涉外收养立法没有关于涉外收养的效力的明确规定，即使要将收养法第21条和“登记办法”第2条与第3条硬算作是规范外国人在华收养中国儿童的收养效力的规定，那么，中国涉外收养立法也未对中国人(包括华侨)在中国或在中国境外收养外国儿童的收养效力做出任何规定。此外，对于外国人依外国法收养了外国籍儿童，后来移居中国，中国是否承认这种收养的法律效力呢？中国人(包括华侨)在外国收养中国籍或外国籍儿童的收养效力应适用何国法律以及中国是否承认这种收养的法律效力呢？对这类问题，亟需进行深入的理论研究和实践探索，寻求最佳解决途径和方案。
不过，我国不少专家学者主张：“在中国境外的中国人(包括华侨)收养的外国儿童，我国原则上承认其法律效力，但作为被收养人的外国儿童如要求加入中国国籍，应另行举办入籍手续。”（注：韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版，第397页。）还有学者指出：“因收养，无论依中国法或外国法建立的父母子女关系，亦可适用与养父母、养子女有密切联系的‘国家的法律’。但发生与我国公民有关的涉外收养关系，应注意如下各点：凡在境内发生的涉外收养关系，依中国法，被外国人收养的中国儿童，仍应保留中国国籍，如须变更国籍，应依中国《国籍法》办理；在外国的中国公民(包括华侨)收养外国儿童，一般应予承认，但作为被收养人的外国儿童要求加入中国国籍的，亦应依法办理入籍手续。”（注：张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第346-347页。）而由韩德培教授召集的一批著名的国际私法学家共同起草的《中华人民共和国国际私法示范法》则反映了我国大部分国际私法学者对涉外收养效力的准据法选择的共识，该示范法第138条规定：“收养效力，适用收养时收养人的住所地法或者惯常居住地法。”（注：中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2000年版，第31页。）在具体司法实践中，对于我国的涉外收养的效力，法院一般坚持依中国法处理的原则。这一原则在现代国际社会的发展过程中是否切实可行以及对于涉外收养效力的其他方面的问题，还有待于进行更广泛、更深层次的研究和探讨，找出切实可行的解决办法和途径。
总之，中国的涉外收养制度仍处于发展阶段，尚不成熟，需要在涉外收养的具体实践中不断修正和完善，需要有更多关心儿童利益的专家学者进行更全面、更深入的研究并提供科学的理论依据和指导，需要司法部门和立法部门加强和完善中国涉外收养的立法和司法实践，保证和促进中国的涉外收养沿着健康、有序、合法的轨道发展，适应当今国际社会蓬勃发展和日益兴旺的跨国收养大趋势的客观要求。
四 结束语
伴随着国际收养制度的发展，我国的涉外收养制度也得以确立和完善，但就目前情况看，我国仅允许美国、加拿大等十余个国家的人员来华收养中国儿童，除了一些国家在收养实质要件与形式要件的法律规定同我国收养法存在冲突外，更大程度上是涉外收养效力的法律冲突的障碍。因此，加大对涉外收养效力及其准据法选择问题研究，不仅有助于规范我国的涉外收养行为，而且也是我国民法典创制或国际私法法典化题中应有之义。鉴于各国法律对收养的效力存在不同的规定，不仅对被收养儿童与其原出生家庭的法律联系有不同规定，而且对收养者的权利特别是对被收养儿童的继承权也有不同规定，甚至对收养的效力是否延伸至收养者的整个家族也存在各不相同的法律规定。这些不同规定产生的根源是将收养者看作是陌生人还是将收养者看作是被收养儿童的亲属的结果。尽管在收养效力问题上存在各种各样的规定，但是可以大胆地断言，主张被收养儿童应取得与婚生子女相同的地位，是当今国际社会收养法的发展趋势。被收养人享有使用收养人姓氏、被抚养和继承的权利。禁止近亲结婚的条款依然适用于被收养儿童与原出生的家庭成员，也有的国家的法律规定可适用于被收养儿童与收养人的家庭成员。由于对收养关系可否撤销存在不同的主张和态度，各国法律因此对收养效力的规定也相差较大，可撤销的收养关系的效力与不可撤销的收养关系的效力并不一致。因为世界各国法普遍坚持自然血亲的父母子女关系是不可解除的，如若规定养子女与养父母的关系可撤销，那么，养子女首先就失去了享受收养人婚生子女相同地位的前提。无论是主张涉外收养效力适用收养人属人法或被收养人属人法抑或重叠适用收养人与被收养人属人法，还是坚持涉外收养效力应适用法院地法或收养发生地法，甚至是采取折衷主义立场或赞成对于涉外收养效力的准据法选择必须考虑与被收养儿童福利相关的最密切联系原则，一个共同的出发点和归宿就是力求跨国收养的顺利进行，确保涉外收养效力的国际性或趋同化，减少或消除“跛足收养”。（注：Marvin Baer,Joost Blom,( et al.) ,Private International Law in Common Law Canada:Cases,Text,and Materrials,Emond Montgomery Publications Limited,1997,p.854; Sir Peter North and J.J.Fawcett,Cheshire and North' s Private International Law,Butterworths London Ltd.,1999,p.905.）