刑事附带民事诉讼制度修改内容的理解与适用，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,制度论文,内容论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑事附带民事诉讼是司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的民事诉讼活动。刑事附带民事诉讼制度产生于新中国成立后的司法实践，确立于1979年刑事诉讼法，经由最高人民法院相关司法解释文件建立起了大致的规则体系，是一项具有中国特色的重要诉讼制度。较之于独立解决民事赔偿问题，附带民事诉讼在贯彻宽严相济刑事政策，节约诉讼资源，提高诉讼效率，方便诉讼参与人参加诉讼，维护被害人合法权益，化解社会矛盾，以及保证审判结果的一致性等方面具有其明显的制度优势。但是，由于1996年刑事诉讼法对附带民事诉讼仅有两条原则性规定，最高人民法院相关司法解释文件的规定不尽协调，特别是在2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》①发布、2009年《侵权责任法》颁布之后，理论界对附带民事诉讼的制度定位、诉讼主体、案件范围、保障措施、赔偿标准等问题提出了一些不同看法，②地方法院在这些问题的处理上也出现了一些不同做法，这在很大程度上制约了刑事附带民事诉讼制度功能的有效发挥，影响了法律的权威和司法的统一。鉴于这些问题，立法机关经总结司法实践经验并吸收最高人民法院的修改建议，在坚持现有案件范围相关规定的基础上对附带民事诉讼程序作了三个方面的补充和完善。一是诉讼主体方面，增加规定被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼；二是保障措施方面，增加规定附带民事诉讼的原告人或者人民检察院可以依照民事诉讼法的规定，申请人民法院采取保全措施；三是民事调解和赔偿标准方面，增加规定人民法院对于附带民事诉讼，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。这些修改完善，对于统一认识，深入贯彻宽严相济刑事政策，切实保障被害人的合法权利，具有重要意义。本文结合立法修改背景和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下称《最高人民法院解释》)的有关规定，就附带民事诉讼制度立法修改内容的理解和适用问题谈几点浅见。
一、关于附带民事诉讼的案件范围
1996年《刑事诉讼法》和2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下称《附带民事诉讼范围规定》)规定，因犯罪行为给被害人造成物质损失的，被害人有权提起附带民事诉讼。据此，实践中多数法院将附带民事诉讼的案件范围限定为人身伤害案件及侵犯财产的案件。近年来社会上围绕精神损失应否纳入附带民事诉讼范围的问题，对《附带民事诉讼范围规定》关于“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定提出了不同看法。理论界普遍主张，根据《侵权责任法》的规定，应将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼的范围，认为这是全面保护公民合法权益、有效维护国家法制的统一性的迫切需要。③基于此，一些法院将强奸、侮辱、诽谤等刑事案件也纳入了附带民事诉讼的受案范围。
新《刑事诉讼法》继续沿用了1996年《刑事诉讼法》第77条关于“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”的规定。之所以未采纳上述修改建议，主要是出于当前我国经济社会发展状况和刑事案件特点的考虑：我国还没有建立起强有力的社会保障制度，被害人国家救助工作才刚刚起步，而绝大部分刑事被告人经济状况较差，民事赔偿能力极为有限，除调解结案的之外，附带民事诉讼案件普遍存在生效判决难以执行的问题。将精神损害纳入附带民事诉讼范围，非但被害人很难实际上获得赔偿，反而有可能因判决得不到执行而引发申诉、上访，影响社会和谐稳定。④
根据新《刑事诉讼法》的精神和《最高人民法院解释》等规定，在附带民事诉讼案件范围的理解上，需要注意把握以下几点。
第一，可以提起附带民事诉讼的案件仅限于两类：一是因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的；二是因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。
第二，因犯罪行为遭受精神损失，不论是提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼的，人民法院均不予受理。有意见认为，根据新刑事诉讼法规定，就精神损失提起附带民事诉讼的，人民法院可不予受理，但是，如另行提起民事诉讼的，人民法院没有理由不予受理。《最高人民法院解释》继续沿用了2002年《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的精神，规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”其主要考虑是。1.如果认为对精神损失可以另行提起民事诉讼，很有可能意味着只有遭受物质损失才可以提起附带民事诉讼的法律规定将失去实际意义。可以想象，这个口子一开，绝大部分被害人都会选择在刑事案件审结后另行提起民事诉讼，要求同时赔偿物质损失和精神损失，这势必会导致附带民事诉讼制度被架空、虚置。2.如果认为对精神损失可以另行提起民事诉讼，还将意味着被害方可以就同一犯罪行为，以同一理由两次提出损失赔偿要求，从而出现“一事两诉”现象，这不管是从效率还是公正的角度都是不能容忍的。3.从司法实践看，刑事案件审结特别是被告人被送监服刑或者执行死刑后，往往连有关赔偿被害方物质损失的附带民事判决都难以得到实际执行，如果赋予被害方对精神损失可以另行提起民事诉讼的权利，只会制造“空判”，引发新的社会矛盾。
第三，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼的，人民法院均不予受理。首先，《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”据此，在被告人非法占有、处置被害人财产的情况下，司法机关依法负有追缴被告人的违法所得或者责令退赔的职责、义务，无需由被害人通过附带民事诉讼要求被告人返还或者赔偿，而由司法机关直接予以追缴或者责令退赔，也更有利于被害人合法权益的及时维护。其次，《附带民事诉讼范围规定》原规定，“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”《最高人民法院解释》删去了这一规定，其主要考虑是：如经司法机关追缴或者责令退赔，仍不能弥补被害人损失，通常表明被告人已无退还或者赔偿能力。被害人另行提起民事诉讼，只会获得无执行可能的“空判”，非但徒增讼累，还将损害裁判权威，影响案结事了。如发现被告人仍有违法所得未能追缴或者仍有赔偿能力的，由司法机关继续依法追缴或者责令退赔即可，无需由被害人另行起诉。
第四，国家机关工作人员行使职权时侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，所造成的物质损失应申请国家赔偿解决。根据国家赔偿法有关规定，对行政机关及其工作人员，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员，在行使职权时侵犯他人人身、财产权利构成犯罪的，受害人有权获得国家赔偿，且赔偿范围要大于附带民事诉讼的赔偿范围。因此，《最高人民法院解释》第140条吸收了2002年《最高人民法院关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》的有关内容，规定“国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿。”
二、关于附带民事诉讼的主体
1996年《刑事诉讼法》仅规定，“被害人”有权向“被告人”提起附带民事诉讼。实践中，被害人因受犯罪行为侵害而死亡或者丧失行为能力的情况时有发生。这种情况下能否提起附带民事诉讼，由谁提起附带民事诉讼，刑事诉讼法未予明确。从有关民事法律规定看，无行为能力人由其法定代理人代理民事活动；被侵权死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担民事责任。附带民事诉讼本质上属于一种特殊的民事诉讼，为统一认识，1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下称《1998年最高人民法院解释》)第84条规定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。新《刑事诉讼法》第99条在借鉴《1998年最高人民法院解释》规定的基础上，补充规定“被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼”，弥补了1996年《刑事诉讼法》对于附带民事诉讼主体规定的不足，在立法上肯定了死亡被害人或者丧失行为能力被害人的法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的权利。
理解和适用这一立法新增规定，应注意把握以下几点。
第一，法定代理人和近亲属提起附带民事诉讼的适用情形不同。《民法通则》第70条的规定，“被代理人或者代理人死亡的，法定代理或者指定代理终止”，故已死亡的被害人不存在法定代理人，法定代理人仅适用于被害人丧失行为能力的情形，而被害人死亡的情形下则应以近亲属的名义直接提起附带民事诉讼。实践中应注意区分情形确定附带民事诉讼的原告人，而不能相互混淆，更不能同时适用。法定代理人和近亲属首先只能两者择其一，其次又不是任择的。比如，在一些被害人死亡的案件中，经常遇到同时以法定代理人和近亲属的名义提起附带民事诉讼的情形，这种做法是错误的。正确的做法应该且只能是以近亲属的名义作为附带民事诉讼原告人。
第二，法定代理人和近亲属的范围及权利关系。根据《刑事诉讼法》的规定，“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。对于“近亲属”，刑事诉讼法规定的范围是“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”，而《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第12条规定，《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。民法领域中的近亲属范围明显大于刑事诉讼法规定的范围。那么，在附带民事诉讼中，应如何把握近亲属的范围？笔者认为，附带民事诉讼中近亲属，应以刑事诉讼法确定的范围为准。一方面“近亲属”这一用语既已出现于刑事诉讼法的条文中，自然应当按照刑事诉讼法本身对概念的界定来解释；另一方面，按刑事诉讼法规定的范围，有利于赔偿责任的切实落实，事实上，实践中也很少有祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女作为附带民事诉讼原告人的情形。在附带民事诉讼中，已死亡被害人的近亲属作为提起附带民事诉讼的主体，通常应符合以下条件：1.近亲属对于已死亡的被害人生前存在着抚养关系；2。近亲属提起附带民事诉讼，必须是被害人确已死亡情况下进行；3.近亲属能作为原告人提起附带民事诉讼，被害人必须存在实际的物质损失，且该损失是由被告人的犯罪行为造成的。
近亲属是附带民事诉讼的直接当事人，享有原告人的诉讼地位和实体权利。尽管法定代理属于全权代理，法定代理人的代理权不受限制，其在诉讼中的法律地位相当于当事人，但不属于当事人，而是诉讼代理人。理由是：1.人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。《民法通则》第12条、第13条明确规定，无行为能力或限制行能力人的法定代理人作为诉讼代理人身份进行民事诉讼活动。法定代理人提起附带民事诉讼的目的是为了维护直接遭受物质损失的被害人的利益而不是本人的利益。2.《刑事诉讼法》中明确规定了当事人、法定代理人、诉讼代理人的范围。因此，法定代理人与当事人的内涵不同，其全部诉讼活动只能以被害人即附带民事诉讼原告人的法定代理人的身份进行，不能以自己的名义作为附带民事诉讼的原告。
三、关于附带民事诉讼的财产保全措施
在民事诉讼中，存在着诉前保全和诉中保全两种财产保全途径，可以采取包括查封、扣押、冻结等在内的一系列财产保全措施，以防止民事责任人逃避赔偿责任。1996年《刑事诉讼法》仅赋予了人民法院在必要的时候，可以决定查封或者扣押被告人的财产，⑤对于在侦查、起诉期间能否采取保全措施未予明确，但从附带民事诉讼需以刑事诉讼的提起为前提，可以推断出查封、扣押措施只能在审判、执行阶段适用。实践中，从立案到侦查、起诉需要经过很长的时间，在此期间犯罪嫌疑人完全有可能转移个人财产，等案件起诉到法院，已经无财产供查封、扣押。此外，附带民事诉讼的保全措施也比较单一，仅有查封、扣押两种，对于越来越多的表现为资金、债券、股票、基金份额等形式的财产难以适用；附带民事诉讼的审理期限较短，人民法院难有足够的时间调查被告人的财产，以致实践中人民法院极少采取诉讼保全措施。⑥
鉴于上述问题，新《刑事诉讼法》第100条对财产保全措施作了较大程度的修改和完善，规定“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”较之于1996年《刑事诉讼法》第77条第3款规定的“人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产”，新《刑事诉讼法》有以下四个方面的明显改进：一是明确了查封、扣押、冻结被告人的财产在性质上属于“保全措施”；二是在查封、扣押之外，增加了“冻结”的保全手段；三是明确附带民事原告人和人民检察院可以向人民法院申请采取保全措施；四是规定人民法院采取保全措施的，适用民事诉讼法的有关规定。
上述修改，体现了在附带民事诉讼中全面引入财产保全措施的立法诉求，对于保障附带民事诉讼判决的切实履行，加强对被害方合法权益的保护，具有重要意义。根据刑事诉讼法、民事诉讼法、《最高人民法院解释》的有关规定，理解和适用修改后的财产保全措施，需要注意把握以下几点。
第一，附带民事诉讼保全，既包括诉中保全，也包括诉前保全。⑦对于在人民法院受理附带民事诉讼后，可能因被告人的行为或者其他原因，致使有关财物可能毁损、灭失或者被转移、隐匿等，使附带民事判决难以执行的案件，根据附带民事诉讼原告人(包括提起附带民事诉讼的人民检察院)的申请，人民法院可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。同时，考虑到附带民事诉讼提起的滞后性，有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，还可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。
第二，附带民事诉讼保全，既包括依申请保全，也包括依职权保全。人民法院受理附带民事诉讼后，可以根据附带民事诉讼原告人和人民检察院的申请采取，裁定财产保全措施；未提出申请的，必要时，人民法院也可以采取保全措施。但是，由于人民法院在事实上不可能主动接触到尚未起诉的刑事案件，故对于诉前保全措施，只能依申请作出。
第三，关于财产保全的范围。首先，作为保全措施的查封、扣押、冻结虽然在表现形式上与刑事诉讼法在侦查措施规定中的查封、扣押、冻结类似，但实施主体、性质、目的、范围明显不同。侦查活动中的查封、扣押、冻结是侦查机关依法采取的侦查措施，目的是收集可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的证据，其范围限于与案件有关的财物，如作案工具、赃款赃物等。而附带民事诉讼中的查封、扣押、冻结是人民法院依法采取的诉讼保全措施，目的是为了保证将来的附带民事诉讼判决的执行，其范围还可以是与案件没有直接关系、可供将来执行的被告人的合法财产。其次，根据民事诉讼法的有关规定，财产保全应以请求的范围或者与本案有关的财物为限。财产保全的范围不能超过申请人请求的范围，也不得超过请求赔偿的价额。这样既能使申请人的权益得到实现，又避免了给被申请人造成不应有的损失。
第四，关于保全措施。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。其中，查封是指人民法院将需要保全的财物清点后，加贴封条，就地封存，以防止任何单位和个人处分的一种财产保全措施。扣押是指人民法院将需要保全的财物移置到一定的场所予以扣留，防止任何单位和个人处分的一种财产保全措施。冻结是指人民法院依法通知有关金融单位，不准被申请人提取或者转移其存款或者相关有价证券的一种财产保全措施。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产，当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。被依法冻结的款项，任何单位和个人不准动用。
此外，尽管《刑事诉讼法》仅规定了查封、扣押、冻结三种措施，但是，根据《民事诉讼法》的有关规定，人民法院还可以采取其他灵活变通的做法。对于季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款：必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。对于不动产和特定的动产(如车辆、船舶等)进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。对于抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。对于债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。
第五，关于财产保全的程序适用。根据《刑事诉讼法》关于“人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定”的规定，附带民事诉讼保全措施的适用应依照以下程序进行。
1.申请。财产保全措施通常应由附带民事诉讼的原告人或者人民检察院申请提出，当事人没有提出申请的，人民法院只有在必要时才可以依职权采取财产保全措施。为保障被害人及时了解和行使申请诉讼保全的权利，公安机关、检察机关和人民法院负有在各自诉讼环节的告知义务。
2.担保。人民法院在必要时，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。对案件尚处于侦查或者审查起诉阶段的诉前保全，申请人应当提供担保。人民法院依照民事诉讼法的规定，在采取诉前财产保全和诉中财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。在《最高人民法院解释》起草过程中，对于附带民事诉讼财产保全，应否适用民事诉讼法有关可以(诉中保全)或者应当(诉前保全)要求申请人提供担保的规定，存在不同认识。一种意见认为，刑事被害人的经济状况一般较差，加之受到犯罪侵害蒙受损失，通常不具备提供担保的能力，故不应适用民事诉讼法的有关规定。另一种意见则认为，刑事被告人的经济状况普遍很差，不少被告人正是因为经济原因才铤而走险、以身试法，实际往往没有什么有价值的财产可供保全，如果规定申请保全可不提供担保，将会大大增加不必要的工作量，且保全后将来判决仍然得不到执行，可能会进一步加剧上访申诉问题；不要求提供担保还有可能带来滥用申请权、侵害他人合法权益的问题。经研究，后一种意见更为符合实际，也与立法精神相一致，故《最高人民法院解释》采纳了后一种意见。
3.裁定。当事人申请财产保全的，人民法院应在接受后作出裁定。裁定一旦作出即发生法律效力。当事人不服不得上诉，可申请复议一次，复议期间不停止对裁定的执行。对当事人不服财产保全裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定变更或者撤销原裁定。
4.执行。附带民事诉讼的保全措施由人民法院的哪个部门执行，实践中存在不同看法。我们倾向于由人民法院的刑事审判庭负责审查、执行。理由是：具体案件中是否进行诉前保全、诉前保全多少财产，需要结合案件情况作出处理，刑事审判庭有这方面的经验优势，而执行局等其他部门不具体办理刑事案件，不便作出相关决定。今后该项工作可考虑由刑事审判庭专人或者专门的合议庭负责，
5.解除。财产保全裁定的效力至生效法律文书执行时止。如果诉讼过程中发生申请人撤回保全申请、财产保全的原因和条件发生变化不再需要保全或者被申请人及其家属提供相应担保等情况，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出解除保全裁定。另外，民事诉讼法规定，申请人在30日内没有起诉的，人民法院应当解除保全措施。考虑到对于公诉案件，附带民事诉讼的启动需待侦查、审查起诉工作的完结，被害人无法自主掌控，故对申请人民法院采取诉前保全措施的，不适用该规定。但为保护被申请人的利益，如申请人在人民法院受理刑事案件后15日内未提起附带民事诉讼的，人民法院则应当解除保全。
6.赔偿。如果当事人申请财产保全错误，使被申请人因财产保全遭受损失的，申请人应当承担赔偿责任。
四、关于附带民事诉讼的调解程序
在附带民事诉讼当中适用调解是我国司法制度中的优良传统和人民法院长期司法实践的重要经验。《1998年最高人民法院解释》第96条规定，“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。”自最高人民法院2008年确立“调解优先、调判结合”工作原则以来，更是将加强诉讼调解工作，定纷止争、案结事了作为检验刑事审判工作成效的重要标准。一方面，附带民事诉讼是被害人等就刑事被告人的犯罪行为提出的民事损害赔偿诉讼，作为民事争议，完全可以适用调解。另一方面，调解的过程是被害人等与刑事被告人就损害赔偿进行自主协商的过程，避免了纯粹判决结案可能导致的双方矛盾对立和审理活动久拖不决，有利于提高诉讼效益。同时，当事人双方的协商让步也为赔偿内容的有效执行扫清了障碍，免去了被害人等空有赔偿判决而得不到实际赔偿金额的无奈和担心，有利于被害人等权利的保护。无论是从当事人意思自治的角度，还是从诉讼公正和效益的角度，都有必要在附带民事诉讼中引入调解制度。正是基于上述考虑，新《刑事诉讼法》第101条规定“人民法院对于附带民事诉讼，可以进行调解”，对附带民事诉讼活动中长期开展的调解实践予以了立法确认。
根据《民事诉讼法》和《最高人民法院解释》的有关规定，对于刑事附带民事诉讼案件中的调解工作，应特别注意以下几点。
第一，调解应贯穿附带民事诉讼的全部案件和审判活动始终。调解不受案件类型、诉讼主体和审判阶段的限制。不管是公诉案件还是自诉案件，不管被害人还是人民检察院提起的附带民事诉讼，⑧不管是一审、二审还是死刑复核阶段，都可以进行调解。调解过程中，审判人员应对双方当事人说服教育，促使他们互相协商。互相谅解，解决赔偿问题，结束诉讼。对于通过调解，被告人自愿对被害人作出赔偿的，赔偿方式、数额只要不违反法律规定，人民法院应依法支持，以最大限度地维护被害人权益。调解达成协议的，根据司法解释和民事诉讼法的有关规定应当制作调解书，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力；调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，但应当制作笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力。
第二，坚持自愿调解原则。刑事诉讼法规定的是“可以进行调解”，实践中既要积极引导并为双方当事人达成调解协议提供条件、机会和必要的司法保障，又要尊重当事人选择调解或者裁判方式解决纠纷的权利，尊重当事人决定调解开始时机、调解方式方法和调解协议内容的权利。要在各个诉讼环节，针对当事人的文化知识、诉讼能力的不同特点，用通俗易懂的语言，进行释法解疑，充分说明可能存在的诉讼风险，引导当事人在充分认识自身权利义务的基础上，平等自愿地解决纠纷。一方或者双方坚持不愿意通过调解方式结案的，应当连同刑事诉讼依法及时作出判决、裁定，不得强行调解或者“久调不决”。
第三，坚持合法调解原则。首先，调解应当在查清案件事实、分清是非曲直的基础上进行，不能不分是非，“和稀泥”。其次，要依法规范调解过程中法官审判权的行使，确保调解程序符合有关法律规定，不得违背当事人意志强迫调解，不得以判压调、以拖促调。要及时查明当事人之间的纠纷争执点和利益共同点，准确合理确定当事人利益关系的平衡点，维持双方当事人权利义务基本均衡，确保调解结果的正当性。要认真履行对调解协议审查确认职责，确保调解协议的内容不违反法律规定，不损害国家利益、社会公共利益、第三人利益以及社会公序良俗，正确发挥司法调解的功能，切实维护公平正义。
第四，把握当判则判的时机。要在加强调解的同时，切实维护当事人合法权益，注意防止不当调解和片面追求调解率的倾向，不得以牺牲当事人合法权益为代价进行调解。⑨对当事人虚假诉讼或者假借调解拖延诉讼的，应依法及时制止并做出裁判；对一方当事人提出的方案显失公平，勉强调解会纵容违法者、违约方，且使守法者、守约方的合法权益受损的，应依法及时裁判；对调解需要花费的时间精力、投入的成本与解决效果不成正比的，应依法及时裁判；对涉及国家利益或者社会公共利益的案件，具有法律适用指导意义的案件，或者对形成社会规则意识有积极意义的案件，应注意依法及时裁判结案，充分发挥裁判在明辨是非、规范行为、惩恶扬善中的积极作用。
五、关于附带民事诉讼的赔偿标准
附带民事诉讼的赔偿标准是长期困扰地方各级法院的一个问题。理论界一直有将残疾赔偿金、死亡赔偿金等精神损失纳入附带民事诉讼赔偿范围的强烈呼声，加之过去针对该问题没有统一、明确、权威的规定可供执行，各地各级法院做法不一，有的地方对残疾赔偿金、死亡赔偿金等精神损失不予赔偿，有的地方则不仅予以赔偿，还专门就此制定了具体的操作标准，这严重影响了宽严相济刑事政策的落实，影响了法律效果和社会效果的统一，急需立法加以明确。
新《刑事诉讼法》第101条通过“根据物质损失情况作出判决、裁定”的规定间接明确了附带民事诉讼的赔偿标准不包括精神损失。这是对长期以来审判实践经验的总结，是立足国情、着眼案件裁判实际效果的立法举措，具有重要的现实意义。根据《刑事诉讼法》和《最高人民法院解释》的有关规定，理解和适用附带民事诉讼的赔偿标准，需要注意把握以下几点：
第一，对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。这里的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。具体范围是：犯罪行为造成被害人人身损害的，包括赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入；造成被害人残疾的，还包括赔偿残疾生活辅助费等费用；造成被害人死亡的，还包括赔偿丧葬费等费用。⑩
需要特别指出的是，残疾赔偿金、死亡赔偿金(含被抚养人生活费)属于精神抚慰金，(11)不纳入附带民事诉讼的赔偿范围。主要理由是，(12)1.根据法律、法理以及我国的法文化传统，对附带民事诉讼不应适用与单纯民事诉讼相同的标准。《刑事诉讼法》规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的……有权提起附带民事诉讼。”而根据有关民事法律的规定，对民事侵权行为，还可判令被告人承担精神损害赔偿责任。立法对附带民事诉讼与单纯民事诉讼的赔偿责任作出不同规定，是与两类不同诉讼的性质和我国的法文化传统相适应的。单纯民事案件，责令被告人作出相应赔偿，是对被害方进行抚慰、救济的唯一手段，故有理由要求被告人承担相应更重的赔偿责任。而附带民事诉讼则不同，被告人不仅要在民事方面承担赔偿责任，还要承担相应的刑事责任。要求其作出与单纯民事案件相同的精神损害赔偿，将不可避免地出现双重处罚的问题。传统上“打了不罚、罚了不打”的观念、做法，正是根源于此。2.按单纯民事案件的经济赔偿标准判赔导致“空判”现象突出，严重影响案件的裁判效果。如依照民事案件的赔偿标准判赔，则意味着，对命案，被害人是城镇居民的，仅死亡赔偿金一项，一般就要赔40万元以上；是农村居民的，一般也要赔20万元左右。而刑事案件被告人绝大多数都是经济状况差、赔偿能力弱的农民和无业人员，有的被执行死刑或者其他刑罚后，更无法承担如此高额的赔偿责任，相关判决往往成为“法律白条”。3.赔偿标准过高，实际上不利于维护被害人的合法权益，不利于矛盾化解。表面上看，设定高额赔偿标准似乎对被害人有利，但实际情况是，由于刑事被告人的实际赔偿能力很低，甚至没有，而被害方的期待、“要价”又过高，远远超过被告人的承受能力，导致不少案件中原本愿意代赔的被告人亲属索性不再代赔，结果导致被害方反而得不到任何赔偿，“人财两空”。赔偿数额虚高，还导致附带民事调解和矛盾化解的工作难度大大增加。套用单纯民事案件的赔偿标准确定附带民事案件的赔偿数额，常常使被害方对巨额赔偿抱有不切实际的期待，一旦被告人不能足额赔偿，就认为其没有悔罪诚意和表现，以致民事调解工作、矛盾化解工作根本无法开展。此外，根据《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》，对刑事被害人的救助金额一般至多为3万元。如将死亡赔偿金、残疾赔偿金也纳入附带民事赔偿范围，两者相差悬殊，显然救助工作也无法发挥实际作用。4.对侵权责任法的有关规定应当正确理解。《侵权责任法》第4条规定，“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”有意见据此认为，对附带民事诉讼应适用与单纯民事诉讼相同的赔偿标准。笔者认为，应当将该条规定和《侵权责任法》第5条规定结合起来分析。《侵权责任法》第5条规定，“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。犯罪是严重的、特殊的侵权行为，刑法和刑事诉讼法是专门规定这种侵权行为的基本法。显然，处理犯罪行为的赔偿问题，应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定，而不应当适用主要规定民事侵权的侵权责任法规定，否则，势必还要将精神损害纳入附带民事诉讼的赔偿范围。5.此次修法之所以增设第101条规定，正是因为立法机关充分认识到当前附带民事诉讼在司法实践中所存在的种种突出问题，采纳了最高人民法院的相关建议，即不应明显超过被告人赔偿能力、根本无执行可能的将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入附带民事的判赔范围。6.在一些发达国家，由于有相对完善的社会保障制度，被害人国家补偿制度完善，被害方往往无需寄望被告人作出赔偿，国家会给予其生活救济。而我们国家的情况则完全不同，判决得不到执行又得不到充分的救济，会引发申诉、上访，影响社会和谐稳定。
此外，为确保标准把握的统一性，防止同样行为不同处理，被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院同样应当根据物质损失情况作出判决。
第二，通过调解结案的附带民事诉讼案件，赔偿数额不受上述物质损失范围的限制。调解工作的有效开展，可以避免出现不切实际、没有执行可能的空判现象，切实维护被害人的权益，有效化解社会矛盾。实践中要注意判决和调解的有机结合，加大附带民事诉讼调解的工作力度，既要顾及绝大多数被告人无钱支付巨额赔偿的实际，又要通过调解更好地保护被害人的合法权益，这是多年来附带民事诉讼审判工作一个重要经验。为了鼓励双方当事人达成赔偿协议，最大限度地维护被害人权益，首先，对于被告人有较高赔偿能力，自愿对被害人作出赔偿的，赔偿方式、数额只要不违反法律规定，人民法院应予支持。其次，被告人经济条件极为有限的，根据2009年3月最高人民法院联合中政委等八部门制发的《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》的有关规定，对符合条件的被害方，可以给予相应国家救助，以此促成调解协议的达成。比如，被害方要求赔偿人民币10万元，被告人倾其所有只能赔偿7万元，对于余下的3万元缺口，在条件允许的情况下即可考虑通过国家救助予以解决。最后，应当结合被告人赔偿情况认定其悔罪表现，在量刑时予以体现。
第三，因驾驶机动车致人伤亡或者公私财产遭受重大损失的附带民事诉讼案件，依照《道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任，即：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任……”。在《最高人民法院解释》起草过程中，有意见提出，交通肇事等犯罪引发的赔偿诉讼，法律关系较为复杂，刑事法官难以把握，建议此类案件另行提起民事诉讼由民庭审理，或者另行确定赔偿标准。经研究，从节约诉讼资源、方便当事人诉讼和有利于审判人员通盘把握案件的处理出发，此类案件仍宜通过附带民事诉讼解决。同时考虑到保险责任限额有可能高于物质损失的客观事实，且保险公司不存在不能执行的问题，故从有利于被害人权益保护的角度，有必要单独确定赔偿标准，而不受前述物质损失范围的限制。例如，被告人叶某驾驶大货车由东向西行至国道108线28#十字路口左转弯时，一未靠近中心线转弯，二未减速让直行车先行，致使大货车与正常行驶在路南机动车道的一辆摩托车发生碰撞，造成摩托车驾驶人和乘坐人两人死亡的重大交通事故。某交警大队认定：叶某负事故的全部责任。某县人民法院作出刑事附带民事判决书，判决被告人叶某犯交通肇事罪，判处有期徒刑4年，判令叶某赔偿被害人近亲属各种损失共计239841元。一审宣判后，被告人叶某不服提出上诉，某中级人民法院以“死亡补偿金不属于附带民事诉讼赔偿范围”不应支持为由将案件发回重审。某县法院重审后判决被告人叶某犯交通肇事罪，判处有期徒刑5年；判令叶某赔偿二被害人近亲属各种损失共计7万元，驳回附带民事诉讼原告人其余损失诉讼请求。宣判后，附带民事诉讼原告人不服，提出上诉。本案即为适用单一赔偿标准导致案件久拖不决、审判效果不好的一个适例。此外，一些地方保险公司只认判决书，不认调解书，这种做法是极其错误的，不利于审判效果的最大化，也不利于宽严相济刑事政策的贯彻落实，遇有此种情形的法院应注意加强引导和纠正，凡是在保责任限额内达成的调解，就必须予以执行。
第四，在正确把握“物质损失”赔偿标准的同时，还要避免走入另一个极端。近年来有些法院因考虑被告人没有赔偿能力就在附带民事部分判决免予赔偿，这也是不合适的。判决时既考虑被害人的实际损失，又考虑被告人的赔偿能力是正确的，但是如果只考虑被告人的赔偿能力而判免赔，将来被告人又有赔偿能力时，被害人的利益就无法实现。而且，判决免赔难以得到群众的理解，容易造成被害人及其亲属上访、闹访，不利于矛盾化解和维护社会稳定。
注释：
①《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……”；第12条规定，“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准。”
②奚玮、叶良芳：“刑事附带民事诉讼制度反思与重构”，载《政治与法律》2003年第3期。
③谭文军：“论刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的必要性和可行性”，载《法制与经济》2010年第8期。
④张军主编：《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社2012年版，第55－56页。
⑤1996年《刑事诉讼法》第77第3款原规定：“人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”
⑥参见北京市第一中级人民法院刑一庭：“关于刑事附带民事诉讼面临的司法困境及其解决对策的调研报告”，载《法律适用》2007年第7期。
⑦朗胜主编：《中国人民和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第210页。
⑧《1998年最高人民法院解释》规定“除人民检察院提起的以外，可以调解”，《最高人民法院解释》删去了这一除外规定。
⑨张军、陈卫东主编：《刑事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社2012年版，第264页。
⑩同注④，第242页。
(11)《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金、死亡赔偿金以及其他损害情形的精神抚慰金。
(12)参见最高人民法院研究室编：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第161－163页。
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