数字时代版权合理使用制度重构之思考，本文主要内容关键词为：重构论文,版权论文,制度论文,数字论文,时代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1 数字时代版权领域利益冲突及均衡原则
1.1 数字时代版权主体之间的利益冲突
在作品的创作、传播与使用过程中，存在着三类相互影响的利益集团，即版权作品的创作者、传播者和使用者，三者的利益各有其来源和存在的现实基础。就版权作品创作者而言，作者是最主要的版权人，是原始的完整的版权主体。版权首先是作者创作作品的作者之权[1]，这一利益来源于作者对作品的创造性劳动；对信息传播者利益的保护源于传播作品在文化、科技发展中的重要性，“无传播即无权利”，传播将作品的创作与使用联系起来，为作品使用价值的发挥提供了基础；作品使用者即用户是作品的消费者，使用者同时也是潜在的作者，保障其利益对于社会整体文化科学水平的提高与进步具有重要意义。
由于版权人权利的专有性、排他性与作品传播行为的普遍性和共享性之间存在着利益冲突，以及网络环境下版权法律对三类利益集团保护水平的不一致，最终导致了三大集团之间存在着严重的利益冲突，这种冲突从本质上看是个体利益与公共利益之间的严重失衡。
首先，从作品的创作层面看，作者在创作时对已有版权作品的引证、借用和自身的再创作之间存在着一定的矛盾关系。而且在新的数字环境下，作者与出版商等利益投资者之间也存在着利益分享的冲突，这种创作层面的矛盾关系可以理解为不同版权主体之间的利益冲突。其次，从作品的传播和使用层面看，版权人利益集团和作品使用者之间也存在着利益冲突，这种冲突主要表现为个体利益与公共利益之间的冲突。即版权人的专有权利与社会公众作品合法需求利益之间的矛盾关系，也是三大利益集团之间的主要利益冲突。数字作品易于复制和传输的特点，使得图书馆等公共信息服务机构及用户期望出版商允许免费复制或者允许用户复制作品时只支付低廉的报酬，这种预期使出版商感到恐惧[2]。
在这种情况下，国际社会加强了对权利的保护来维护版权人利益，提高了版权保护标准，延长了版权保护期限，并将部分权利保护扩展到了网络空间，如加强了对技术措施与权利管理信息的保护。由于把版权保护拓展到了网络空间，在传统印刷环境下属于合理使用范围的作品使用行为，现在就可能变成侵犯版权的行为，从而使公共利益空间受到严重挤压。社会公众利用信息资源举步维艰，处处面临着侵权的危险，其后果也只能是造成信息的全面压抑，损害公共利益的行为最终也将损及版权人利益，进而妨碍版权制度价值目标的实现。
1.2 数字时代版权领域的利益失衡原因分析
(1)版权的过分私权化倾向是利益失衡的制度性根源。无论是大陆法系还是英美法系的版权法律，都把版权视为一种私权。从世界上第一部版权法《安娜女王法令》到1995年正式在全球生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》（即《TRIPS》），都可以看出版权的私权化倾向。《安娜女王法令》是版权制度从封建特权到作者私权的开始，而《TRIPS》则使版权的私权性质在全球范围内得到了承认。
(2)版权立法民主机制的缺失是利益失衡的程序性根源。民主对话机制对于任何一部法律的制定与修改都不可或缺，版权立法也不例外。民主对话机制的确立，可以使具有不同利益诉求的主体都参加到这种对话中来，基于自身利益进行理由陈述甚至争辩，最终达成不同利益主体之间的相互认同和妥协。但在版权制度的发展过程中，这种民主机制常常被淡化甚至取消。由版权人为核心形成了包括出版商、邻接权人在内的版权利益集团，凭借其强势宣传游说，影响着版权的立法进程和司法结果。
(3)公法权利的弱势和淡化使公众利益难以得到有效救济。在版权私权化的原则主导下，社会公众的言论自由权、受教育权、信息获取权等公法性质的权利无法获取法律的合理救济。而这些公法权利恰恰是包括合理使用、许可使用在内的版权限制制度的存在前提，也是对版权人权利加以制约的必要手段。当版权人利益集团的强势弱化了社会公众的“话语权”以后，版权限制制度及本应得到合理救济的公法权利就变得形同虚设。版权人和社会公众之间的利益失衡不可避免，公法权利的弱势和淡化同样使社会公众利益难以得到有效的法律救济。
1.3 版权制度的利益均衡原则
(1)公共利益原则——版权保护的首要原则。版权制度领域讨论的“公共利益”，一方面指版权人、传播者、使用者的个人或群体的共同利益之所在，另一方面又指人类社会作为一个完整的利益主体时具有的艺术、文化、科学进步的利益[3]。公共利益代表了大多数人的利益，但不是个人利益的简单相加。公共利益具有消费非排他性的相容性特点，它不能由某个人或某些人所专有。公共利益体现了人们对社会共同福利的追求，它的存在要求作为社会成员的个人在追求自己的私人利益时，应当受到一定的限制。版权具有很强的公共利益性质，对公共利益的确保体现了版权法的利益平衡宗旨，这无疑挑战了版权法仅保护版权人并使他们能够充分利用其权利的制度观念。公共利益原则的重要性还体现在，它重新确认了在版权合理使用、许可使用等方面规定的公共利益目标的本质。
(2)个体利益存在的合理性与受到限制的正当性。在版权人、传播者与使用者三大利益集团中，以作者为核心的版权人是最主要的利益主体，应当受到必要的保护。理由之一，作者之所以对其作品享有权益，在于作品是作者创造性劳动的成果，作品内容是“作者人格的反映”[4]。保护作者权益是对其劳动价值和人格尊严的肯定，有利于激励作者创作的积极性。理由之二，给予传播者、使用者利用作品的便利，意在促进作品的广泛传播与充分利用，使尽可能多的使用者接触、学习作品，促进创造尽可能多的新作品。因此，版权法律及旨在限制版权的合理使用与许可使用制度，都必须在给予版权人必要尊重的前提下进行。在版权保护与权利限制的利益平衡机制中，版权人的利益仍然是处于非常重要的地位。
(3)版权法从本质上是一种利益的动态平衡机制。版权在本质上是一种私权，代表着私人利益；而信息资源共享则是对公共物品的分享，代表的是公共利益。版权法试图通过对私权的保护和限制，充分满足人们对信息的需求，最终实现全社会的公共利益。如果赋予版权人权利过大，则会损害社会公众接近和利用作品的权利，从而使版权制度的根本目的无法实现；如果给予版权人的权利过窄，又会挫伤版权人创作的积极性，版权制度的最终目标同样无法实现。因此，必须完善以利益平衡机制为基础和核心的版权立法。版权制度既要保护版权人和传播者的合理权益，也要保证社会公众尽可能多地共享作者创造的思想文化成果。个体利益和公共利益的理想平衡点应该停留在能够激发版权人创造力的最低值上，并且始终让位于那些不可损抑的基本公共利益[5]。
版权法领域的利益平衡，不应当是版权人与使用者之间简单的平衡，即不是对权利和义务进行简单机械的分配，而应当是一种动态的平衡。这种动态平衡的达成既有利于激发版权人的创造力，又有利于社会公众广泛而便捷地获取信息，从而形成二者相互促进的互动机制，最终达到以版权制度推动社会进步的目的。
2 网络环境下的合理使用制度立法现状
2.1 新老国际版权公约合理使用相关规定
在国际范围内，第一次就合理使用制度作出规定的是1886年签订的《伯尔尼公约》。该公约第9条第2款规定：“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用，也不致无故危害作者的合法利益。据此规定，构成合理使用。”《伯尔尼公约》同时规定了合理使用的三个要件，即“三步检验法”：一是合理使用只限于某些特殊情况；二是合理使用不得损害作品的正常使用；三是合理使用不得无故危害作者的合法利益。在“三步检验法”基础上，该公约又在第10条以列举的方式规定了三种具体的合理使用行为，即适当引用、为教学目的的合理使用、为报导时事新闻的合理使用。
《伯尔尼公约》对合理使用制度的规定成为了版权国际立法的基础。1961年的《罗马公约》依据《伯尔尼公约》在第15条列举了4种合理使用行为，即私人性质的使用、时事报道中少量引用、广播组织为了自己的广播节目利用自己的设备暂时录制、仅用于教学或科学研究的目的。《TRIPS》则完全吸收了《伯尔尼公约》的相关规定，同时又在第13条对合理使用作了普遍性规定，即“成员国应使对专有权的限制或例外仅局限于某些不与作品的正常利用相冲突、也不致不合理地损害权利人的合法利益的特殊情形下。”与《伯尔尼公约》不同的是，《TRIPS》并没有再将“三步检验法”仅仅局限于复制权，而是将其扩展到了其他一切利用作品的形式，为公众提供了更为宽泛的合理使用空间。1996年，世界知识产权公约组织(WIPO)通过了两个条约，即《版权条约》（《WCT》）和《表演和录音制品条约》（《WPPT》）。它们针对数字技术的发展与网络环境的形成，规定了适用合理使用的可能性。而且不再像《罗马公约》那样采取列举式，而只是作出了原则性的规定。
2.2 我国版权合理使用制度的制定与实施
我国自1991年6月正式颁布《著作权法》以来，先后参加了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《罗马公约》，颁布了《实施国际著作权条约的规定》，由于国际交往的日益频繁和现代传播技术的不断发展，我国《著作权法》处于不断的修订与调整之中，近年比较大的《著作权法》修订工作是在2001年。同年颁布实施的《中华人民共和国著作权法》在第22条规定了12种情形为合理使用。针对2001年《著作权法》合理使用规定的不足，《信息网络传播权保护条例》又进行了及时补充，在《条例》第5条同样以列举式规定了8类网络环境中的适用合理使用的情形。
我国版权合理使用制度的规定，主要包括复制权、表演权、翻译权和广播权四种形式，涉及私人使用、介绍与评论、新闻报道、教学科研、公务使用、陈列或保存等各个方面。在覆盖范围上与国际通行惯例大体上一致。充分利用了《伯尔尼公约》在限制与例外上的宽泛尺度，规定了范围较广的适用情形。虽然修改后的《著作权法》加强了权利保护，合理使用范围大大缩小，但与《TRIPS》、《WCT》和《WPPT》相比，在保护水平上与国际版权保护标准尚存在一定差距。
2.3 版权合理使用制度立法模式的缺陷与不足
从世界各国版权立法模式上看，主要分为“因素主义”模式和“规则主义”模式两种。其中，“因素主义”模式主要以美国为代表，如美国1976年《版权法》在第107条规定了判断合理使用四个考虑因素，即使用作品的目的和性质、该作品的性质、对该作品的使用数量、使用行为给该作品潜在市场价值带来的影响。此外，《伯尔尼公约》的“三步检验法”以及与之一脉相承的《TRIPS》都可以视为“因素主义”立法模式。因素主义主要为判断合理使用提供若干考虑因素，为版权案例提供司法建议。无论是美国版权法的合理使用经典四要素，还是《伯尔尼公约》的“三步检验法”都在世界范围内产生了深远的影响，对各国版权立法都起到了借鉴作用。
由于“因素主义”模式涉及因素的过于抽象，在司法实践中具有极大灵活性的同时，也给法官留下了相当的自由裁量权。
而“规则主义”立法模式以中国为代表。2001年《著作权法》第22条列举了12种情形的合理使用采取的即是“规则主义”模式。“规则主义”立法模式使法官在具体的案件之中易于适用，但规则主义立法也不能为法官提供一劳永逸的规则，这种列举式的立法模式不可能穷尽所有现存情况，尤其是随着计算机技术与网络技术的发展，规则主义的先天性缺陷在这些新生事物前更显得力不从心，这些固定的规则往往难以应付新的技术环境所带来的法律问题。1991年颁布的我国《著作权法实施条例》本来已经对“规则主义”的不足有所弥补，借鉴了“因素主义”的做法，对合理使用制定了三条判断标准。在该条例第27条规定，“适当引用他人已经发表的作品，必须具备下列条件：①引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；②所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；③不得损害被引用作品著作权人的利益。”但不知出于何种考虑，在2002年修改后的《著作权法实施条例》中回避了这种“因素主义”立法模式的做法。
3 数字时代版权合理使用制度重构的思考
3.1 重构我国合理使用制度的基本原则
(1)既顺应国际趋势，又适应本国国情的原则。随着经济全球化的步伐加快，版权制度的地域性在逐渐减弱。《WCT》、《WPPT》、《TRIPS》等一系列国际版权公约的缔结和生效，标志着国际版权保护一体化的形成。在这种背景下，应该考虑如何结合我国的实际情况，吸取它国相关立法中的合理内容，并在现有的国际版权法律框架下为本国的经济、文化、技术发展争取最大的发展空间，并尽量消除与国际版权公约的制度差异。
面对数字技术的挑战，我国的版权制度一方面要避免美国过分极端的实用主义倾向，另一方面又要吸取欧洲版权文化传统中一度排斥技术因素的教训，促进数字技术的快速发展和版权制度的不断完善。需要从战略高度重视网络环境中的版权立法，延展我国的信息获取途径及版权信息辐射空间，增强作品信息影响力。包括网络版权在内的知识产权历来是WTO谈判中发达国家与发展中国家争论的焦点。有关资料表明，目前90%的知识产权产品掌握在发达国家手中，加强权利保护无疑更符合发达国家利益，而发展中国家一方面无力承担费用，一方面又必须加速知识传播和技术引进，因此发展中国家普遍主张放宽保护标准。我国版权立法也应当服务于国家整体利益，平稳向国际化过渡。既与国际版权立法接轨，达到国际公约对成员国的最低要求，同时又要适应国情，不切合实际地拔高本国版权保护标准最终将损害社会公众利益。
(2)信息共享与权利保护的均衡原则。加强对包括作者在内的版权人利益保护，也是传播者和使用者利益存在的前提和基础。同时版权法律对版权人权利的保护要有所控制，否则不但不会促进文学、艺术、科学的繁荣和发展，反而成为社会文明进步的障碍。在注重版权人和使用者权利的同时，也不应忽视版权作品的传播者利益。正因为有了版权作品传播中介的存在，版权人的利益才得以最大限度的体现。无传播即无权利，由于传播者在传播过程中付出了自己的创造性劳动，他们的传播行为同样应该受到激励，因传播版权作品而产生的正当权益也理应得到版权法律的保护。
在网络环境下，版权保护同样不应因技术的发展和环境的变化而破坏个体利益与公共利益的平衡，没有必要让权利人专有潜在市场的任何一个角落。正确认识版权领域个体和公众之间相互矛盾的利益，既不能偏废一方利益也不能过分夸大任何一方。过分重视公众利益，将会导致个体利益受到损失，挫伤版权人积极性并间接损害国家利益；但如果过分夸大和保护版权个体利益，版权制度就失去了其限制作用，使公共利益甚至国家利益受到直接损害。
(3)制度设计与技术发展相协调的原则。版权制度的演变与科学技术的发展密不可分，从某种意义上说，传播技术进步的历史，也是版权制度的发展史。科学技术的发展，必然产生更多的版权保护客体，也催生了诸如信息网络传播权在内的新的权利类型。技术的发展与保护不但没有取代版权法，反而逐渐被纳入了版权法的制度框架。这也是近年来西方国家频繁修改版权法的重要原因。
我国的版权立法应当具有一定的前瞻性，紧跟数字技术的发展步伐。合理使用制度同样要适应数字技术的挑战，力求一方面消除技术带来的负面影响，另一方面还要使制度设计具有技术上的前瞻性。充分协调技术发展与版权制度设计的关系，不仅要正视技术发展对版权制度产生的冲击，而且还应避免版权的过度保护给技术的发展带来消极影响。
(4)加速推进反垄断立法，规制版权滥用的原则。版权立法通常是以版权人权利保护为核心的，但版权保护应当有一个合理与适度的界限。因为版权法在本质上是版权主体利益的界定和不断调整的制度，在国内层面涉及版权人与社会公众之间的公平与效率；在国际层面则涉及不同国家和地区之间的利益调整与均衡。版权保护适度会促进社会发展与技术进步；版权保护过度则可能导致事实上的垄断，阻碍社会发展与技术进步。因此在加强版权保护的同时，还要注意对版权行使滥用的限制。
版权滥用是指版权人在行使其权利时，超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和公共利益的行为。版权立法应当明确对版权滥用行为规制的原则，并对这种滥用行为规定必要的制约措施。对版权滥用行为进行规范和制裁的首选方案是加强反垄断立法。反垄断立法主要是基于反对垄断和限制竞争行为的法律价值理念。当版权人利益集团凭借其私权在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位时，版权滥用行为与合理使用的冲突，即个体利益与公共利益之间的冲突就凸现出来。反垄断立法通过维护有效竞争，使得版权人个体行使权利时不致破坏社会整体利益，影响实质公正和社会整体效率。这既不同于版权法针对权利本身进行的限制，也不同于民法上的不得滥用原则，而是从更广泛的角度考虑社会公共利益而不特别关注对竞争行为的限制。
针对我国反垄断法的制度缺失现状，冯晓青等人提出了制定我国反垄断法的若干构想[6]。明确反垄断法适用于版权领域，即适用于与版权有关的垄断或限制竞争的行为；对版权领域的各类限制竞争行为应尽可能详细地列举，具体地分析阐明其合法与违法的界限；在对具体版权反竞争行为列举以减少不确定性之外，还应制定一个一般性的禁止版权滥用的条款；在规制版权滥用的法律调整机制上，借鉴发达国家反垄断立法的有益做法，以适应反垄断立法的法律趋势。在我国反垄断立法尚未正式进入立法程序之前，应当充分利用我国《反不正当竞争法》所蕴含的类似原则，规制版权领域的权利滥用行为。
3.2 与版权合理使用制度完善有关的立法程序改进
(1)借鉴“因素主义”立法模式，补充“合理性”判断标准。我国《著作权法》对合理使用的规定，采取的体例是列举式，立法模式为前文所述的“规则主义”，即将合理使用形式逐条列出，并没有给出“合理性”的判断标准。虽然这种模式在司法实践中易于掌握，但纯“规则主义”同样存在着缺点和不足，缺乏应有的灵活性，对技术发展带来的权利类型和作品类型法律准备不足，缺乏技术的包容性和适度的前瞻性。
数字技术的发展和网络环境的形成更加彰显了“规则主义”模式的不足，因此合理使用制度在用“规则主义”模式列举的同时，还应借鉴“因素主义”模式的长处，有必要确定“合理性”判断标准。这样有益于解决现行合理使用规则的不确定性和随意性，为版权人维护其权利，为使用者合理使用作品，为司法者正确适用法律制度提供原则性的依据。从根本上说，这有助于合理使用制度在技术高速发展的背景下更好地发挥版权制度的利益平衡作用。
(2)版权立法进程中民主机制的引进。制定与修改版权合理使用制度，应当保障立法程序的公正性。程序公正是实体公正的保障，立法程序的公正与否影响着立法结果的公正性。因此通过法律的制定与修改，完善版权合理使用制度，应当保障立法程序的公正性。这种公正性首先表现为一种制度化的民主，“程序参与原则”即是立法公正性的准确内涵。保障那些权益可能受到立法结果影响的人有充分的机会和有效的途径参与立法过程，并对立法结果的形成发挥有效的影响和作用[7]。
在版权制度的调整过程中，网络环境的形成意味着全新的作品传播方式，它冲击着传统版权法所构筑的利益平衡格局，版权人、传播者和使用者在网络环境中都为自己的利益感到担忧。传统版权法维系的利益平衡同样可能被扰乱。首先，就版权人而言，网络环境下版权法在合理使用方面的不当规范，将造成阻碍版权人进行创作的不良后果。其次，就传播者而言，互联网从根本上改变了出版等传播作品的方式，从而损害了传播者基于作品享有利益。在网络环境下，使用者花费极少的成本能够获取大量的作品，市场上的潜在版权作品消费者可能因此而减少，传播者基于作品享有的利益极易受到侵害。最后，就使用者而言，互联网在作品获取和传播上的便利性虽然受到欢迎，但版权合理使用制度针对网络环境的调整将给予版权人利益过多保护，从而不利于他们通过网络获取作品的利益。美国在制定《DMCA》过程中，不同的利益主体就先后提出了在具体的作品适用领域中判断行为是否属于“合理使用”的细则。或由利益主体自主协商提出指导原则，或由国家机关（立法或行政机关）商定指导原则，召开“合理使用会议”即是程序参与原则的典型体现。会议受到美国专利商标局官员的指导，与会者来自出版业、教育机构和图书馆协会，从而实现了利益主体参与的广泛性和有效性。
我国版权合理使用制度的调整，同样应广泛听取各方意见，为版权人、传播者、使用者都提供充分的利益表达机会。允许版权相关利益主体表达主张和不同见解，以此作为制定与修改法律的重要参考。提倡建立版权人、传播者、使用者的利益代表社团，例如作家协会、图书馆协会等，允许和鼓励这些社团积极主动地向立法机关提出完善制度的建议。通过各种途径听取公众意见，适当允许三大利益主体表达主张和创新制度，并以此作为立法机关完善制度的重要参考。版权立法应当权衡各方利益，以体现版权立法利益平衡的核心价值。
(3)许可使用对合理使用的有益补充。网络环境下，合理使用与许可使用作为对版权人进行权利限制的两种主要形式，应该相辅相成，两者相互补充。当用合理使用无法救济公共利益时，许可使用可以发挥法律所赋予的先使用后付费的特殊权利，先行使用版权作品。这也是很多非营利图书馆对于无法适用合理使用的版权作品经常采取的使用方式。对于不在合理使用范围之内的数字化作品，图书馆向版权人一一寻求海量授权许可缺乏可操作性和现实基础，只好求助于版权制度的救济，许可使用即是这种“先斩后奏”使用行为的直接法律依据。
此外，对于非营利性信息服务机构经常采取的网站链接或资源链接，版权法应从制度层面给予法律救济，在无法适用合理使用的情况下，以变通的方式授予其适用许可使用的权利。
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