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[中图分类号]D922.22[文献标识码]A[文章编号]1009-8003(2006)02-0084-06
近年来，随着商品、资本和劳动力在国际间流动的加快及互联网络的发展，国际避税行为亦获得更广阔的活动空间，手法日益翻新。利用各国间对权益资本和债务资本这两种资金来源所支付的利息和股息在会计和税务上的不同处理而使用的“资本弱化”避税方式，随着国际资本市场的兴旺繁荣而日益泛滥，引起国际税收领域的广泛关注。早在1986年，经济合作与发展组织OECD就曾发表了一个题为“资本弱化”的报告文件，以之作为系列国际税收问题之一，报告反映了许多国家的税务当局对跨国集团公司融资决策所引起的税收效果的高度关注，指出各国对资本弱化的税收制度缺乏一致性，但对于究竟在什么情况下的债务融资应视为虚假的以及税收上应采取何种正确措施，报告并未提出明确结论，但要求OECD各国在制定财税政策时应把资本弱化问题提到突出的位置。① 2003年1月，OECD在公布的最新《关于对所得和财产征税的协定范本草案》和注释中，为有效遏止跨国避税势头，通过注释作出许多重要补充性说明，尤其是关于“资本弱化”问题，因其颇具普遍性与复杂性，新范本在第9条联属企业、第11条利息、第23条抵免税方法和第25条相互协商程序等多处注释中，提出了许多有价值的意见，以求从不同角度综合予以解决。笔者针对“资本弱化”的特性，结合国际国内的现行税制，对“资本弱化”的规制提出一点建议。
一、“资本弱化”可给跨国投资者带来多重利益
“资本弱化”这种避税方式和传统的“转让定价”、注册避税港公司等有着明显的区别，以母子公司为例，跨国投资者选取降低股本比重，提高贷款比重的资本弱化方式可获得多重利益，主要体现在如下方面：
第一，母公司通过向子公司贷款或其它方式而形成的债权与进行股份投资形成的股权相比具有不同的权力特征，子公司要按贷款约定期限和条件归还母公司贷款并支付利息而不论子公司是否盈利；子公司向母公司分配股息则要在子公司盈利情况下从税后利润中支付。
第二，母公司在子公司的股息收入来自子公司的税后利润，一般要被征两次税：一次是在利润分配前作为企业的利润上交企业所得税；另一次是分配后作为权益资本所有者股东的股息收入，股东若是自然人则要交纳个人所得税，若是公司则还要被东道国征一次预提所得税。在没有实行免税或抵免制的国家，由于存在着这种经济性双重征税，将促使投资者宁愿举债融资，而不愿以权益资本形式对企业投资。而对子公司来说，通常利息是作为费用从应税所得中予以扣除，可少交企业所得税(投资在所得税率愈高的国家则利息省税的效果愈是明显)，对母公司来说，利息是来自子公司的税前所得，虽然该利息收入在子公司所在国要缴纳预提税，但利息在母公司纳税的情况下只产生法律上的双重征税，母公司一般都可获得其所在国抵免或免税，因此对同样的一笔投资支出，股息支付成本远高于利息支付，采取“资本弱化”无论对子公司还是母公司都是有利的。
第三，就征收营业所得税和投资所得相比，国际税收协定中规定来源国对投资所得(利息、股息和特许权使用费)征收预提税的税率较低，一般为0～15％，而来源国对营业所得征收税率则高，一般在30％～50％。另外，股本在处分时会有资本利得税的产生，而借款在偿还时则无此种税负，在发行股票时，需要支付印花税，而在借贷时则没有此种情形。
第四，如果有关国家法律缺乏相关规定，这种跨国母子公司(或其它关联企业)之间的借贷利息通常可远高于正常的贷款利息，一来可达到转移利润的目的，二来如子公司是与他人合资建立，母公司可从合资公司获取高额的贷款利息，从而减低相应的经营风险。
第五，所有者权益是业主对企业剩余资产的要求权，而负债则是企业对债权人应负担的义务。企业对债权人必须定期支付利息和按期偿还本金，但股东投入的资本金，只有在破产清算等情况发生时，才能根据企业资产偿还债务以后的清理情况予以归还，若借贷本金偿还较股权收回的期间来得短，则借款投资较股权投资在短期之间能更有利于资金的流动。
第六，跨国投资者采用“资本弱化”的措施，通常还会有其它经营上的考虑，如贷款比股本出资更简单灵活，不会改变原定的股份比例从而不会产生表决权、控股权的变化以及由此产生的复杂事情(如人事变动等)；投资者与其他贷款者处于同样风险，通过利息可获得较为固定的回报；无汇率风险，即使实行外汇管制，也可将利润汇出。
二、对“资本弱化”进行规制的国际实践
“资本弱化”避税方式较其它方式而言更为隐蔽，其合法性存在不少争议，对其进行限制的界限通常难以界定，当与其它方式混用时更难以察觉，如规制不当还容易导致对经济发展的不良影响。这种方式能否使用与一国有关投资的相关法律如金融法、公司法、外汇管理法等都有紧密联系，因而对其进行规制的时候并不仅仅依赖于税法的调整。1963年OECD范本和1979年UN范本及之后所进行的不断更新、注释，在避免国际双重征税和逃避税上起到了指导性作用，尤其是其中关于关联企业、利息、股息等的相关规定对规制“资本弱化”提供了范本，协定范本主要提倡采用两种方法对待“资本弱化”：
其一，正常交易法，也称为“独立企业测试”，指对于关联企业间的业务往来，包括借贷资金收支的利息，应按照没有关联关系、非受控的不同的和独立的企业间相互交易成交价或正常市场的公平成交价作价或收支款项，凡不按独立企业原则故意提高利率，多列利息，转移利润的，税务当局有权进行合理调整，对超过规定标准支付的利息在计征企业所得税时不予列支。此模式亦被用来调整通过转让定价进行避税的行为。在实际应用中，一般要解决三个问题：一是对关联企业间的控制、被控制关系的认定。在UN范本和OECD范本中都在第9条联属企业中进行了相关规定，各国大都以占有企业股份比例的多少来进行认定。如日本规定为直接或间接占有50％以上股份关系的法人，加拿大、德国规定的是直接或间接占有25％以上股份关系的法人，我国亦参照国际税收协定范本对关联企业进行了严格的规定。1991年，国务院颁布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》(以下简称《实施细则》第52条规定：“税法第十三条所说的关联企业，是指与企业有以下之一关系的公司、企业和其他经济组织：(一)在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；(二)直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；(三)其他在利益上相关联的关系。”二是何为独立企业贷款利率或正常的贷款利率，其参照标准是什么？在OECD的“资本弱化”报告中指出通常有两种主要方式来判定：(1)针对具体个案，根据整个商业行为和借贷目的进行判定；(2)是否超过固定的债权比率。三是如何进行合理调整。通常是对超过界限支付的利息不予作为费用扣除，或将超额利息视为利润分配或股息。
其二，固定比率方法。即以债务对股本的固定比率(也称安全港)作为判断是否存在“资本弱化”现象的标准，对超过比率的，其产生的利息视为股息处理。在适用安全港规则时，不仅需要根据各国国情制定相应比率，而且还需对相关问题作出规定，如对债务类型的确定、对债务资本的时间计算标准、贷款提供人的身份、安全港规则的适用对象、股本价值的认定等，尤其是对像可转换贷款、背对背贷款、参股型贷款等容易混淆股权与债权区别的融资形式如何认定需要有所指导。此外，对于不同行业如金融机构，其所适用的比率应和其它行业也有所不同。
不少发达国家参照范本，结合本国国情，相继制定了专门的规制措施，美国早在1976年就制定了资本弱化税制(IRC第385条)，1989年增加163条J款后更加完善，其后，英国、法国、德国、加拿大、澳大利亚等国也相继引入和制订了这一税制，日本于1992年税制改革时，正式引入了“资本弱化”税制。总结各国的规定可以看出，在对“资本弱化”进行规制时主要有以下特征：
第一，通过一般的反避税原则来进行规范。如普通法国家在判例中发展的反避税原则：弄虚作假和无效的交易；实质优于形式；分步交易原则；经营目的原则；目的和精神原则等。
第二，通过税法、外汇管制法、外国投资法和公司法等进行综合规制。具体方法上通常运用安全港规则或正常交易原则或二者兼用，其调整对象既有适用所有公司，也有只直接针对受非居民控制的公司，因国而异。
第三，在税法中专门制定防止“资本弱化”的条款。如：(1)有关利息扣除规定。即对于关联企业之间过高利率的贷款或超过正常债权比率的贷款，其超出正常部分所产生的利息将不能作为费用在应税所得中予以扣除，而将被视为利润的分配，实际上就是被视为母公司股息；(2)通过转让定价的规定予以规范。如关联企业之间的贷款不是按“独立企业原则”安排，则税务当局可对其进行调整，“独立企业原则”是着眼于对公司的每项借款参照借款的条件，判断该项借款是不是代替投资的贷款。(3)对非居民预提税的规定。对非居民支付的利息所要缴纳的预提税接近或相当于公司所得税率，这样就减少了公司将利润以利息显示转移的机会。
第四，从国际税制发展的趋势来看，对“资本弱化”的约束范围逐步扩大。安全港比例的趋小化表明各国对“资本弱化”的限制日趋严谨，如：英国从2004年4月开始其“资本弱化”税制将不仅适用于国际交易而且适用于所有国内关联企业，并被纳入转移定价税制体系。② 而德国在2000年最为激进的一次税制改革中，对规制“资本弱化”的安全港比例进行了修改，把非居民股东的贷款/股权比由3∶1调整为1.5∶1，居民股东由9∶1调整为3∶1。[1] 之后，德国又于2004年取消了“资本弱化”适用的内外差别，改为适用于所有公司，不问其股东或贷款人居所何国。
三、对我国现行规制“资本弱化”措施的思考
在我国现行的相关法律法规及国家税务总局颁布的若干规章中，除对转让定价已形成较为完整的规制体系外，对于其它避税方式的防止并没有专章列出，“资本弱化”也未被正式在法律文本中使用过，对使用“资本弱化”进行避税的规制主要是从以下几方面来实现。
(一)对公司注册资本进行约束
我国对有限责任、股份公司、外商投资企业等都规定了最低注册资本金，为防止外商投资过低，对外商投资总额中的注册资本尤其作了比较严格的规定，如外商投资总额在300万元以下的，其注册资本比例不得小于70％；投资总额300-1000万美元的，不得低于50％等。股东认缴的出资必须是自有的资金(包括实物和产权)，生产经营期内不得抽回注册资本，用借贷资金提供注册资本，利息不能在税前扣除。此外，在公司法中处处体现了资本确定、资本维持、资本不变三原则，不仅有助于维护交易安全，保障债权人利益，而且在一定程度上起到了防止“资本弱化”的作用。
(二)我国税收优惠政策消除了“资本弱化”的部分效用
我国所得税法规定，对外商投资者从外商投资企业取得的利润(股息)和外籍个人从中外合资经营企业分得的股息、红利，免征所得税；对持有B股或海外股的外国企业和外籍个人，从发行该B股或海外股的中国境内企业所得的股息(红利)所得，暂免征收企业所得税和个人所得税；外商投资企业在中国境内投资于其它企业，从接受投资的企业取得的利润(股息)，可以不计入本企业应纳税所得额，但其上述投资发生的费用和损失不得冲减本企业应纳税所得额；外国投资者从外商投资企业取得的利润免征所得税。另外，我国很多地区对外资企业都实行减免企业所得税的优惠政策。这些措施在很大程度上消除了跨国投资者用债权投资代替股权投资的动机。
(三)对外汇资本项目的严格管制
我国虽然对经常性国际支付和转移不予限制，但对资本项目外汇仍实行严格管理，总取向是鼓励股权投资而限制借款行为。对于企业向外借贷中长期借款和发行外币债券实行指标控制和审批制度，外资企业外汇收支原则上要求自求平衡，限制了跨国企业随心所欲选择融资方式的可能性，资本项目非自由兑换从客观上限制了“资本弱化”的使用。
(四)对关联企业间融资借贷利息的限制
在所得税法中，我国规定双方相互之间直接或间接持有其中一方的股份合计达到25％以上，或者双方同为第三者拥有或控制股份达到25％以上以及两个企业之间的借贷资金占企业自有资本50％以上的，都要被视为关联方，对其相互间融通资金所收取或支付的利息不符合正常交易原则转移利润的，即超过或低于没有关联方所能同意的数额，或者其利率超过或者低于同类业务正常利率的，税务机关可以进行调整(《实施细则》第55条)。并且明确规定，如果企业没有把转移出去的利润调回并相应进行帐务调整，对其关联方取得的超过没有关联关系所应取得的数额部分，视同股息分配进行征税，不得享受税法所规定的对从外商投资企业取得的股息给予免税的待遇。另外，2000年1月，国家税务总局制定的《企业所得税税前扣除办法》第5章，对什么是借款费用及相应的扣除办法作了较详细规定，其中包括：“纳税人从关联方取得的借款金额超过其注册资本50％的，超过部分的利息支出，不得在税前扣除”。
以上措施虽在一段时期内对“资本弱化”起到了积极的规制作用，但是随着我国市场经济向纵深化发展，税法外的规制作用力在逐渐消退，税法内的漏洞和不完善之处日趋显现，因而我们不得不重新思考应当如何有效规制“资本弱化”及将其控制在什么范围内的问题。
首先，对公司资本金的约束是反避税的重要手段，但我国目前的立法主要还是注重对公司注册资本及实有资本的静态控制，缺乏对资本流向监管及不正当利益输送行为的动态规制。
其次，随着我国加入WTO后各项承诺的实现，国外企业进驻中国的一些经营性壁垒将减少，现有大量的对外税收优惠政策极不利于国内企业与国外企业的平等竞争，而且对增加我国财政收入并无裨益，调整是必然之势。
再次，我国尚处于市场经济初级阶段，需要引进大量的国际资金参与我国各项建设，弥补资金缺口，对大量茁壮成长的非公企业来说，资金更是其不可缺少且不易获得的生命链，而广阔的国际资本市场，不断推陈出新的国际国内融资手段提供了灵活的资金来源渠道，这使得我国对外债的管制显得有些力不从心。
最后，目前虽有不少条件限制外商使用“资本弱化”进行避税的可能性，但实际上使用这种方式或混合方式进行避税的大有人在，有些内资企业也存在“资本弱化”的现象。究其原因，主要还是我国税法相关措施及体系不完善所致：(1)虽然在所得税法中有对于关联企业间融资借贷利息的规定，但过于原则和笼统，在具体操作上标准不齐，对融资借贷的认定(如借贷时间长短、融资方式、价值评核)、调整方式、行业的特殊性等都未作进一步明确；(2)“资本弱化”作为一种避税方式，对其的处理方法与逃税行为不同，在相关规制尚不完善时，对其性质的认定和调整更依重于行政机关的自由裁量，然而现行税法的配套措施尚不健全，对于税务人员的责任落实、调查程序、纳税人权利救济等都规定得相当薄弱，既不利于税收的征管查处，也不利于纳税人的权利保护，如处理不当还容易引发税务纠纷；(3)由于“资本弱化”避税的隐蔽性及对其合法性难以认定，实践中对税收人员的素质和征管手段提出了较高要求，尤其是对跨国企业经营信息和财务信息的掌握难度极大，但目前税务系统内外各部门间、国际间信息协调与沟通较弱，能从事国际性税收征管的人员不足，征管技术手段也还未能跟进。
跨国公司的壮大对世界经济发展的两面性作用，使一国对其规制的法律法规容易陷入两难境地：一方面，为了防止跨国公司大规模避税，维护国家税收权益，保证一国的税收收入，制定一套完善的“资本弱化”法规是十分必要的；另一方面，若法规制定不当或过于严苛，会对经济的发展产生负面效应，如影响跨国公司对本国企业信贷资金的投入，限制跨国资本的自由流动，影响境内企业资金筹措，此外还可能产生新的避税行为，因而在跨国公司与掌握税收的主体——国家之间必然会形成一种博弈关系，双方为了各自的利益都会采取相应的对策，国家要考虑如何运用其掌握的税收手段来诱导跨国公司的行为，进行能够有效保护国家利益和社会公共利益的制度设计，同时兼顾各类市场主体的利益，而跨国公司则要针对国家的政策和法律提出自己的应对之策。当外资公司越来越广泛深入地渗入到我国经济的各个脉络，对“资本弱化”的规制也应立足于现实国情，统揽全局，与经济发展的步调相一致，掌握好其中的利益平衡点和合理的尺度，促使本国或跨国投资者的行为在国家的愿望内进行，避免干预企业正常的经营行为，既要达到稳定国家财政税收的目的，又要促进跨国资本的合理流动及优化配置。
四、对完善我国“资本弱化”税制的建议
(一)体系上的完善
我国没有统一的税收法典，现有的反避税措施主要规定在《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》之中，其它则散见于税务部门根据实际需要制定的行政法规和部门规章中，其相互之间的互补性、协调性及整体性难免会有所不足。在税法体系的逐步整合、完善过程中，应将反避税业务作整体考虑，除增补相应的规制措施外，最好将反避税调查程序作专章列出，使税务执法更为公开透明，既能充分保障合法纳税人的利益，又有利于解决实践中标准难以统一的问题。该调查程序应包括法律依据、适用范围、调整对象、调查分析方法、税务机构及人员的权利和责任、调整方式方法、处理措施以及纳税人的权利救济途径等。
(二)规制措施的完善
从我国现行立法目的看，拟采取“独立企业模式”与“安全港模式”双管齐下来约束“资本弱化”行为。然而，现行条款规定过于原则、宽泛，在实践中可能因操作标准无法统一而导致立法流于形式。“独立企业模式”主要体现在对转让定价进行规制时，将关联企业间的不合理利率借贷行为也一并纳入规制体系，适用独立企业间的业务往来标准(《实施细则》第52-58条)。虽然二者之间不乏共同之处，但在具体调整方法和标准上毕竟各有特性，不能一概而论，而且该细则对于跨国纳税人在合理利率下的过高融资安排的性质如何判定没有作出相关规定，使该立法显得不完整，对“资本弱化”的规制也不全面；就关联企业业务往来参照独立企业标准的规定而言，独立企业标准难以认定时，应有相应的协调机制如增加纳税人的事前报告义务和事后举证义务等，更能够提高行政机关的监管实效和维护纳税人的合法利益。
对于我国是否采用安全港规则来规范“资本弱化”曾有不少争论，如果适用，应规定怎样的比例合适及如何限定也是需解决的棘手问题。我国《企业所得税税前扣除办法》对于哪些属借款、何种利息支出不得在税前扣除作了规定，其中尤其提到“纳税人从关联方取得的借款金额超过其注册资本50％的，超过部分的利息支出，不得在税前扣除”，可看作是“安全港模式”的引入，但仅具雏形，尚需作如下改进：(1)该条规定是针对所有国内公司还是合资企业或外资企业应加以明确，实际上各国对于不同性质公司通常会加以区别对待，安全港的比率会有所不同；(2)对借款的时间性应加以明确，是一次性借贷超过还是一段时间内抑或是累计数额会直接影响约束的宽紧程度；(3)该条规定对于特殊的行业如金融机构没有作考虑，如果能实行一个较为弹性的比率并与纳税人的自举证责任相结合，应更能贴合中国的国情，达到有效规制的目的；(4)虽然目前各国都在相应加大控制“资本弱化”的力度，但该条款对关联企业间借款限制得过于严苛，不利于我国中小企业的发展。笔者认为，根据当前中国经济发展的需要，规定一个相对比较宽松的比例更为合宜。
另外，“资本弱化”一般为跨国纳税人所使用，因而其规制对象常常主要针对外商投资企业，然而近年来该避税方式亦逐渐为内资企业所用，而且在个人所得税法中没有反避税条款，实际上来华投资的跨国纳税人亦有可能用此种方式逃避个人所得税。因此我国在制订相关规定时，应注意到规制对象扩大化的趋势。
(三)必要的保障
1.专门的国际税收管理机构及人员。防止“资本弱化”是一项专业性很强的工作，它涉及到对跨国纳税人境内境外的经营活动控制、与相关国家的税务合作与协调、国际税收协定的谈签等。当今的纳税人尤其是大型跨国公司，都是知识密集型和资本密集型企业，其经营方式、管理方式、最终产品以及产品的经营方式等都融入了先进科技和现代管理理念，许多跨国公司本身就是高科技的产物。另外，我国涉外税收反避税工作的主要对手是外国公司重金聘请的职业会计师、律师，这些人精通各国法律，信息灵通，具有丰富的避税、逃税经验。要对这样的纳税人实施有效管理，必须具备相应的理论知识和实践技能，因而税务机关必须有专门机构和人员来从事反避税工作，尤其是地方税收人员，应不断对其加强业务培训，使他们熟悉税法，精通外语，通晓财务会计、国际贸易、国际金融、国际税收等广泛知识，并具有较高的税务审计水平及解决国际间摩擦和税务争议的能力。
2.健全税收征管制度。(1)完善关联企业申报制度，强化纳税人的举证责任：一要完善和落实外商投资企业和外国企业与其关联企业业务往来情况年度申报制度，将有关联交易的跨国纳税人，纳入税务专项控管之中，夯实反避税工作基础。对不申报、不如实申报或逾期申报的企业，应按法律规定，严格处罚；二要完善和落实到国外投资的跨国纳税人的申报制度。凡从境外取得的利润和其他收入所得，都应如实申报，并按分国不分项的原则，计算抵免或补征应纳税款，充分利用国际税收协定的税收情报交换条款，落实定期自动情报交换制度，或提出专项情报交换请求，核实跨国纳税人的纳税申报情况，加强征收管理；三是通过法律完善对关联企业的举证责任。为摆脱税务当局在反避税斗争中的被动局面，有国家如德国已开始在税收的有关条款中将举证责任转嫁给纳税人，由纳税人提供客观证据来证明其所需扣除的支付款项根据法律或事实上不是不正当的，这种做法更有利于税务当局对跨国避税活动加以控制，也使得纳税申报制度日趋完善。(2)强化税务的会计审计制度。美国、日本等发达国家均有健全的会计审核制度，对于防止偷逃税及避税都起着关键性的作用，因跨国关联企业分布地域广，内部关系复杂，要掌握其确实详尽的会计资料难度较大，可考虑将国际合作方式之一的同期税务检查及同期税务审计纳入我国的国际税收管理中。另外，可充分发挥税务师、审计师、会计师在反避税工作中的作用，弥补我国专业税务人员不足、素质不高的缺陷，增强反避税工作的力度。(3)加强对跨国纳税人税务信息的收集。充分发挥反避税信息系统的作用，开发应用自动选案功能、系统分析功能、共享公共信息查询功能，建立专门的涉外税收信息中心，通过互联网络、情报交换和专门机构获得国际市场信息，同时尽力拓展与国内银行、海关、工商管理部门等的信息沟通渠道，提高对跨国纳税人税务管理的效率和质量。
3.加强国际税收协作。面对跨国公司的全球性避税，只靠一国的单方面努力显然不够，因而必须积极进行国际间的反避税合作，加强税收情报交流。信息交换方面，在OECD税收协定范本和联合国范本指引下，几乎所有税收协定都设有信息交换条款，欧盟也公布实施了互助指令。除了信息交换，丹麦、芬兰、荷兰等国与美国共同签订的《税收征管互助协定》，协议在征收管理各个方面开展互助。[2] 我国与有关国家的税收协定中，都有情报交换的条款，不久前国家税务总局发布了《税收情报交换规程》，对实施税收情报交换作了明确规定。鉴于国际形势的发展，今后还应加强征收管理的国际协作，加大国际间反避税合作力度，遏止国际避税行为。
注释：
①hin Capitalisation,Report of OECD Council.November 26,1986.http://www.oecd.org。
②参见Deloitte Touche Tohmatsu.UK Extends Transfer Pricing and Thin Cap Rnles to Domestic Business.Global:World Tax Advisor,February,2004,http://www.deloitte.com/dtt/newletter。
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