从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,法治论文,透视论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
由于就法律的本质这一问题，两种相互对立的法哲学观念长期难以融合，相应地，在刑事诉讼中也就一直通行和并存着纠问式和对抗式两种诉讼模式。这两种法哲学是特定社会历史和民主传统的产物，因而在政治、意识形态、社会心理等各方面都存在差异，代表着两种根本不同的思想习惯、政治及宪法传统。由此可见，若想改变这些具有历史决定性的根本观念并非易事，也正是这一点局限着今天人们所设想的二者的融合。本文拟从价值取向的传统差异入手来剖析刑事诉讼法中“反对自证有罪原则”，从而也使刑事司法的若干原则问题得以澄清。
一、刑事诉讼法的基本职能：程序工具论与程序自主论
一方面，惯用演绎法的权威主义法哲学派（注：这里所说的权威主义法哲学派和自由主义法哲学派两种“理想化类型”，只是在某种理论上的抽象设想和夸张化的“观念”或“模式”。在实际政治生活及意识形态中以及社会人类学中，并不存在上述纯粹的绝对化的形式。而是在法庭审判中，立法以及警察的职权行为中常常呈现出对两种模式的倾向性。）教条式地推断：所谓法律是被强加于所有法律主体之上的一系列实体性规则。这一传统观念将法律程序充其量看作是实施实体法的辅助性工具，而实体法，正如大陆法系一直强调法律的实体方面一样，则是国家专政权力机构发出的不容置疑的指令。（注：在这里需要对法律的实体方面和程序方面并列的观点从程序法的价值上作进一步解释。第一，不要把程序规范与实体规范之间最显著的区别误认作是理所当然的和不证自明的事；第二，问题在于法律是如何通过实体与程序两种规范而实现的，而不是仅通过其中某种规范单独实现的；第三，问题的焦点在于对法律在社会关系中真正的职能作出较之通常的假定更深入和恰当的认识。）正如凯尔森所言：法律的职能是对社会生活中人们相互之间的对抗性关系所导致的非正常的、不合逻辑的、无理性的无秩序的结果所实施的强制性命令。（注：参见凯尔森（Kelsen）：《纯粹理论的法律》，加州大学出版社，1976年版。）
另一方面，一向具有探索精神的自由主义法哲学派（注：参见昂格（Ynger）：《知识和政治》，纽约自由出版社，1974年版，第63—144页。）从不墨守成规，他们以归纳法合乎实际地认为：所谓法律是为了解决各种冲突而使用的救济手段。（注：译者注：自由法哲学派，是对当时盛行于欧洲大陆的概念法学和司法中的形而上学的反叛，其观点的主要特征是：成文法并非法的唯一渊源，重视社会现实中的活法的作用，主张扩大法官的自由裁量权，允许法官依据正义原则加惯例自由地创制法律规则。）自由主义法哲学派对法律职能的解释，在某种意义上似乎少了些妄想而多了些生机。它把以和平方式解决冲突作为法律的首要目的，而把当前的实体性规则作为诉讼程序次要的铺垫。程序法追随实体规范的同时，也在反作用并检验实体法，以及创造性地或反其道地运用之。只有在这种法律传统中，霍姆斯法官才可能公然声称：“法律的生命不在于其逻辑性，而在于其经验性！”然而，程序法的功效不仅于此，其最核心的也是最易被人们忽视的职能在于：规范和限制国家公共权力的运用。从这一意义上可以认为，程序法具有非依赖于实体法的独立价值。
这里有一个简单的问题是，就法律传统而言，两种法哲学（注：也可以说“两种刑事诉讼模式”。）相比较哪一种更为正确和合理，也就是说哪一种更能充分地体现法律的职能所在。笔者认为：刑事诉讼法作为公法的一个分支，并不具有法律的典型意义。因为从起源来看，所有法律都源于私人冲突。（注：Gumplowitz.dp.cit,n.11.）私人冲突才是典型的法律关系。所有的实体法从形成之时起，其职能取向就是为了阻止违反契约等私人冲突的发生和补救民事侵权等行为造成的后果，法的公共职能实质上是从这些原始职能中派生出来的。 （注：参见 Von Bar：《罗马刑法史》（波士顿1916）。虽然Von Bar 对此未能专门地说明，但书中显示出罗马帝王，特别是奥古斯都大帝对已建树起的私法概念和制度结构进行开拓，并以惩处判国罪为开端在其私法中强行植入刑罚功能。而在此之后很长的历史时期，在中世纪一些国家的法律中，人身伤害等行为仍被规定为民事侵权行为。具体内容参见H ·伯尔曼（Berman）：《西方法律传统的变革》（哈佛大学出版社，1983年）。而国家的强制力，作为国家机器的基本要素和维护社会安定的必要武器，并非随着国家产生就具有法律的职能。确切地说，只有当国家在法庭审判的对抗性诉讼过程中，作为一个在程序上与罪犯平等的当事人出现时，它的强制约束力才能具有法律职能。在历史上，英国的大宪章（1215年）和贝卡利亚的《犯罪与刑罚》（1764年）（注：切萨里·贝卡利亚：《犯罪与刑罚》（Bobbs—Merill出版有限公司，纽约，1965年）。） 是这一认识发展的里程碑。显而易见，受大宪章等国家宪法调整的民主国家制定的刑法典和刑事诉讼法典与专制国家的刑法典与刑事诉讼法典相比，虽然在表面上存在某些相似之处，但本质上是截然不同的。在民主国家里，刑事诉讼必然通过对抗性司法程序进行，国家在原则上处于原告的地位，面对法官和陪审团接受审判；而在专制国家里，整个刑事诉讼程序，只是由国家一手操纵的镇压工具——一个所谓裁决私人冲突的欺骗性赝品罢了。
为了更简单地回答这个理想化问题，我们可以进行如下两种假设，它们分别代表纠问式和对抗式刑事诉讼模式的极端化情形。首先，让我们假设，在一种极端化纠问式模式中，法律是权力至上和万能的上帝主持正义的工具，那么主持正义所依据的实体性规则就代表了一种“绝对道德”，而程序仅仅是执行这些道德规则的工具。显然，上帝对人间的一切事实都能够直接感知和认识，认定事实对于无所不知的神圣权威简直是易如反掌，他在转瞬之间就可以判明其中的错综复杂并作出裁决，用代表着“绝对道德”的规则对违反正义的行为进行惩罚。所以，在上帝的裁决过程中，任何形式的程序都显得多余。其次，与以上极端化的纠问式模式相反，我们可以假设一种更接近人类的境况来反映对抗式模式。在斐济岛或巴布亚新几内亚的原始森林里生活着原始共同体，其社会成员之间时常发生冲突。共同体通过让冲突双方进行角斗来解决争端。事实上，此处正义的裁判就取决于体力的强弱。因为这种“人与人之间的争斗”使社会的群体关系转变成为个体之间的关系，所以必须用一些“规则”对个体的行为加以约束。
国家及其诉讼制度自其产生之时就是为了禁止借助武力解决个人冲突。（注：罗马《12铜表法》（Leges Duodecim Tabularum）第一条规则是：“如果你被传唤出庭，你必须去！”该条款基本的法律含义是：（1）所有冲突应通过合法程序加以解决；（2）禁止采用“自助”，被告人必须出庭经过审判后才能定罪和处罚，这已成为当今社会一个重要的程序规则，不允许有例外。帕舒坎尼斯在其著名的论著《法律与马克思主义》（Ink Links，伦敦出版社，1978年，第166页）中，对罗马法这一规则做了生动的分析。然而，他所引证的龚普洛维奇（Gumplowitz）著述《公民权利和社会主义》（Innsbruck,1881）中的论断（P145,n,16）：“所有的法律都产生于个人间的争纷”，这是我们最初的前提之一。作为平等（无武力）的当事人间的对抗程序的民事诉讼是解决社会争端的原本方式。而刑事诉讼则是从民事诉讼这种形式中演化出来的。）禁止使用武力解决冲突这一规则在职能方面的重要性是显而易见的，证明这一点也并非难事。首先，假设国家不复存在，这一规则也被破坏殆尽，社会上的武力就会四处泛滥，出现混乱的无政府主义；其次，假设任何冲突都诉诸武力这一社会倒退方式来解决的话，法律程序就会成为多余之物。上述两点也反过来说明了国家必须集中控制武力的使用，同时，国家必须制定法律，并依法通过司法裁判来解决冲突，以替代以武力解决冲突。
从某种意义上讲，司法公正作为武力的替代品，意味着一种新的价值观念开始控制社会，与之相关的是智能、创造力、道德规范等价值观念。而任意地使用武力解决冲突将可能使社会文明的发展毁于一旦，所有这些价值观念都会被战争和无政府的混乱所湮灭。换言之，法律本质并不是一系列得到正面认可的规则，或法哲学家致力去建立其他定义。反之，法律的本质是否定的。它仅仅是为了防止武力的使用。法律就是以“公正”一词所蕴涵的逻辑的力量去代替武力的逻辑。然而，关键并不在于公正的逻辑，因为即使法律毫无逻辑和正义可言，它也会执行其社会职能。（注：参见凯尔森，op.cit.n.3.）福科（Foucault ）说国家或世界的和平仅仅是连续宣战的结果。法律，在一定意义上，相当于对社会上那些诉诸武力解决问题的人宣战。国家制定出对武力有威慑力的各项刑事法律，以法律为武器，象持着德莫克利斯的剑一样向社会上的任何冲突宣战。
可以看到，自然的争斗是程序和实体的有机合成，如：战争、原始竞技等，在程序和实体规则之间没有人为的分隔。对于自然争斗而言，所谓的程序就是战斗或运动本身，而判断输赢的实体标准也是竞技的一部分。
但是国家的建立，自然争斗的替代者——法律程序的产生，使自然争斗被杜绝。冲突的解决分化为两方面：程序和实体。比如：谁是最好的网球选手，事实上不再是由打比赛决定（禁止自助），而是由人为的仲裁来决定。这些人为的仲裁包括特殊的裁决程序和程序中所使用的实体标准，如，速度、灵活性、耐力等。
当然，一定会有人谴责：“法律并非体育比赛。”但说话的人并未考虑这里的问题不在于事实是否是“体育比赛”。从认识论的观点来看，任何的冲突和争斗本质上都相当于一场“体育比赛”。在这种富有试验性的比赛中，当事人双方都各持胜券在握的假定相互对峙、争斗。
从某种程度上准确地说，在法理学中，将法律隐喻作“体育比赛”是有一定的根据的。霍姆斯的基本自由假定认为：法律的首要职能是取代以下各种对抗性关系中的“试验性方法”（武力），包括个人当事人之间（以私法取代），以及不同的主权国家之间（以国际公法取代）的对抗性关系中的“试验性方法”（武力）。
在用法律取代武力解决冲突的某些场合下，我们可以看到程序作用的优势（协商、调解、裁决、外交谈判）与实体意义的消弱（公正、道德等）。当然，对于解决国际间冲突的实体法标准的缺失，其原由很简单，因为在冲突双方之外没有第三国（超主权国家）来强行维持和平（实体法标准的代理）。
上述内容表明：首先，程序的第一性和实体的第二性；其次，法律的首要职能在于达到程序性的和谐，相比之下，逻辑和实体正义的成分处于第二位；第三，事实上，诉讼程序并非“体育比赛”，而是以自主的法理实体逻辑通过程序取代了比赛中的武力试验逻辑。以公正的逻辑代替武力的逻辑是法律本质的全部所在。其维护社会安定的实体功效是根据在诉讼中排除武力的程度而定的，也就是说，只有武力被排除在程序之外，程序才是合法的。
因此，在遵循这一首要规则的基础上，替代武力解决冲突的各种法律程序随之产生。而从诉讼程序中衍生出的实体规则（由此也产生了人们对实体“正义”的错觉）则居第三位。给人们以“正义的观念”的实体规则，也就是我们通常所说的“法律”，实质上，它是人们在运用逻辑方法解决冲突的长期司法程序中的经验积累。
随着文明的发展，国家作为禁止诉诸武力的保证人和武力的垄断者，同时它又是法律程序中的当事人。就事实上来看，国家似乎可以随心所欲地使用武力，但在法律上，为了维护正当的程序，国家必须杜绝使用武力。由此，国家才需要程序法来防止自己成为强权压服者，而反对自证有罪原则便成为制约司法专横的武器。
二、刑事司法之推理模式：实体演绎与经验类比
从心理学的角度分析，自由主义法哲学与权威主义法哲学的区别反映在典型的大陆法系与英美法系的法律推理模式上。大陆法系采用的是注重实体真实和遵循法典的教条主义的演绎式推理模式；而英美法系采用的是注重形式正当和遵照先例分析的较为宽松自由的推理模式。大陆法系国家的宪法法院也曾有意推行判例法，但总是受到其原有法律推理模式的种种阻碍。
实证心理学的研究结果证实了两大法系的本质区别。事实上，这一区别并不仅仅在于大陆法系对法律概念所认同的“实体真实主义”和英美法系所持的宽松自由的“类比推理主义”，而在于较理性认识更深层的个性发展水平的差异。
其主要的差异在于法律推理的自主程度。（注：参见Zupancic et al.Freedom of Association(Ljubljana,1989),at pp.23 to 38.）实体真实主义，或者说法律形式主义推理模式体现了一种前置的判断模式，即达到了心理学家所说的“道德发展的制度化阶段”。之所以称其为“前置”，是与人们的一般判断模式相比较而言的。因为人们一般的判断模式，在很大程度上受到社会环境和“人际矩阵”的影响。据心理学家所说，人在需要做出某种判断时，往往发现自己处于一种“人际矩阵”中，即在作出自己的判断前，首先注意别人的说法。而实体真实主义的判断模式的前置性就体现在更少地受到这种“人际矩阵”的影响。例如，法庭在审理一起臭名昭著的刑事案件时，不得不面对社会公众和新闻媒介等诸多压力。这时，为了捍卫法律推理和判决制度的自主性，法庭不得不置民众对案件的愤慨情绪于不顾而依法裁决。
实质上，“制度的”和“人际的”两种判断（决）模式的对照，是在更高层次上重申了大陆法系与英美法系的区别。一方面，“人际的”（自主的）判断模式并不完全被罪刑法定原则的逻辑所约束；另一方面，它也不是随意的。心理学家们往往将美国最高法院前任法官道格拉斯作为这种“人际的”（自主的）法律推理模式高度发展的典范。凡是对他的观点有所了解的人都认为他在作出判决时所使用的推理方法总是别具一格。
总之，关于刑事诉讼程序所要揭露的事实这一点，前一种法哲学是持教条主义态度，而后者是持实用主义态度。不需要有太多的法律想象力你就可看到，假如当事人的行为都被归为民事侵权行为，那么民事与刑事诉讼程序上的区别就不会体现出来。如果当事人的行为是犯罪行为，那么在民事诉讼中只是为了解决冲突才展开的事实认定，就成为刑事诉讼所追求的目标。
但如果把认定实体法构成的事实作为刑事诉讼不可动摇的目标，那么便会产生纯粹的纠问式诉讼模式；如果事实的认定仅仅是解决冲突的一个工具，那么所得到的便是纯粹的对抗式诉讼模式。以上分析表明，两种诉讼模式的区别取决于对刑事诉讼中欲认定“事实”所持的观念。
从哲学角度审慎地观察刑事实体法中“事实”的构成，将发现所谓“事实的认定”并非是客观的和科学的。认知犯罪行为（小前提）这一过去事实是刑事诉讼的主要任务，它是由达到刑事实体法标准（犯罪构成要件）的规则（大前提）预定的。其中实体法标准又是法律观念选择的结果，光凭实体规范本身揭示不出公正，也无法实际验证。（注：我们是在康德传统哲学上使用“知觉”、“认知”这此词语。当然，抽象的感知是不存在的，感知只不过是对客体或事件的记录。因此，“知觉”与“认知”的区别只是对客观事物接受程度不同而已。然而，一些法律专业的作家往往能正确批判对刑诉法存在的偏见和历史上的有罪推定制度。这些偏见的存在是因为人们总是通过实体法这个有色眼镜去观察事物，将有关事件套用上了犯罪构成或实体要素。卡摩斯（Camus ）在其小说《局外人》中曾准确地提出批评意见。该小说中的被告人只是因为在母亲的葬礼中没有哭而被定罪。陀思妥耶夫斯基（Dostoyevsky ）在其小说《罪与罚》中，亚瑟凯斯特勒（Arghur Koestler ）在其小说《午间的黑暗》中，也都提出了同样的观点。但令人不解的是，我们的律师反倒从不费心对刑事程序的弊病采取严肃的批判态度。）按照托马斯主义“规范与事实的和谐”之学说：作为小前提的“事实”只不过是道义这个大前提的逻辑翻版。正如霍布斯所说“法之不存，罪之亦无”。（注：“充分”的事实只是表明大前提与小前提的和谐一致。如果作为大前提并体现实体法中的道义已无意义可言，那么与之相一致的犯罪事实也就变得毫无意义。这一点在犯罪学上得到充分反映，例如，乱伦在过去社会的大多数国家被看作是罪恶，但在当今社会的大多数国家已不被认为是犯罪，尽管乱伦行为仍存在于现实之中，但由于刑事实体法未对其加以规范，因而与规范相一致的犯罪事实也就不复存在了。）如果我们能够了解此话的深刻涵义，就能够正确地认识刑事法律的全部涵义。“犯罪”并非客观现象，因为如果没有某种法律写入“谋杀”这一罪名，那么客观上存在的事实就不会是“谋杀”。
辩证法告诉我们，在任何的分歧中都能找出一个基本近似的共同点，反之，在对任何事物所达成普遍一致的共识中也难免存在细小的争议。从认识论的角度来看，证明事实的存在需要逻辑性强制。逻辑性强制存在于无异议的公理、已认识的真理和道德价值观念里。
三、诉讼构造及利益之权衡：集权模式与平等模式
从以上分析所推出的结论是：纠问式刑事诉讼模式以及它赖以建立的法哲学都是狂妄自大、傲慢不逊和专横跋扈的。说它狂妄自大是因为纠问式诉讼模式起初的前提是无所不能的上帝进行裁判，而实际上是人类创造的法规代表了神的意志，而人类的法官则扮演了神的角色；说它傲慢不逊是因为它自认为在上述那个狂妄的前提下亦可得到道德的许可，让它去实施它自认为是“正确”和“正义”的行为。相比之下，前两点还是次要的，最甚不过是它的专横跋扈。因为纠问式诉讼模式及其理念相当于使国家以强凌弱合理化。事实上，它与个人之间的弱肉强食并无二样。
因此，刑事诉讼程序既可以看作是对道德价值观念（即刑事实体法立法者的个人信仰（注：参见S.Ranulf：《中产阶级心理学和对刑罚的需求》（Schochen Books版， 纽约， 1970年）中的精辟解说；又见H .Lasswell对此书的评价。Ranulf 有说服力地指出：作为实体刑法中定罪量刑的所谓“事实”，在很大程度上是中产阶级情感的流露。另外，尼采在其《道德的谱系》中， 弗洛伊德在其《图腾与禁忌》（ Vin Tage Books版，纽约）中都大量阐述了同样的观点，鉴于此， 当今所强调的“认定事实”，在美国刑事程序和最高法院判例中则是无根基的奇谈怪论。也许这揭示了法律与其他社会科学之间的封闭与隔绝。 ））教条式的表述过程，又可以看作象其他任何一般的民事诉讼一样，是对国家和被告人两个平等的法律主体之间冲突的解决过程。（注：中东欧近些年来新独立的各国均已在其宪法中明确规定：刑事诉讼中“国家与被告人的地位完全平等”。由于国家职能机关与被告人实际力量相差悬殊，因此保持二者的平等显然是指禁止国家对被告人采取武力压制和限制国家职权的运用。但是这又无法令人置信，因为警察有权逮捕、讯问、预审羁押等，这表现国家机关力量的优势。在这种情况下，如果在程度中保持和遵从平等性，就有必要使刑事程序的一般设置与当事人对抗式的民事诉讼相似。）只有在平等对抗式的诉讼构造中，公共权力的滥用才能杜绝。
有一种观点标榜，纠问式诉讼模式有利于推行道义，因而才从一般民事对抗式诉讼转变来的。在罗马法中直至奥古斯都时期，在近代英国自从《大宪章》颁布前一年的第二次拉特兰议会，诉讼程序才开始屈从于民众要求惩罚犯罪的道义愤怒。在这种道德的要求下，原来为解决冲突服务的法律程序就逐步演变为依照制定法来认定事实的工具。
然而，对抗式诉讼程序是平息冲突的程序，而非演绎实体真实的程序。在历史上重要的民事诉讼法典中，如罗马法，只有在当事人双方对事实各持己见，坚持冲突的解决应该考虑“事实上究竟发生了什么”的时候，查明实体权利才与诉讼相关；一旦当事人双方达成协议，在实体问题上相互妥协，案件事实转瞬退到幕后，成为与诉讼毫不相关的东西。
而在纠问式的刑事诉讼模式中，不存在什么对抗，也根本不可能形成对抗冲突的局面：因为一个神的背叛者或一个女巫怎么能与上帝相抗衡呢？实质上，诉讼程序的作用在这种诉讼模式中已被降低为拉丁语动词inquirare的含义：围绕“事实”调查审讯。
在此请注意，形成对抗冲突的现实条件只能是：（1 ）两种目的的不一致性；（2）当事人双方具有大致平等的地位。 这种平等是基于解决冲突的法律程序中禁止使用武力的派生物。法律通过禁止当事人一方对另一方施加武力而创造了二者之间的平等。一旦先前靠武力解决冲突变成通过法律程序来解决后，社会上的各个当事人就处于平等的地位，禁止武力相向和自助（私了）。国家通过对武力的垄断，以集权强制的社会秩序——法律来解决冲突，由此消除了社会上的武力争战。因为通过武力解决冲突是人类自发的和本能的行为，随着社会的发展，以法律程序取代武力的方式解决冲突成为历史的必然，同时，这种法律程序被人为造就成体现正义的结构复杂的法律体系——一个名副其实的保护人类文明的免疫系统。
因此，即使是纠问式的刑事诉讼模式也试图维持一种至少是表面上的对抗。否则，就会象斯大林所推行的“行政式的刑事诉讼程序”一样，（注：Op.cit.,n.14.）诉讼只是单方面的，而没有什么对立的证据和辩论可言了。
所以，美国法庭中提及“事实认定”和不愿以排除规则妨碍事实认识的原因时，他们实际上指的是不应该为维护法制原则，如反对强迫自证有罪的特免权，而放弃特定的道德价值观。但是，如果能认识到反对自证有罪并非美国宪法中特有的规定，而是诉讼程序正当性的基本要素的话，那么问题就变成了这种司法程序是否是解决犯罪日益增多这一社会问题的得力工具。
对反社会行为者给予法律上的适当待遇似乎是自相矛盾的，但它在意识形态和政治上的积极的意义就是，绝对地认可反社会个人在刑事诉讼中的平等和尊严，他在诉讼当中是一个与控诉方地位平等的主体，而不是任人摆布的客体。
保持社会价值的平衡，并非是压制犯罪（“事实认定”）的功效，而是通过维护宪法赋予公民的权利来实现的，理解这一点尤为重要。保障刑事被告人享受宪法所赋予他的权利是社会民主与自由最高层次的体现。因此，对犯罪行为实施强制约束力的法律措施，就其本质来说首先是矛盾和与事无补的。其次，当国家严格按照法律规定对罪犯实施惩罚时，逻辑上已决定了其基本的价值取向：为了维护社会中的个人自由，牺牲国家对犯罪的打击效率。
为了社会成员的自由，国家不得不防止刑罚权的滥用，并在诉讼中相应作出有限的让步。（注：国家相当于拥有最高权力的当事人，它完全没有必要与作为罪犯的社会个体为保持“地位平等”而据理力争。）
谈及国家权力，在大多数专制国家，实际上，没有什么强制力使国家专权者的权力服从于法律规则。国家在诉讼中作出的让步可能随时会全部或部分地放弃。这里的问题并不在于法治的连贯性，而在于从一开始就支持和维护法治的社会政策。如果社会政策不能够着眼于法治的话，国家就会以武力来向犯罪宣战（一场无法律约束的战斗），这实际上是资产阶级法权在意识形态上的妥协。（注：作者认为社会主义国家之所以能够降低犯罪率，保持社会安定，是以牺牲自由为代价的。如果资本主义国家想减少犯罪，也必须放弃某些自由，而这看来是迈上了社会主义的轨迹，实际上是一种意识形态的妥协。）长此以往，它将削弱公众对国家专门机关通过法律调整社会矛盾的社会心理。这种状况势必将加剧社会混乱状态，其中，犯罪率的持续增长就是这种反常状态的派生物之一。
上述的反馈循环结构是社会大系统中的一个子系统，正是这个子系统对国家的基本原则和可信度构成了威胁。如果事实最终证明国家不能一贯地以法治原则与犯罪抗衡时，这个破坏性的子系统就足以导致国家的最终湮灭。因此，作为国家制度的一部分，维护法律规则在刑事诉讼中的合法效用，并不是偏重某一特定阶层或为了被指控方的个人利益，而是为了整个社会和国家利益。出于维护国家可信度的利益，必须维护国家法治的利益和把与犯罪的斗争包容在合法的诉讼程序的框架中。如果国家由于犯罪率的增长而被迫打破这一框架，从法治倒退回武力统治，以笔者之见，也就相当于到了国家湮灭的地步了。
四、反对自证有罪原则及其法理依据
依阿华州大学的艾利斯（Ellis）教授曾认为，（注：参见艾利斯：《论第五修正案中的证明权》，55lowa Law Review（1970）829.）我们并不了解美国宪法第5 修正案中反对强迫自证有罪这一古老概念的由来。他说我们只是凭直觉认为它符合逻辑，但却不能理解和解释它从何而来。即使在道格拉斯大法官的时代，美国最高法院也没有真正理解制定特免权的根本原由和重要作用，因此他们减少了它的适用，如对证据方面的适用。但是提到刑事案件诉讼中的隐私权时，法官们并不否认它指的是被告人不受国家（警察）干涉的权利。直到他们在米兰达（注：参见Miranda v.Arizona 384 U.S.436（1966）中的判例解说。 ）等几起案件中意识到，有必要商讨一下在警察和被告人之间某些起缓冲作用的权利时，才算真正地涉及到对反对强迫自证有罪特免权的执行。但是因为他们并不了解特免权在更为广泛的法理学范畴内的核心内涵，所以在法庭审判中，或许是偶然地，只把它看作是一条涉及宪法的微不足道的程序规则。
我花费了若干年时间进行研究，才得以对艾利斯教授所探讨的问题作出简明扼要的解答。反对强迫自证有罪并非美国宪法的特色。在罗马法中就有“不得迫使任何人进行反对自己的诉讼（Nemo
contra
seprodere tenetur）”这样的条文， 而且它并不仅仅限于刑事诉讼法典中。实质上，“不应强迫自证有罪”这句话的涵义并不在于对自我归罪证据的禁止。因为被告人可能随时会自愿作出自证有罪的供述，而且在警察和检察官的交叉讯问中，被告人所作的证明或狡辩也可能使得他自证有罪，由此可见，问题并不在于自证有罪，而关键在于他不应受到“武力强迫”去证明自己有罪。（注：审讯中实施武力强迫，不仅指对被审讯者肉体上施加压力，同时也指通过持续拘禁而带来的精神上的压力。关于这一问题的具体内容可参见米兰达案件和Brewer v.Williams ， ibid判例。）在所有的刑事诉讼中，依靠武力来促使程序进行就相当于整个法律目的的崩溃。如果法律的目的在于防止自助，或者说在于防止诉诸武力解决冲突，那么，程序本身的“自助”将与法律的目的自相矛盾。
如果在诉讼中，一方当事人置证据事实于不顾，以武力“强迫”另一方当事人“自证有罪”，显而易见，这使刑事诉讼在法律逻辑上遭到了破坏。因此，正是理解了法律争议的本质，才得出当事人不得被迫“在诉讼中反对自己（contra se prodere）”的罗马法条文。
解决冲突的原始途径是通过武力攻击。而国家和法律制度的建立取代了武力攻击。 国家必须依靠事实和道德观念来维系。 正如培根（Balkans）所说的：一旦国家消亡， 社会就转瞬倒退至人们之间的相互撕杀（bellum omnium contra omnes）的时代。所以使用武力的返祖手段只能说明人类文明的外表是多么脆弱，代替武力解决冲突的法律程序又显得如此造作。
同时，我们必须了解的所谓冲突的本质。冲突的产生有两个先决条件。第一是，利益的不一致性。这种不一致性是冲突产生的根本原因。但是，如果当事人双方在武力上差距悬殊，则即使存在利益的差异，也不可能产生冲突。当事人双方都抱着一种尝试的心理参与争斗，各自假设自己在争斗中能够取胜，并可凌驾于另一方之上。正因为人类具有这样一种尝试性的本性，所以才产生了战争和竞技中的冲突。但是，如果当事人双方的力量悬殊，他们都很肯定到底谁会赢得胜利。在这种情况下，我们就说一方对另一方占有绝对优势，因而不会产生冲突。所以，冲突产生的第二个要素是：双方具有相近的武力以及平等的地位和权利。
这就是说法律面前平等这一理论产生的根源。法律对自助的禁止产生了对衡量优势大小的法律标准的需要，一旦解决冲突的决定性标准产生，其他诸如实力、社会背景、财富等标准都变得无关紧要。换言之，为了使法律解决冲突的职能得以实现，有必要人为地创造出法律面前的平等。
任何诉讼的合法性都会被无政府主义所破坏。在民事诉讼中，参与控辩的当事人双方平等地不能使用武力，因此，禁止借助武力和维护诉讼的合法性是较为容易的事情。私法中的情形多是如此；但在刑事诉讼中，我们可以拟人化地把国家看做是一个拥有全部社会武力的实体，它作为控诉方，要和被称之为罪犯的毫无武力可言的个人平起平坐——在法律面前，强大的国家和弱小的罪犯被相提并论。
事实上，这并非一种自然的现象。（注：实际上指的是文明的和民主的现象。）就其本质而言，个人和国家之间似乎不应该存在冲突，因为国家是如此强大，个人是如此弱小，二者悬殊甚大。但正是法律创造了这样一种平等。这种“大致的平等”不是自然生成的，而是人为创造的。法律创造了“平等”，同时，也创造了冲突。在这种平等之下，某些利益的不一致就可显露出来，而不至于被悬殊的实力压制起来。法律是平等的创造者，但我们也看到这种人为的平等是多么弱不禁风。
当警察使用武力强迫被告人自证有罪时，表面上似乎一切正常，并没有破坏任何法律的“礼节”。但实际上，这种外表掩盖了原始的荒谬，国家运用带着欺骗性暗影的法律程序掩盖了法律的反面——向反法律的倒退。因而，反对强迫自证有罪在维护刑事诉讼的自主功能方面起着决定性的作用。
持异议者反驳说：“这只是你个人对法律和反法律的定义；我们所说的法律是制裁反社会行为的权力以及应用这一权力的刑事程序。在这一定义中，对被告人的反对强迫自证有罪的特免权的轻微损害并未影响对反社会个体最终判决的合法性。再说，那些可怜的被害人的权利保障在哪儿呢？”
笔者认为，以上的观点不无道理，特别是在那些社会秩序混乱和犯罪率高的国家，更有其存在价值。但是，另一个问题产生了，诉讼程序是否是国家必要的强制职能工具？罪犯对他的同胞实施暴力就是对国家“禁止自助”规范的攻击。正如黑格尔所说，（注：参见黑格尔：《法哲学》，牛津大学出版社，1971年版，str.67／95，又见pp.90－102.）犯罪行为意味着对法律规范的完全否定。（注：黑格尔认为，对犯罪行为实施刑罚是一个否定之否定过程。依照这种哲学方法可以对规范加以重新构建。如果某个法律规范仅仅限于描述出应怎样做或者禁止怎样做（例如“你应当呼吸！”或“不许你呼吸！”），那么它便是无意义的以至不必要的，因而不能称其为有效的规范。可见，每一规范都需要根据其在社会中被违反的情况来确定其应有的描述参数。从此得出的结论：只有那些实际上不允许遭破坏的规范才是有意义的。从黑格尔的哲学见解引申出如下结论——一个真正具有生命力的规范，其结构只能是：1、宣告；2、违反（被否定）；3、制裁（否定之否定）。 法国人的一句名言正确地阐述了这个道理：“制定规范是为了预防其受到破坏……”。）因此必须对这一否定加以否定，否则，法就不称其为法了。必须强调的是，程序作为国家维护社会安定的强制工具，并不意味着它能够以司法武力这种不正当方式对付违法犯罪行为。
五、反对自证有罪原则与非法证据之排除
自从贝卡利亚在1764年发表了《犯罪与刑罚》一书，刑事实体法的罪刑法定原则就成为法律公正的基本标准。19 世纪德国的李斯特
（Franz von Liszt）用拉丁语给这一原则下了定义：“法无明文不定罪，法无明文不处罚！”（ Nullum crimen， nulla poena sine ligepraevia！）。
在刑事诉讼法典中，虽然有诸如“不符合法定程序者不得处罚”等规定，但还没有明文规定合法性原则。在典型的大陆法系国家的刑事诉讼法典中，大多数的法条没有对违反程序的行为作出相应的制裁。即使警察、检察官或法官等司法官员违反了诉讼程序，也并不影响裁决、定罪及量刑等实体结果的合法性。而在德国、俄国和中国的刑事诉讼法典中，将违反程序分为“绝对的违反”和“相对的违反”两种。“绝对的违反”可导致在上诉审时自动撤销一审的判决。而所谓“相对的违反”，在某种意义上，只有影响了案件最终结果的事实真实或实体正义才撤销原判决。笔者认为在大陆国家刑事诉讼法典中，最典型的涉及程序的务款如下所述：凡是因违反诉讼程序而影响实体法执行或案件最终裁决的，将撤销原判决。（注：译者注：该文写于1995年底，作者未能看到中国于1997年实施的新刑事诉讼法已对原规定作了修改。不论是否影响实体正确性，一审只要违反程序，二审必须撤销原判发回重审。这进一步强调了程序法的制裁力和独立价值。）
排除规则引入美国法学界引起的争议集中体现在法官卡多佐（Cardozo）的一段话中：“如果警察犯错误，罪犯就将获得自由。 ”（注：People v.Defore 242.N.Y.13,21,150 N.E.,585,587(1926).）在马普诉俄亥俄州一案中，大法官弗兰克福特（Frankfuter）主张，如果警察违反诉讼程序，也就是说侵犯了宪法所赋予被告人的权利，将和实施民事侵权行为要受民法追究、违反警察纪律要受内部规范处分一样，应当作为犯罪行为接受实体法的制裁。在六七十年代，美国最高法院占多数的自由派，代表人物有法官道格拉斯（Douglas）、 沃伦（Warren）、金伯格（Goldberg）、布仁南（Brennan）等人。 布仁南在利昂诉美国一案（Leon v.U.S.）的判决意见中（注：468U.S.897,104S.Ct .3405,82L.Ed.2d,677(1984).）以其独到的见解论证：如果实体判决是借助在诉讼程序中对被告人宪法权利的侵犯作出的，此判决将不能成立，也就是说，实体结果并不能证明程序的公正。至此，美国刑事诉讼程序迈出了决定的一步，从“辅助性诉讼程序”发展成为“自主性诉讼程序”。
这一步的迈出实质上是对反对自证有罪特免权作了最广义的自由解释。凡是被告人被强迫提出证明自己有罪的证据，都适用非法证据排除规则，并在上诉审中撤销原判决。除非是在严格的宪法性前提下，被告人自愿供认。此排除规则还曾扩大适用于在搜查和扣押中的取证，它要求警察在实施搜查、扣押等行为时必须有合理根据，并且应事先办理手续，取证不得超过特定的具体范围，否则，所取得的证据将作为“毒树之果”被排除。（注：译者注：此处所说的“毒树之果”是指警察通过刑讯逼供等强迫方法获取被告人认罪供述后，以此为线索再以搜查、扣押等其他合法手段取得的进一步的实物证据。前者因违反禁止自证有罪原则而成为“毒树”，后者则是源于毒树的“果实”，因此同样是无效的，不能作为定罪的根据，即便这些“证据”能从实体上认定罪行。排除“毒树之果”作为定罪根据，其目的是为了更有效地控制警察权力的滥用和对人权的侵犯，但其过于强调这一点，因而有放纵犯罪之虞。后来，正如本文作者后面提到的，美国法院通过判例，产生了不适用非法证据排除规则的一些例外。）然而，事实上，对于反对自证有罪的特免权从未作出十分明确的解释。道格拉斯法官曾被责成解释宪法第4、5、6和14修正案几个不同方面的条款。 这些表面上有所不同的条款实际上都涉及到了一个共同的概念——个人隐私权。但是，遗憾的是，道格拉斯关于维护“隐私”的主张始终没有发展成为一个系统成熟的有关严格分离国家和被告人关系的学说。
隐私是指不受国家干涉的公民个人权利。在刑事诉讼中，这意味着两个不同方面。一方面，警察在办理案件中实施的各项措施，包括搜查、没收、窃听，以及其他形式的电子监控、逮捕、看守、审讯、取保候审等行为，都是围绕犯罪嫌疑人的隐私（谈话、身体、衣物等）开展的。实施以上各项措施必须具备宪法所规定的条件才是合法的：（1 ）执法部门签发的证明文件；（2）在实施措施前向当事人出示证明文件；（3）具有合理根据；（4）可表达性；（5）具体化；（6）特定性。
另一方面，判例法也对犯罪嫌疑人或被告人直接施加了一些压力，要求他（们）：（1）服从搜查等措施的实施；（2）在看守所接受审讯时回答提问。同时，判例法允许被告人在接受调查后可以获得律师帮助，最后，被告人还可以受益于“毒树之果”原则。
以上各事项的共同特点都是旨在将无权力的被控方和拥有强大实力的国家分离开来。这也许就是“隐私”的本质涵义。同时，在上述各种情况中共同存在的问题是，怎样防止国家强迫被控方提供证明自己有罪的证据。因此，可以说第5修正案中反对自证有罪的特免权， 即不得强迫被告人证明自己有罪的规定是对上述所有事项的总结。
反对强迫自证有罪这一观点之所以尚未完全明朗化，仅仅是因为在法治原则下人们对拒绝强迫自证有罪的理由缺乏根本性的认识。依照判例法确立的原则，武力的使用将影响诉讼结果的合法性，从而丧失诉讼程序和实体判决的合法效力。但是对警察来说，在逮捕或执行其他强制措施时使用武力是十分必要的。
在美国，大法官伯格一直试图削弱反对强迫自证有罪特免权的作用，直至里根委任了多名保守党人士出任最高法院法官后，他的努力才有所见效。此后，现任首席大法官伦奎斯特（Rehnquist ）减少了特免权的使用。为了限制排除规则的影响，他首先将排除规则从反对自证有罪特免权中分离出来，然后将它制定成一项防止警察在执行公务时出错的预防性教育手段。最终将排除规则变成美国刑事诉讼判例法中的一项辅助性和预防性规则。随着里根新保守主义的政治影响，钟摆现在已经戏剧性地摆到了右边。笔者之所以在此强调政治，是因为正如我们所见，这里的问题本质上是一种政治选择。如果反对强迫自证有罪的条文及早被明确为诉讼程序的合法性原则，如果这一条文及早被纳入第14修正案“正当程序”条款中，成为一条基本的、硬性的规定，那么，伦奎斯特法官就不可能把它变成一项辅助性规则。如果以下几项措施及早实施的话，大法官也不可能作出此举。首先，将排除规则作为特免权的一个补充结果；其次，规定特免权不仅是宪法赋予被告人的权利，而且是诉讼程序合法性的根本前提、正当程序和公正审判的精髓。笔者认为，自主法律推理应当归结为：在刑事诉讼程序中，如果违反某些基本规则，案件的实体结果必将受到影响。这就是所谓的“程序的合法性原则”。通俗地讲就是“如果警察在执行公务中犯错，罪犯就应该由此获释”。
六、实体真实与程序正义之间的价值取向
在对上述那个论调作出回答前，让我们再次重申关于事实认定的主张。如果警察犯错，即他违反了被告人被宪法赋予的反对强迫自证有罪的特免权，他获得的证据被排除而无法交付审判，被告人因此被无罪释放。这种程序性（宪法性）权利和刑事实体法的冲突导致了法律体系的内在矛盾。或者说，社会安全利益与司法公正之间很难兼顾。
假如我们维护被告人的宪法权利，刑事实体法的规则就将被违反。假设我们站在刑事实体法一面，被告人的宪法权利又不能得到保障。为了解决这一矛盾，美国最高法院曾试图采用边沁（Bentham ）的经济功利逻辑。假设程序法和实体法的曲线相交于某一个最佳点，在这一点上，通过对被告人宪法权利的最小损害得到最大限度的实体真实。伦奎斯特法官试图借助经济的术语和方法来防止警察错行。在这一设想成为可能之前，他所实施的策略就是减少排除规则的应用。也就是将反对强迫自证有罪的宪法权利变成仅仅是工具性的预防性法规。（注：在首席大法官伯格被任命前，美国最高法院占多数的自由派能够深刻地理解第4、5、6修正案中的宪法性本意。但到了六七十年代， 后来被称为的“刑事诉讼革命”在审判中的影响已背离了上述认识。参见Spano v.New York360 U.S.315(1959),Escobedo v.Illinois 378 U.S.478( 1964) ,Miranda v.Arizona 384 U.S.436(1966),Brewer v.William 430 U.S .387(1977)等判例解说，为了削弱被告人作为刑事诉讼主体，具有自主诉讼地位的宪法性认识，首先是把排除规则缩小为仅适用于证据方面。）他的所作所为都打着“事实认定”的旗号：“为了达到排除规则的预防性结果，我们将会牺牲多少事实的认定？”这曾是或将一直是保守派的主导思想。但是它似乎只能作为一项对策，因为，首先，它不是法律；其次，被告人的宪法权利没有被纳入程序；第三，鉴于诉讼程序及它的规范化的综合影响，这项犯罪学对策可能是没有建设性的。由于此对策是以“事实认定”的名义存在的，所以面临的问题就是我们维护的是什么样的事实。以上所提及的原始的荒谬成了第一个自我认可的恶性循环。刑事案件审判提出的事实和刑事实体法定义的大前提和案件事实这一小前提是一致的。实体法定义的大前提，事实上体现了立法机关的意志。通过立法， 任何行为都可能成为一种“罪”。 （注： Quinney, The Problem of Crime (Mead & Co.,N.Y.,1979).）如， 在某些社会文化中，重婚行为是一种犯罪，而在其他一些社会文化中它并不是犯罪。在某些情况下，杀人行为被认为是犯谋杀罪，而另一些极少数的情况下，行为人会因此而得到奖赏。比如， 波黑战争中的卡拉季奇（ Radovan Karadjic）是一个战争罪犯，但他在自己的国家却是一个英雄。 假如米洛舍维奇（Milosevic）赢得了第六战争的胜利， 他就会成为英雄；一旦他失败，他就成为凶手。
我并不否认犯罪率上升的事实，我也并不主张刑事实体法的专横跋扈。当反对自助的禁令不再约束各个当事人时，问题产生了。国家制定法律禁止自助，但国家却使用武力自助来实施法律。当国家的执法机关强迫被告人自证有罪时，似乎是出尔反尔，所有的现象都显得那么荒谬。两种强权的存在，一种用于强制其他权力对刑事法律的认可和实施，另一种则在诉讼程序中，强迫被告人说出“事实”。因为罪行的实质是利用国家的权力，或许使用刑讯逼供等方法，在诉讼程序中重新证实“事实”的真实性。
但是，不仅科学，而且单纯的理性认识也不排除事实是虚假的可能性，也就是说能够证明某事是错误的可能性。刑事诉讼所针对的社会症结，虽然其相关事实可能是不符合社会逻辑或政治习惯的，但它确实是存在的。一旦国家在刑事诉讼中使用武力强迫另一方当事人自证有罪，在诉讼程序中的主要问题就是，双重道德标准使法律的整体社会地位错位。因此，与之有关的事实已不再是对刑事诉讼中事实的重新确认，而是对某些更难理解的社会逻辑问题的解决，如，相对所受惩罚的程度而言，哪种行为对社会存在危险性和破坏性？这一问题又与社会破坏性行为的成因有关。但就其本质而言，这是一个政治问题。正如我们所知，制度化的社会秩序所捍卫的价值观念一旦被破坏，就会导致无政府主义。这才是问题真正的分歧所在。
从被告人个人的角度来看，先前所描述的荒谬的恶性循环就相当于卡夫卡（Kafka ）在他的《审判》中反映的主题——有罪假定：因为你被控有罪，所以你有罪。当宪法赋予你的反对强迫自证有罪的特免权遭到侵犯时，你仍然有罪，因为你违反了国家法律，国家就会打破最基本的法律原则证实你犯了罪。一旦你被法律机器所牵涉，你的行为将被这种荒谬的自我认可的循环逻辑所注视，这一体系终究能从你的一切所作所为中发现可处以刑罚的方面。从犯罪学的角度来看，法律的合理性无形被蜕变为以不合理地使用权力去强化权力（韦伯[Weberian]语）。
最后，在政治和意识形态方面存在的问题是，为了谁的利益而付出如此之大的代价来维持社会的和平。辛尼克（Cynic ）说刑法是一种国家的强制工具。但是事实上，刑罚和刑罚的威慑力才是强制工具。贝卡利亚持相反的观点，他认为刑法是对国家行使惩罚权力的限制。（注：参见Jerome Hall：《刑法的一般原则》（“合法性原则”一章）， 印第安那州Bobbs Merrill 出版社，1962年版；又见George Fletcher ：《再论刑法》，波士顿小布郎出版公司，1987年版。）现代的刑事诉讼使人们对“基本的正当程序”、（注：美国最高法院对联邦宪法干预各州刑事诉讼活动的情况测试中使用了“基本的正当程序”这一短语。）“公正审判”、“法律面前的平等”等说法深信不疑。事实上，诉讼程序，它的社会作用远远大于其强制性。它影响着社会价值体系的内在心理。内在的价值观念孕育社会混乱的胚胎，诸如群体分裂，病理学上的“自我陶醉”，心理变态，虐待儿童等各种形式的极端倾向。强迫自证有罪的存在致使诉讼程序偏离公正和丧失合法，从很多方面可以说，是伦奎斯特法官这样的人在维持着一个行将坍塌的社会体系。拆除他们的“逻辑”构架并非难事，但对于一个亟待解决的涉及社会、政治、意识形态的大问题，这只是迈出了很小的一步。
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