2002年外国法律史学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：史学论文,外国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一年来，全国外国法律史的学术研究取得了丰硕的成果。据不完全统计，2002年12月 至2001年11月，本学科共出版各类专(译)著、教材20余部，公开发表论(译)文50余篇， 收到年会论文30余篇。
一、学术交流活动概况
2002年8月8—10日，全国外国法制史研究会第十五次年会暨20世纪外国司法制度改革 研讨会在贵州大学召开。来自全国各高校、科研院所的百余名学者出席了本届年会。与 会者围绕“英美司法制度改革”、“日本司法制度改革”、“亚非地区司法制度改革” 三个主要议题展开了热烈的讨论，并就外国法制史研究与教学的信息进行了沟通。另外 ，理事会还评出了全国外国法制史研究会2001年度优秀论文奖，并向优秀论文获得者颁 发了证书。
二、主要专(译)著、教材介绍
在本年度出版的专(译)著和教材中，以下几种尤其值得注意：
公丕祥的《东方法律文化的历史逻辑》(注：公丕祥著：《东方法律文化的历史逻辑》 ，法律出版社2002年1月。)是作者十余年来研究马克思东方法律文化思想的总结。本书 从法学角度系统地论述了马克思的东方法律文化思想，分别就古代东方法律文化的形成 、近代欧洲思想家的东方法律文化形象、世界历史与东方社会法律文化、传统东方法律 文化的社会机理与固有逻辑、西方法律文化对东方的冲击以及马克思东方社会理论与中 国法制现代化等几个方面进行了详细的阐述。
王云霞的《东方法律改革比较研究》(注：王云霞著：《东方法律改革比较研究》，中 国人民大学出版社2002年5月。)是迄今所见第一部以近现代东方主要国家的法律改革为 主题的综合性专著。该书共分四章。前三章对儒家、印度和伊斯兰三大法律文化圈的传 统特色和法律改革的背景、动因、途径、进程及其发展趋势进行了宏观论述和探讨，又 从宪政、民商法、刑法、诉讼制度等方面对法律改革的后果进行具体比较和剖析。第四 章专门论述当代中国法律改革的进程、成就与不足。
何勤华、李秀清主编的《外国法制史》(注：何勤华 李秀清主编：《外国法制史》， 复旦大学出版社2002年7月。)是复旦大学出版社重点推出的精品教材“博学法学系列” 之一。本书系统论述了自古埃及至现代世界各地区法律发展的基本脉络。本书在体例上 有较大创新，将在其他外国法制史教科书中一般各占一章的古代埃及、巴比伦、印度、 希腊等国的法律制度合成“法律文明的起源”一章，第二章直接从罗马法开始。同时增 加了加拿大法、非洲法、现代亚洲地区法等章节。
何勤华、李秀清主编的《东南亚七国法律发达史》(注：何勤华 李秀清主编：《东南 亚七国法律发达史》，法律出版社2002年5月。)是继其主持的“主要发达国家法律发达 史丛书”之后推出的又一力作。该书由导论、印度法、韩国法、马来西亚法、菲律宾法 、新加坡法、泰国法、越南法八章组成。导论部分从宏观上对上述7个东南亚国家法律 发展演变的历史、法律的基本制度、主要特色以及其与中国当代法律发展的关系作了简 要的阐述；后7章则从微观上具体论述各国法律发展的历史和主要的法律制度。
徐国栋主编的《罗马法与现代民法》(注：徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，中国 法制出版社2002年10月。)(第三卷)中专设了罗马法研究和罗马法传播史研究两栏，收 录了中外10位著名罗马法专家的相关论文。其中有意大利著名的罗马神法专家弗朗切斯 克·西尼教授的“罗马宗教-法律制度中的人与神”、阿尔多·贝特鲁奇的“保护与企 业主缔约的第三人制度的起源”、奥利维罗·迪里贝尔多的“关于时下对十二表法的研 究现状的一些思考”等译文。
何勤华主编的《20世纪外国经济法的前沿》(注：何勤华主编：《20世纪外国经济法的 前沿》，法律出版社2002年10月。)是全国外国法制史研究会第十四届年会的论文集。 本书由七个部分组成。第一部分是特稿，收录了两篇从宏观角度对经济法的发展进行论 述的论文；第二部分是主题论文，收录了24篇论述世界上各主要国家经济法的发展与演 变的论文；第三部分是专题论文，收录了9篇与经济法百年发展相关的前沿问题的论文 ；第四部分是论点精粹，摘录了与会代表提交年会的13篇论文的精华；第五部分是法典 评述，收录了4篇介绍世界各国法典的文章；第六部分是专访，刊登了对徐国栋教授的 采访记录；第七部分是附录，是本次年会研讨活动的总结和成果报道。
卡尔·N·卢埃林是美国法律现实主义运动的主要干将，他的《普通法传统》(注：[美 ]卡尔·N·卢埃林著，陈绪刚等译：《普通法传统》，中国政法大学出版社，2002年8 月。)一书将影响上诉法院判决稳定性的十四个因素作为讨论背景，对有助于实现判决 可预期性和稳定性的技术手段进行了深入的分析，藉此阐明普通法司法传统的真意。本 书的一个独特之处是讨论进程的展开并不依靠业已精选过、唾手可得的判例，而是未经 处理的判例。另外一个独特之处是着重于对个案可估量性的讨论。
《比较法的力量与弱点》、《英国法与法国法：一种实质性比较》和《比较法律文化 》是比较法学的经典著作。鉴于这套丛书对我国比较法学界产生的深远影响及其本身具 有的经典价值，清华大学出版社特予以修订重印。《比较法的力量与弱点》(注：[德] 伯恩哈德·格罗斯费尔德著，孙世彦、姚建宗译：《比较法的力量与弱点》，清华大学 出版社2002年10月。)是当代德国著名比较法学家伯恩哈德·格罗斯菲尔德教授的代表 作。本书内容涉及比较法与立法、司法、国内法、国际法的关系，还对文化与法律、地 理与法律、语言与法律、宗教与法律做了经典论述。《英国法与法国法：一种实质性比 较》(注：[法]勒内·达维著，潘华仿等译：《英国法与法国法：一种实质性比较》， 清华大学出版社2002年10月。)是国际比较法学著名学者、法国比较法学家勒内·达维 的著作之一。本书首先比较了英国与法国的法律传统、思维方式、结构与分类，随后从 宪法、行政法、合同法、侵权行为法等方面对英国法与法国法进行了具体的比较分析， 并以英国与法国为典型对英美法系与大陆法系的异同及发展趋向进行了研究。《比较法 律文化》(注：[美]H·W·埃尔曼著，贺卫方等译：《比较法律文化》，清华大学出版 社2002年10月。)是美国学者H·W·埃尔曼的代表作，本书内容包括法律文化的概念、 法律的渊源、法律的目的、法律职业者、法律的方法与手段以及法律限度等。作者结合 法学、文化学和政治学对法律文化进行了比较分析，含有许多独到的见解。
封丽霞的《法典编纂论：一个比较法的视角》(注：封丽霞著：《法典编纂论——一个 比较法的视角》，清华大学出版社2002年10月。)也是清华大学出版社推出的“比较法 学丛书”之一。该书从比较法的视角对法典编纂的成就、理论与技术做了系统的分析研 究。作者首先从内涵、外延上对法典和法典编纂概念问题进行梳理，在此基础上围绕法 典编纂的历史与成就、理论沿革与价值争论、技术与方法等问题逐步展开论述。最后着 眼于中国的法典编纂实践，探讨中国选择法典化道路的必然性以及中国法典化的具体原 则、目标、方法与意义等问题。
蒋为廉的《普通法和公平法原则概要》(注：蒋为廉著：《普通法和公平法原则概要》 ，中国政法大学出版社2002年10月。)通过一系列完整的澳大利亚经典判例，比较系统 地介绍普通法体制的结构和运作、思维模式和论证方法以及带有普通法体制显著特点的 一些概念、法理、原则和规则。本书立足于通过一系列里程碑式的判例来揭示普通法审 判体制的性质、特点和对某个法律问题的详尽看法。
本年度出版的专(译)著和教材还有：曾尔恕主编《外国法制史》(教育部人才培养模式 改革和开放教育试点法学教材，中国政法大学出版社)、[德]奥托·迈耶的《德国行政 法》(公法名著译丛，刘飞译)、棚濑孝雄的《现代日本的法和秩序》(易平译，中国政 法大学出版社)、《美英德法四国司法制度概况》(最高人民法院司法改革小组编，韩苏 琳编译，人民法院出版社)等。限于篇幅，恕不一一介绍。
三、主要热点问题综述
本年度的热点问题，既有对外国法律史传统问题的深入探讨，也有开拓新领域之作。 总体来讲集中于以下几个方面：
(一)外国司法制度改革
司法改革是现阶段我国法治建设的关键课题。全国外国法制史研究会第十五届年会围 绕“外国司法制度改革”的议题展开了广泛的研讨，以期为我国司法改革提供必要的借 鉴，提交的年会论文从多个角度对这一问题进行了论述。
李昌道的《WTO与正当法律程序》(注：提交全国外国法制史研究会第十五届年会的论 文。)一文论述了正当法律程序的渊源、美国法制史上正当法律程序的发展变化及其在 我国加入WTO后造成的冲击。文章认为，我们不能完全采用英、美的正当法律程序，但 是也不能不考虑WTO的有关规定。我们必须适用既符合我国国情，又与WTO的规定相吻合 的正当法律程序。
叶秋华、张华的《西方沉默权制度的历史研究》(注：提交全国外国法制史研究会第十 五届年会的论文。)一文阐述了西方沉默权制度的诞生及其理论分析、西方沉默权制度 的传播与发展和西方沉默权制度在当代的变革。文章认为，如何找到程序正义与实体正 义之间的平衡，如何在社会公共安全与秩序和个人的权利、打击犯罪与保障人权之间找 到平衡，对于沉默权的存在与发展是关键性的。
王云霞的《从分立迈向合并——英国律师制度改革的基本走向》(注：提交全国外国法 制史研究会第十五届年会的论文。)对近年来英国律师制度改革的进程及背景进行了梳 理和分析，并对改革的前景进行展望。文章认为，今后几年英国律师制度能否彻底实现 合并或者说单一化还很难预测。这既取决于民众对律师单一化的接受程度，也取决于整 个司法制度的进一步改革，同时也取决于英国在欧洲一体化进程中所发挥的作用。
(二)外国经济法的理论与实践
建设社会主义市场经济对中国而言是一个全新的课题，但也不是毫无经验可循。最近 几年来外国法律史学者对西方的市场经济理论和实践进行了广泛、深入的研究。本年度 公开发表的论文基本上涉及宏观调控法和市场规制法两个方面。
叶秋华、宋凯利的《论西方消费者保护法的历史演进》(注：载《法学家》2001年第6 期。)一文论述了西方消费者保护法产生发展的法律文化背景和产生发展过程。文章认 为，对消费者的法律保护是人类社会发展到一定阶段的产物，是在国家为维护商品经济 的一般管理难以有效保护消费者应有权益的情况下出现的。现代消费者保护立法的产生 和发展必须具备客观和主观两个方面的条件。
日本法学家道重隆的《日本中小企业立法演变及新动向》(注：载《比较法学》2002年 第1期。)一文简要回顾了日本中小企业立法的历史，并对新旧《中小企业基本法》进行 了比较。作者在文章中将目前日本的中小企业法律制度分为中小企业现代化法制、中小 企业组织化法制、承包企业保护法制、事业领域调整法制和结构转换促进法制五种类型 ，并分别加以论述。
邵芬的《美国西部开发立法及其经验教训》(注：载《法学家》2002年第5期。)一文论 述了美国的农业开发、工业开发和科技开发及其立法。文章总结了美国西部开发立法的 经验和教训，认为适时立法、重点立法、联邦和州并举立法、建立完善的西部开发法律 体系和法制环境是美国西部开发立法取得成功的关键；在我国的西部开发立法过程中， 要吸取美国对生态环境没有适时进行立法保护的教训，避免走“先开发后治理”的弯路 。
谢晓尧的《对西方竞争法的初步述评》(注：载《南京大学学报》(哲社版)2002年第3 期。)一文对西方竞争法出现的时间起点、社会根源、内容与性质、法律实施等进行了 探讨。文章认为西方竞争法并没有生成于自由竞争经济的历史起点，而是在各种反竞争 的行为严重危害西方自由市场的基石、威胁民主政体的严重挑战时出现的。竞争立法对 权利的维护是反向的、防御式的，是对市场力量的一种被动“限制”，其目的在于追求 自由、公平的竞争。
(三)西方法治理论与实践
我国是一个德治传统比较浓厚的国家，因此在实现法治国家的过程中，如何认识法治 和德治之间的关系和各自的地位，是一个必须首先解决的问题。
张中秋的《法治及其与德治关系论》(注：载《南京大学学报》(哲社版)2002年第3期 。)一文考察了西方法治的理论实践和中国古代的德治模式。文章指出人类关于法的经 验和原理揭示了法治的含义和构成，法治在西方和非西方地区的历史和实践及其与德治 的关系表明，法治之法应有道德性，但法治是现代社会的主流控制模式，是未来中国的 必由之路。
张彩凤的《现代英国法治理论的经典表述》(注：载《公安大学学报》2002年第1期。) 一文认为，1885年英国著名宪法学家戴雪在他发表的《英宪精义》中第一次明确界定了 “法治”的含义，强调了法治原则。文章指出戴雪强调的法治为法律至上、司法独立、 司法救济和人人平等守法，并主张贬抑日益扩张的行政权。但20世纪英国的法治理论是 在对戴雪的法治观批判的基础上建构的。
时显群的《中西古代“法治”思想之比较》(注：载《江西社会科学》2002年第2期。) 一文分析研究了亚里士多德和中国法家各自的法治思想特点及其成因，比较了二者之间 存在的主要差异和相同之处。文章指出“中西古代法治思想的相同之处表明人类文明作 为一个整体从根本上是相通的；而两者法治思想的差异之处则不但在他们身后留下了不 同的法哲学传统，也在很大程度上影响了中西方法治实践的走向。”
(四)关于法律移植问题
法律移植是近年来学者们讨论的一个热点，我国加入世贸组织之后对这一问题的研究 就更加具有现实性和紧迫感。学者们基本上肯定法律移植的可能性，目前的研究主要集 中于对法律移植实践的考察和移植过程中如何实现外来法与本土法融合的问题。
何勤华的《关于新中国移植苏联司法制度的反思》(注：载《中外法学》2002年第3期 。)一文通过对新中国全面移植苏联司法制度的历史进行梳理、研究和论证，得出了自 己独到的见解。作者认为中国移植苏联司法制度具有形式主义、教条主义、功利主义和 政治化的特点。但在这一过程中，中国法学界也曾努力结合自己的国情，有选择、有区 别地对待苏联的经验，成功地移植了一些符合中国特色的司法制度，这是一种历史性的 创造。
王云霞的《法律移植二论》(注：载《公安大学学报》2002年第1期。)一文对近年来学 者们争论的两个焦点问题——法律移植的概念和法律的可移植论与不可移植论做了归纳 和总结。文章认为法律制度或规则是法律移植的基本产品，而法律意识或者法律环境等 内容是法律移植必然伴随的副产品。法律移植是可能成功的，但在不同社会制度、文化 传统的国家间进行法律移植必须非常慎重。
李秀清的《法律移植与中国刑法的近代化》(注：载《法制与社会发展》2002年第3期 。)一文从体例与内容两个方面对《大清新刑律》移植西方刑法的主要表现进行了具体 分析。作者认为虽然《大清新刑律》在清末没有得到实施，但它的颁布使中国刑法走上 了近代化的道路，并成为民国时期刑法的重要历史渊源，这实际上是《大清新刑律》移 植西方刑法所发生效用的延续体现。
(五)关于罗马法研究问题
罗马法研究在外国法制史领域是一个历久弥新的问题。除了物权、债权的传统领域之 外，本年度公开发表的论文中出现了通过中西比较研究罗马法的新视角。
王宏治的《从中西立法过程比较<唐律>与<民法大全>》(注：载《比较法研究》2002年 第1期。)一文先以列表的方式讲述了中国与西方的立法过程，然后从时间上、法律形式 上对《唐律》与《民法大全》进行了比较。作者经过比较得出两个结论：一是《唐律》 与《民法大全》基本上是同一时代的产物；二是《唐律》和《查士丁尼法典》、《新律 》皆为敕令之汇编，《学说汇纂》和《法学阶梯》是法律著作，而《唐律疏议》既是官 方的法律解释，又是法学著作。
李天石的《从唐律与罗马法的比较看唐代奴婢的身份》(注：载《政法论坛》2001年第 6期。)一文以罗马法的经典之作《法学总论》为主，与中国中古法典的集大成之作《唐 律疏议》进行比较法学的研究。文章从一些主要方面对比分析了罗马法与唐律关于奴隶 来源、法律地位、“个人权利”等方面的异同。
虞政平的《罗马法债权理念的一般发展》(注：载《政法论坛》2001年第6期。)一文论 述了罗马法债权理念的发展过程。文章认为，罗马法债权理念发展的一般历程分为三个 阶段，即人身性债权向财产性债权的过渡形成、债权理念与家父权理念的并存格局以及 罗马法债权理念的扩充发展。作者指出这三个阶段展示了人类债权理念概念由原始状态 向文明过渡的历程。
德国法学家罗尔夫·克努特尔的《古代罗马法与现代法律文明》(注：载《比较法研究 》2002年第4期。)一文论述了罗马法对后世产生深刻、绵长影响的诸多表现及原因。文 章认为，罗马法之所以至今仍决定着现代的法以及我们对法的思考的原因在于罗马法学 家发展其法律的方式方法以及他们在发展过程中以为指引的价值因素。
四、外国法律史研究展望
本年度外国法律史的研究取得了很大的成绩，但这些成绩与我们应该为中国的法学事 业所做的贡献，所起的作用相比还有一定距离。这尚需全体同仁再接再厉，抓住历史赋 予的特殊机遇，为中国的社会主义法治建设尽自己应尽的责任。我们认为，应该在今后 的研究中注意以下问题：
首先，外国法律史的研究同样应该与时俱进，注意与我国社会主义建设各个阶段所要 实现的具体目标保持紧密联系，及时提供外国法制建设过程中取得的经验和教训。我们 认为，以下问题值得注意：(1)中国加入世贸组织之后，在法制方面如何与WTO规则相适 应的问题急需借鉴其他国家的经验，但本学科在这方面提供的可资借鉴的东西极为有限 ，因此研究各世界贸易组织成员国加入世贸组织之前与加入世贸组织之后的法制变化对 中国进行相关立法不无借鉴意义；(2)国外关于开发不发达地区的立法经验和教训对我 国制定西部大开发的政策与法律都是不可或缺的，我们在这方面的研究还比较薄弱，应 继续加强；(3)我国提出要于2010年建立比较完善的市场经济法律体系，但我国对于非 市场经济国家向市场经济转化的法制经验和教训的研究还很不充分，还需要加强对外国 的区域立法和产业立法等的分析研究。(4)我国正在进行的基层民主改革碰到了一些问 题，但目前可以应对的解决措施并不充足，我们可以对国外健全基层民主的法律制度进 行研究，等等。
其次，外国法律史的研究应该更加注重与部门法学的结合，为各部门法学的发展提供 外国法律史的支撑。我们认为，如下问题尤其值得关注：宪法方面，各国的宪法监督与 解释制度在历史演进中的得失问题；行政法方面，各国行政程序法的制定过程和运行效 果；民法方面，各国尤其是大陆法系国家民法典的编纂与完善过程。我们在以后的研究 中既应该重视宏观性的整体研究，也不能忽视微观的、具体的研究，还应在国别部门法 的历史上多下功夫，如系统研究英国的宪法史、法国的民法史和德国的经济法史等。
最后，加强学科建设，吸收国外法学以及历史学的研究成果。一方面应加大力度翻译 国外学者关于外国法制史研究的著作和论文；另一方面，还应加强国际交流，力图以新 的视角和研究方法开拓外国法律史研究的新领域，回应时代对本学科提出的新挑战。
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