当前我国外资并购立法之评析，本文主要内容关键词为：当前我国论文,外资并购论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、对我国外资并购立法的评析
综观世界各国立法，其对外资并购的法律调整主要是从待遇标准、产业政策与审批制度这三个方面来进行的。因此，对我国的外资并购立法，也可以从上述三方面展开评析。
（一）外资并购的待遇标准
外资并购的待遇标准不仅直接关系到作为并购方的外国投资者与被并购企业所在国的利益，而且与国家主权、企业产权制度等一系列国际国内敏感的政治法律问题密切相关，因而是外资并购法律关系中的先决条件问题。发达市场经济国家立法大都区分并购式外商投资与新建式外商投资（注：并购是指通过取得既有企业控制权、获得目标行业内现有生产能力而进入该行业的一种存量投资方式，新则是指通过新设企业、扩大目标行业生产能力而进入该行业的一种增量投资方式。），分别给予不同的待遇标准（如日本、韩国等）。即使是美国、德国等对外资实行国民待遇、对外资进入不予一般审查的国家，也注意到区分并购式与新建式外商投资待遇标准的必要性，因而针对并购式外商投资规定了一些特别的监控和审查制度。但我国现行外资立法没有关于外资并购待遇的专门规定，司法实践中则简单地将外商投资企业的现行待遇标准照搬到外资并购这种外商投资新方式上（注：冯灿仪：《论外商并购国有企业的法律控制》，《国际经贸探索》，1996年第5期。）。这种不区分新建式与并购式的照搬，造成了许多操作上的混乱和不良后果。例如，我国现行外资法允许合营企业中合营各方分期缴付出资，第一期出资只须达到各自认缴出资的15%即可。外资并购享受这种待遇的结果是，作为并购方的外国投资者只要在合营企业注册资本中首期实际出资7.65%(=51%×15%)即可取得对被并购的中方的绝对控股地位，以如此微小的代价即可取得一家企业的控制权，无疑是一笔极不公平的交易。又如，我国现行外资法规定合营企业合营各方按注册资本比例分享利润，外资并购实践照搬这一规定，则使作为并购方的外国投资者在未实际缴清出资额前，就可按其在注册资本中所认缴的出资比例参与分配企业利润。其未出资部分提前分享到的企业利润，实际上是对被并购的中方企业创造利润的无偿占有。
（二）外资并购的产业政策
外资的产业政策问题，实际上就是外资的行业准入问题，即哪些行业允许外资进入、哪些行业不允许外资进入的问题。外资并购作为外国直接投资的一种方式，同样要受东道国外资行业准入的限制。而且由于外资并购是以直接取得东道国原有国有企业控制权的方式进行投资，因而各国对其产业投向的限制，一般要比对新建式外国投资的产业限制严格。
我国外资产业政策立法的步伐较为滞后，专门性的外资产业政策立法曾长期处于几近空白状态，有关外资行业准入的规定，散见于一系列外商投资企业法中，经国务院批准，国家计委、经贸委和外经贸部于1995年6月29日联合发布的《指导外资投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》（以下简称《暂行规定》和《指导目录》），则是我国首次以部门规章形式对外公布鼓励、限制、禁止外商在我国投资的产业领域。这一举措对于增加我国外资产业政策的透明度，将外资导向我国急需发展的行业，从而促进我国外资产业布局的合理化和外资结构的优化，无疑具有重大的意义。那么，《暂行规定》与《指导目录》这两个部门规章是否适用于外资并购？从《暂行规定》第二条关于适用范围的规定来看，是“适用于在中国境内投资举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的项目以及其它形式的外商投资项目”。这里所用的是现行外商投资法上的用语“投资举办”，这一用语一般应理解为仅指新建这种增量投资方式，由此可见，这次专门性的外资产业政策立法，主要还是针对新建式外商投资的。但就适用范围中“其它形式的外商投资项目”而言，又显然可以理解为包括外资并购这种存量投资方式在内。此外，在1995年国务院发文暂停上市公司公股转让外资的审批时，国家国有资产管理局有关负责人曾指出，在暂停审批期间，有关外资入股事宜参照《暂行规定》和《指导目录》进行。因此，在产业政策上，我国当前的外资并购行为还是能适用上述两项规定的。
然而，我国外资产业政策立法作为我国外资立法的一个重要组成部分，未能以明确的措辞将外资并购纳入其适用范围，其不足之处是显而易见的。而且由于《暂行规定》和《指导目录》主要是针对新建式外商投资而制定的，因而在具体内容上也就很难对外资并购的实际操作产生重大的指导意义。例如，根据《暂行规定》与《指导目录》的规定，农业综合开发和农业新技术项目是我国鼓励外商投资的首要项目，但由于我国农业的工商业化程度很低，因而只能引进新建式外商投资这种增量投资方式，外资并购则因缺乏目标企业而很难在该行业行得通。
（三）外资并购审批制度
由于外资并购在我国的出现只是近几年的事，我国尚未建立起一套专门的外资并购审批制度。迄今为止国内专门涉及外资并购审批问题的法规只有一个，即国家工商行政管理局和对外经贸部于1994年11月发布的《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》，其第二条规定，以出售部分国有资产股权形式与外商合资、合作的，除应向审批机关和登记机关提交法律规定的文件外，还必须同时提交国有资产评估报告和确认文件，以及国家规定的其他文件；对出售全部国有资产给外商的，应按国家有关规定办理，并提交相应的批准文件。这一规定显然不足以作为外资并购审批的完整依据。实践中则根据外资法及其他有关企业兼并和产权交易法规中的有关规定对外资并购进行审批。而这些法律法规主要包括一系列外商投资企业法及其实施细则、《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》、《指导外商投资方向暂行规定》、《关于企业兼并的暂行办法》、《国有企业财产监督管理条例》等。
但是，上述有关法律法规适用于外资并购的审批存在着不少问题。首先，作为外资并购主要审批依据的现行外资审批制度就存在着审批权限过于下放而产生的审批权行使混乱问题，审批环节过多、程序繁琐而产生的审批效率低下等问题。其次，企业兼并、国有企业产权交易法规中的有关规定，则存在着有关法规层次较低，又因出自不同的行政部门而导致有关的审批要求各不相同，甚至相互冲突等问题。最后，上述两类规定由于决定某一项目审批级别的标准并不相同，因此还存在着分级审批制相互不衔接的问题。这些问题的存在无疑给外资并购审批的具体操作造成很大困难。
二、重构和完善我国外资并购立法的设想
由于当前我国外资并购立法存在着上述各种问题，对此笔者提出如下的对策和建议。
（一）尽快颁布《反垄断法》，完善《反不正当竞争法》，建立和健全我国竞争法体系 在我国近几年的外资并购实践中，因行业特许权的出让，已形成了某些行业为外资所垄断的局面，如全国最大的59家定点轮胎厂中，被外商控股的有10家，全国医药行业最大的13家外商投资企业中，外商控股51%以上的有7家，控股50%的有5家，只有一家由中方控股（注：冯灿仪：《论外商并购国有企业的法律控制》，《国际经贸探索》，1996年第5期。）。行业特许权的出让既可能导致行业垄断，又可能导致行业发展主导权的转移，使国家的经济基础发生移位。就我国的经济运行而言，则可能导致侵蚀我国公有制经济基础。此外，外资并购时，还往往使用商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊等不正当竞争行为。因此，我国应尽快颁布《反垄断法》，健全《反不正当竞争法》，形成较为完整的竞争法体系。而在《反垄断法》和修定后的《反不正当竞争法》里应包括以下几方面的内容：(1)规定巨额金融资本进入须与政府有关部门磋商。(2)外资拥有10%以上股份的须向公平竞争局报告。普通行业的外资拥有30%以上股份的也须向公平竞争局报告（注：为适应市场经济发展需要，国家工商总局和各省、市自治区工商局已设立公平竞争局。），获批准后，方能进行并购。(3)禁止并购过程中的共谋、商业贿赂等不正当竞争行为。(4)由国家公平竞争局根据《反垄断法》制定《并购规则》，规定外资并购的程序。
（二）通过立法确立科学的外资并购待遇标准 笔者认为，在目前情况下，我们应通过立法，规定外资并购在我国的待遇标准只能是一种低于本国投资者，也低于新建式外商投资的待遇标准。但在外资并购交易完成，外商投资企业成立后，该外商投资企业在正常经营活动中的待遇标准，可与新建式外商投资企业同等对待，以免造成操作上的混乱和困难。具体而言，外资并购的待遇主要应从以下几方面加以限制：(1)行业限制。关系国计民生的国民经济要害部门、关系到我国国家安全和社会稳定的国防、新闻等部门，必须严格限制或禁止外资以并购方式进入。(2)目标企业限制。对于一些在行业中处于举足轻重地位的企业，或者涉及国家机密和国家重点保护的传统技术的企业，应当严格限制外资兼并收购，或者规定较严格的审批程序和审批标准。(3)并购规模的限制。对于交易金额达到相当规模的外资并购项目，应当予以限制。(4)支付方式与支付时间的限制。外资并购一般应由作为并购方的外国投资者以可自由兑换的货币支付，而且应当在并购协议生效时即支付全部价款。(5)享受有关优惠政策的限制。我国为扶持国有企业发展、鼓励国有企业中兼并而赋予国有企业间兼并行为的一些特殊优惠政策和财政补贴，外资并购不得享有这种特殊待遇。
从长远来看，我国外资待遇标准的发展趋势是逐步采用国民待遇标准。这就涉及到一个届时外资并购是否也要改为实行国民待遇标准问题。国内绝大多数学者对此问题均持肯定态度。但我们知道，作为国民待遇标准适用范围上的一个国际惯例，各国（包括西方发达国家）一般要根据本国实际情况及社会经济发展目标，对赋予外资国民待遇一个限制（通常称为国民待遇的例外（注：姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年版，第300页。））。作为一个以公有制经济为主体的国家，我国即使赋予外资国民待遇，也有必要对该待遇标准的适用规定较多的限制。笔者认为，这种限制应当更体现在外资并购这种外商投资方式上。总而言之，作为外资国民待遇标准适用上的一个例外，外资并购在我国的待遇标准，仍可按前述思路加以较多限制。
（三）尽快制定颁布一项专门针对外资并购产业政策的法规，从行业导向上对外资并购进行适当控制 (1)此法规应明确规定外资并购必须符合国民经济发展的战略和国家产业政策的要求。(2)外资并购在行业准入上要比新建式外商投资受到更严格的限制，应列明禁止、控制外资并购的产业属类，鼓励外资以并购方式进入我国急需发展的基础产业和支柱产业。(3)尽快实施“股权转换债权”计划，即对那些国家明令不得由外资控股或控股超过法定比例的，应采取逆向的“股权转换债权”计划，将外商收购的股权转换为债权，由中方逐步清偿。(4)各地产业管理部门按国家产业政策的要求，制定地方《指导外商投资目录》以正确引导外资并购目标行业和企业。
（四）健全和完善我国的外资并购审批制度 首先，在外资并购的审批范围上，除了对“购买”股权或资产的外资并购方式进行审批外，也应将非按现有持股比例的股份认购、股份消除、认购配股及转配股等致使外商取得企业一定控制权的行业纳入审批范围。其次，在外资并购的审批机构上，除了要经过外资审批机构审批外，还应当由国有资产管理部门、地方政策、行业主管部门、劳动管理部门等机构的审批，而且外资并购的审批权不宜下放太多。外资以受让大宗股权方式或以其它方式收购我国上市公司的，应当报中国证监会或其授权的地方证券管理部门审批，并应遵守有关信息披露的规定。最后，在外资并购的审批程序上，外资并购项目在立项时就应先进行产权界定和资产评估，其结果就应由国有资产管理部门出具文件予以确认。完成这些事项后，双方可就收购份额、标的、资产剥离与职工安置、交易价款、支付方式等事项商签协议，并报有关机构审批。在完成这些审批手续后，再报外资审查机构审查、批准，最后到工商管理部门办理登记或变更登记手续。
（五）进一步完善劳动及社会保障方面的法规 (1)根据《工会》的要求，在外资并购后的企业中实行工会制度，以维护职工的合法权益。(2)通过相关立法，赋予职工罢工、闭厂的权利。(3)在五大社会保险制度到位之前，外资并购过程要仿照德国的成功做法，并购重组后的企业应负担原企业85%以上职工的就业问题。