中国企业海外并购的法律障碍及其对策研究，本文主要内容关键词为：中国企业论文,障碍论文,对策研究论文,法律论文,海外并购论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自改革开放以来，中国在吸引外资方面取得了巨大的成绩，同时也加大了“走出去”战略的步伐。海外并购是中国企业走向国际化的必经之路，也是全球化背景下的企业经营的重要举措。
近年来，中国企业的海外并购业务已取得了一定的成效。如：2004年12月8日，联想集团公布了收购IBM的全球PC业务的协议；中国第三大石油天然气集团——中国海洋石油有限公司（中海油）在2004年底对美国同业对手联合石油公司（优尼科， Unocal）发出逾130亿美元的收购要约；中芯国际收购摩托罗拉芯片业务；上汽洽商收购英国罗孚70%的股份； 2005年海尔并购美泰告退案等等。
跨国并购虽然是中国企业大规模海外扩张的必要策略，但中国企业普遍缺乏抵抗法律风险和政治风险等方面的能力，我们应当高度重视和认真研究这种海外并购所面临的法律障碍及其对策。
一、中国企业海外并购的法律障碍
中国企业海外并购是一个跨国商业活动，涉及到包括国内法律和国外法律在内的跨国法律的调整。国内法律障碍主要涉及项目审批及外汇来源等。国外法律障碍主要涉及政治原因、反垄断法的限制、反不正当竞争法的限制和限制海外投资的政策等。西方发达国家跨国并购法律体系直接依赖于反垄断法、跨国并购审查法、证券交易法、公司法、社会保障法、破产法等法律法规。在这里，法律审慎性调查在海外并购成败中起到十分重要的作用。收购当地的企业，必须遵循当地的法律，需要非常好的律师帮助把握收购法规和收购细节，进行包括法律、财务和业务这三方面的充分的尽职调查。
1、东道国政府的特许审核问题
对跨国并购的政治狙击会通过法律形式表现出来，尤其在特许审核当中。政府的特许审核方面的法律障碍在能源企业的收购中体现得尤为明显，这从中海油收购优尼科告退案中可以看出。
中国企业海外并购都面临不同的法律和政策风险。进行海外并购的中国公司很多是国有企业，即使有些不是国有企业，也与政府有着千丝万缕的联系。这种政府背景对中国企业在海外并购有时会带来一些意想不到的麻烦。海外一些别有用心者往往会利用这一点来攻击中国企业，有的甚至设置障碍阻止中国企业在海外并购。即使并购成功，中国政府的政策和并购对象所在国家的政策，都将对并购公司的发展产生不可预测的影响。
在中海油收购优尼科案例中，美国的第二次审核，拖延了时间，即使收购报价高，也未能改变收购失败的局面。美国国会52位众议员以“能源威胁”、“国家安全”、“掌握核心深海技术”等种种借口，要求美国外国投资委员会(CFIUS)严格审查这笔收购案中中国政府扮演的角色，欲图对中海油收购优尼科进行政治封杀。实际上，美国政府认为中海油收购优尼科会威胁美国的能源安全，这些理由是站不住脚的。因为优尼科在美国本土的产量占美国消费量的不到1%，其国际上的产量都不供应美国市场，怎么能影响其能源安全呢？其背后的真正原因是不希望中国公司控制优尼科的亚洲资源。中海油是中国政府控股的以及威胁能源安全这些理由只不过是其反对收购的一种借口。
2、海外投资保险问题
海外并购比国内并购面临更多的不确定性，因此可能会遭遇到更多的风险。但是对于中国企业的海外并购活动，中国目前尚无法提供全面的风险保障。
在海外并购交易过程中，中国企业可能遭遇各种政治风险和商业风险。一般认为商业风险应该有商家自己承担。政治风险是包括海外并购交易在内的海外投资行为面临的最大的风险。政治风险是指与东道国的政治、社会、法律有关的、人为的、投资者无法控制的风险。这类风险主要包括：(1)征收险，即东道国基于国家和社会公共利益的需要，对外资企业实行征用、没收或国有化；(2)转移险，东道国因其国际收支困难，实行外汇管制，禁止或限制外国投资者将原本、利润和其他合法收入转移出东道国境外；(3)战争和内乱险，是指东道国政局动荡、民族或宗教派别冲突，发生革命、战争和内乱，使外国投资企业或财产遭受重大损失，以致不能继续经营；(4)违约险待，即东道国政府违约，而投资者无法或无法及时求助于司法机关或仲裁机构，或者虽有裁决，但无法申请执行等。
海外投资所面临的政治风险是对投资者影响最大的风险，极大地阻碍了海外投资的发展。而海外投资保证制度则正是投资国鼓励海外投资和确保海外投资的安全与利益普遍行之有效的法律制度。所谓海外投资保证制度，又称海外投资保险制度，是资本输出国或投资国政府对本国海外投资者承担政治风险的保险责任，基于保险契约负责补偿投资者因东道国政治风险所受损失，并取得代位求偿权的一种国内法律制度。中国应参照美、日等国的海外投资保证制度中某些行之有效的经验，并从中国实际出发，建立有中国特色的海外投资保证制度，并使该项国内保证制度与中国同外国签订的双边投资保证协定和中国已加入的国际投资保护公约相配合。
3、反垄断审查和竞争政策
跨国并购的效应分析表明，跨国并购最大的负面效应就在于它可能导致的垄断，这种垄断容易压制东道国的幼稚工业、控制东道国市场、破坏东道国原有的竞争秩序。因此，克服跨国并购负面效应的核心法律就是反垄断法。
由于法律制度的差异和中国法治建设的现状，中国尚未出台反垄断法，中国企业一般未经历反垄断诉讼，对反垄断相关法律知识也缺乏了解。西方发达国家在制定有关跨国并购审查法律方面有两种不同的做法。在美国、英国、德国和法国，无论是国内并购还是跨国并购交易，都由该国的反垄断管理当局或授权某一个政府部门履行反垄断管理职责进行审核，从属于反垄断法；而在澳大利亚和加拿大，则对国内并购和跨国并购分别制定了两套不同的法律和不同的审查部门。有关国内的并购审查由国内的反垄断管理当局负责，主要适用国内的竞争法律；而对跨国并购的审查则由外资管理部门负责，主要适用外资管理的法律。各国的反托拉斯法对于垄断认定的标准和审查的程序各不相同，尤其是崇尚判例的英美法系国家，判断垄断的违法性时具有一定的灵活性。合法垄断是竞争的必然结果，中国企业在海外竞争的作用下，可能会产生合法的垄断，因有的国家反垄断制度过于严厉，使中国公司合法的垄断有可能成为反垄断的目标。
4、反收购风险
中国公司对外国公司实施并购就意味着中国并购公司的代表进入目标公司的管理层，获得对被购公司的控制权。原公司管理层出于对自身利益的维护和对外来企业文化的抵御，就会做出种种反收购的努力。例如，采取游说反垄断部门阻止并购行为，搜集可能违反公司法、证券法、反垄断法及其他相关法律的法规规定的程序的证据向法院提起诉讼等法律手段，或是提高潜在的收购成本，以高价发出收购要约等经济手段，加大收购难度。这要求中国企业熟悉和遵守东道国的公司法、证券法、反垄断法及其他相关法律的法规规定，规范操作，使得对方无懈可击。
5、本国政府审批制度
海外并购的法律障碍不仅仅来自于东道国的法律。中国企业海外并购还面临着本国政府审批制度僵化、限制政策较多这样一个特殊的法律障碍。
虽然中国早在1999年初就确立了“走出去”战略，但在政策支持方面却一直缺乏切实有效的实际行动。从政府的宏观管理上看，中国政府存在着一种既想鼓励又怕失控的矛盾。目前中国有关海外并购的经济政策和法律制度还很不完善，海外并购的最大障碍来源于政府的管制，尤其是外汇管制和投资许可审批。出于防止资本外逃和监管困难等因素考虑，中国对海外投资采取了“逐级审批、限额管理”的严格审批制度和外汇管制制度。按现行规定，凡是海外投资超过一定规模的项目，都必须上报国家有关部门审查批准，涉及不同行业的海外投资还要进行会审会签。这既增加了中国企业开展海外并购的难度，也易使企业丧失海外并购中稍纵即逝的机遇。
另外，中国有关企业并购的立法散见于公司法和证券法中，缺乏一部明确的、类似于一些国家《海外并购促进法》这样的法律，政策供给严重不足，这相对于中国日益兴起的海外并购实践活动已显滞后。
6、法律制度和法律文化的差异
在海外并购之前，要了解潜在的文化差异和冲突。关于文化差异对海外并购的影响已经引起了普遍的关注。法律制度也是一种文化。法律制度和法律文化的差异往往影响跨国经济活动。
这种法律制度和法律文化的差异一方面表现在中国企业对东道国法律缺乏了解，这对法律服务人员提出了更高的要求；另一方面也表现在东道国对中国法律缺乏了解甚至存在误解，比如目前在中国企业海外并购浪潮里，国有企业特别是大型和超大型的国有企业一直是海外并购军团中的主力军，海外并购的众多大型案例都是由国有企业上演的。当中国的国有企业进行海外并购时，必然受到外界的特别关注。欧美等发达国家普遍存在这样一种观点，认为中国国有企业的行为就等同于中国政府的行为，国有企业的并购活动就是一种中国政府的一种政治策略。国有企业虽与国家有密切联系，是国家投资或控股的企业；但是决不能简单地将国有企业的行为与国家政治行为划等号，国有企业在法律地位上是独立的商业主体。
7、经营阶段的法律风险
海外并购的法律风险分别处于收购阶段和经营阶段，有专家认为前者占法律风险的20%，后者占80%。经营阶段的法律风险涉及企业运转的方方面面。由于法律制度和法律文化的差异，对有些法律风险中国企业缺乏应有的重视。比如对于能源企业而言，环境保护就应该得到应有的重视。西方发达国家的环境保护法相对而言比中国完善，对环境污染的相关惩罚也更为严厉。另外的与海外并购相关的法律问题主要还有知识产权、劳动法、合同管理、公司治理等方面，这些都可能成为经营阶段的法律风险。
二、促进中国企业海外并购的对策建议
本文试从宏观、微观两个方面，从政府和企业两个层面，从法律角度提出一些促进中国海外并购的对策建议。
1、制定和完善相关法律法规
虽然跨国并购已经成为国际投资的主要形式，而中国现行有关国际投资的法律依然基于新设企业方式，从而忽略了并购形式对资金、外汇、产权管理等方面对政府管制的特殊要求。另外，中国已逐步出台一些外资并购中国企业的法律，但是关于中国本土企业海外并购的规定却极为缺乏，基本上是一片法律空白。
针对海外并购的法律障碍，中国有关部门要从战略高度，尽快建立符合国际管理的对外投资法律体系。从立法角度，中国应制定和完善诸如《海外投资法》、《海外投资保险法》甚至《海外并购促进法》等法律规制，加大宏观支持力度，对海外并购中涉及的审批程序、外汇管制、资金融通、保险支持、税收政策等有关问题给予法律上的明确规定，并制定出适用的操作方法和程序，实现海外并购管理的法制化、规范化。从组织机构角度，中国应成立专门的海外并购管理机构，统一制定中国企业海外并购的有关战略规划与方针政策，要脱离并能协调国家发展与改革委员会、商务部、中国人民银行、财政部、国家外汇管理局等各相关部门的工作，为中国企业海外并购提供政策方面的指引和咨询服务，及时解决实践中出现的各种问题。从政策角度，中国应该完善与中国企业海外并购有关的政策，适当放松对海外并购的投资许可，减少源于政府的不合理管制，简化审批手续，提高政府部门办事效能，并加强政府有关职能部门的组织引导功能以及信息服务功能。
另外，中国还应该借鉴美国、日本等发达国家的经验，建立海外投资保险制度，扩大国家双边投资保护协定的覆盖面，促进对外投资企业加强与风险投资公司、保险公司的联系，建立风险共担机制，帮助中国企业防范和化解海外并购风险。
2、重视与并购相关的法律问题
从企业层面看可能涉及到各方面的与海外并购相关的法律问题。海外并购主要涉及反垄断法、跨国并购审查法、证券交易法、公司法、社会保障法、破产法等法律法规。这些法律问题已经引起了高度重视。但是对与并购有关的一些其他法律问题诸如知识产权、劳动法、合同管理、公司治理等法律问题却尚未得到应有的重视。如中国企业是在国内市场条件发育不成熟的情况下发展起来的，而国外特别是发达国家的市场法规比较健全完备，保障劳动关系的法规可以说无孔不入，甚至在立法观念上也有所区别。这就要求中国企业尤其是企业的法律顾问熟悉东道国的劳工法律。
3、重视发展中国家市场
重视发展中国家市场不仅具有经济学上的意义，也有法律角度的意义。从目前中国企业的一些海外并购案例中可以看出，中国企业海外并购的目标市场主要在发达国家，这使得中国企业“走出去”的成本提高。从经济学角度看，国际化的利润通常来源于经济落差，即具有高层次的技术水平、商业水平的区域企业走向具有低层次的商业水平的区域会更容易赚取利润。按照这一规律，中国企业尤其是民营企业在实施海外并购时更应该关注发展中国家的市场。从法律角度看，发展中国家市场的法律法规环境可能更加接近中国的国内法律环境，从而使中国企业在海外并购时可能面临稍少的法律障碍。但这并不等于说选择发展中国家市场进行海外并购可以不重视法律问题，只不过法律方面的障碍会较小，有关成本可能会小些。
4、提供优质的中介服务支持
海外并购离不开优质的中介服务支持。中国应该大力发展海外并购领域的中介服务机构。目前中国企业海外并购多依赖于收费高昂的国外中介服务机构，这大大增加了企业海外并购的成本。为此，中国应大力发展为海外并购服务的中介机构组织，尤其是要尽快形成一批在国际上具有一定声誉的、高水平的中介机构组织，培育中国的大型投资银行，扩大涉外律师和会计师队伍，为中国企业的海外并购提供全方位的辅助服务。
总之，中国企业在海外并购时应该熟悉国际规则、国际惯例，了解和研究投资经营东道国的法律制度和文化，克服法律障碍，争取尽可能地获得海外并购的优势。中国政府也应该从法律政策上给予应有的支持，以及制定和完善相关法律法规。